Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 17.12.2019 – 3 U 25/19

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25.01.2019 (Az.: 11 O 246/17) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil des Landgerichts zur Klarstellung wie folgt neu gefasst wird:

Das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.03.2018 wird in dessen Ziffer 1. dahingehend abgeändert, dass die Beklagten verurteilt werden, an die Klägerin zu Händen ihres geschäftsführenden Gesellschafters I…R…19.579,72 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

3.036,25 € vom 05.05.2017 bis zum 28.11.2018,

3.036,25 € vom 06.06.2017 bis zum 28.11.2018,

3.036,25 € vom 05.07.2017 bis zum 28.11.2018,

3.036,25 € vom 06.08.2017 bis zum 28.11.2018,

3.036,25 € vom 05.09.2017 bis zum 28.11.2018,

3.036,25 € vom 05.10.2017 bis zum 28.11.2018,

3.036,25 € vom 05.11.2017 bis zum 28.11.2018 und aus

19.579,72 € seit dem 29.11.2018 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt.

3. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Mietzins und Nutzungsentschädigung aus einem Mietverhältnis über Gewerberäume in der H… in B… . Der Mietvertrag wurde am 30.11.2011 geschlossen.

Im Mietvertrag heißt es unter § 5 - Aufrechnung, Zurückbehaltung:

„Der Mieter kann gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn die Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist“.

Die Beklagten betrieben in den Räumen eine Pflegewohngemeinschaft. Gegen die Beklagte zu 1 erließ die Untere Bauaufsichtsbehörde des Landkreises … eine Ordnungsverfügung, in der angeordnet wurde, die Nutzung der Räume zum 31.01.2014 aufzugeben und die sofortige Vollziehung angeordnet wurde. Mit Bescheid vom 01.10.2014 erließ die Behörde auf Antrag der Beklagten zu 1. eine bis zum 31.01.2018 befristete Genehmigung zur Nutzungsänderung. Im Zeitraum vom 01.02.2014 bis zum 31.10.2014 zahlten die Beklagten die Miete nur unter Vorbehalt. Für die Monate Mai bis November 2017 zahlten sie keine Miete mehr. Mit Schreiben vom 04.07.2017 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. Seit Dezember 2017 ist die Mietsache neu vermietet.

Die Klägerin hat zunächst im Wege des Urkundsprozesses die Zahlung von insgesamt 21.253,75 € nebst Zinsen, die Freistellung von Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.242,84 € und einer Schadenspauschale in Höhe von 120 € begehrt. Den Anspruch haben die Beklagten vorbehaltlich ihrer Rechte im Nachverfahren anerkannt. Das Landgericht hat daraufhin die Beklagten durch Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil vom 23.03.2018 antragsgemäß verurteilt.

Im Nachverfahren hat die Klägerin beantragt, das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos zu erklären.

Die Beklagten haben beantragt, das Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie haben eingewandt, sie seien zur Zahlung nicht verpflichtet, da die Gewerberäume aufgrund der Ordnungsverfügung nicht nutzbar gewesen seien. Deshalb hätten sie für den Zeitraum vom 01.02.2014 bis zum 31.10.2014 keine Miete und Betriebskostenvorauszahlungen geschuldet. Sie haben mit dem Betrag in Höhe von 23.761,82 gegen die Klageforderung die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil nach Durchführung einer Beweisaufnahme das Anerkenntnis-Urteil für vorbehaltlos erklärt.

Die Klage sei begründet. Die Mietforderung sei durch die Aufrechnung nicht erloschen. Der Aufrechnung stehe das Aufrechnungsverbot des § 5 Ziffer 1 des Mietvertrages entgegen. Diese Regelung stelle keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB dar.

Zudem rechtfertige das Vorbringen der Beklagten eine aufrechenbare Gegenforderung nicht. Es liege kein Sachmangel vor, da die behördliche Nutzungsuntersagung ihren Grund in persönlichen und betrieblichen Umständen gehabt habe und nicht bauliche, auf der Beschaffenheit der Mietsache beruhende Gründe dafür maßgeblich gewesen seien, wie die Beweisaufnahme ergeben habe. Zudem hätten die Beklagten die Mietsache dauerhaft genutzt, so dass der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache trotz der Ordnungsverfügung der Baubehörde nicht eingeschränkt gewesen sei.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.

Sie meinen, der vertragliche Aufrechnungsausschluss verliere nach Vertragsbeendigung seine Wirkungen, wenn die Parteien sich bereits in einem Rechtsstreit gegenüberstehen. Es habe auch ein zur Minderung berechtigender Mangel vorgelegen. Grund der Nutzungsuntersagung sei allein der baurechtswidrige Zustand der Mietsache gewesen. Die Beklagten hätten das Mietobjekt während der Dauer der Nutzungsuntersagung auch nicht genutzt, sondern die Nutzung während dieser Zeit aufgeben müssen und auch tatsächlich aufgegeben.

Nebenkostenvorauszahlungen könnten nach Abrechnungsreife nicht mehr geltend gemacht werden.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) die Klage abzuweisen.

(Hilfsweise) beantragen sie widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen,

an die Beklagten 23.761,62 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus einem Teilbetrag von

2.640,18 € seit dem 05.02.2014,

2.640,18 € seit dem 05.03.2014,

2.640,18 € seit dem 05.04.2014,

2.640,18 € seit dem 05.05.2014,

2.640,18 € seit dem 05.06.2014,

2.640,18 € seit dem 05.07.2014,

2.640,18 € seit dem 05.08.2014,

2.640,18 € seit dem 05.09.2014,

2.640,18 € seit dem 05.10.2014,

zu zahlen.

Sofern die Aufrechnung unzulässig sei, könnten die unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen jedenfalls im Wege der Widerklage geltend gemacht werden.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat, nachdem der Senat darauf hingewiesen hat, dass Nebenkostenvorauszahlungen nach Abrechnungsreife nicht mehr geltend gemacht werden könnten, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Rechtsstreit in Höhe von 1.674,03 € nebst anteiliger Zinsen für erledigt erklärt. Aus den Nebenkostenabrechnungen für das Jahr 2017, die am 27.11.2018 (nach Schluss der mündlichen Verhandlung) erstellt worden seien, ergebe sich eine Zahlungspflicht der Beklagten in Höhe von 5.661,97 €. Da im erstinstanzlichen Urteil Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 7.336 € tituliert worden seien, ergebe sich ein Erledigungsbetrag in Höhe von 1.674,03 €. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Der Widerklage stimmt die Klägerin nicht zu.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 519 ff ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Klägerin hat Anspruch auf die nicht gezahlten Nettomieten für die Monate Mai bis November 2017 in Höhe von – unstreitig - monatlich 1.988,25 € aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag.

Die Beklagten können diesem Anspruch der Klägerin auf Zahlung der offenen Mieten und Nutzungsentschädigung für die Monate Mai bis November 2017, die Gegenstand der Klageforderung sind, nicht einen etwaigen Gegenanspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung zu viel gezahlter Mieten für die Monate Februar bis Oktober 2014 im Wege der Aufrechnung entgegenhalten. Dem steht § 5 Abs. 1 des Mietvertrages entgegen. Darauf, ob die Miete in den Monaten Februar bis Oktober 2014 wegen eines Mangels gemindert war, kommt es deshalb nicht an.

Das Aufrechnungsverbot in § 5 Abs. 1 des Mietvertrages ist im Gewerberaummietverhältnis unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wirksam und stellt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 1, 2 BGB dar.

a)

Der Bundesgerichtshof hat in zahlreichen Entscheidungen die Formulierung, dass (nur) unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen von dem Aufrechnungsverbot ausgenommen sind, unbeanstandet gelassen und die Klauseln als wirksam erachtet (BGH, Urteile vom 17.02.1986 - II ZR 285/14 - Tz. 10; vom 10.01.1991 - III ZR 141/90 - Tz. 35; vom 27.01.1993,XII ZR 141/91 - Tz. 16 und vom 15.12.2010, XII ZR 132/09 - Tz. 21; ebenso auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2013, I -10 U 114/12). Die Unwirksamkeit ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass nach der Klausel nicht auch entscheidungsreife Gegenforderungen von dem Aufrechnungsverbot ausgenommen sind. Denn aus § 308 Nr. 3 BGB ergibt sich, dass der Gesetzgeber lediglich den Ausschluss der Aufrechnung mit unbestrittenen oder (schon) rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen als unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners erachtet, nicht aber auch ein Aufrechnungsverbot bezüglich entscheidungsreifer Gegenforderungen (OLG Hamm, Urteil vom 9. Dezember 2016,

I-30 U 14/16, NJW-RR 2017, 208).

b)

Auch steht die Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe der Mietsache einer fortdauernden Geltung des Aufrechnungsverbots nicht entgegen. Die Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis auf unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen verliert nämlich ihren Sinn und Zweck nicht mit Beendigung des Mietverhältnisses (BGH NJW-RR 2000, 530, Tz. 1 für eine individuell vereinbarte Beschränkung; Schmidt-Futterer/

Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556b Rn. 34; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl. 2014, § 556 b, Rn 10; OLG Hamm, a.a.O.)

c)

Aus der von den Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 27.10.1993, XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519, folgt nichts anderes. Hieraus ergibt sich lediglich, dass einem Gewerberaummieter durch Allgemeine Geschäftsbedingungen die Gewährleistungsrechte aufgrund von Mängeln der Mietsache nicht vollständig entzogen werden dürfen, sondern ihm die Möglichkeit verbleiben muss, eine gesonderte Klage aus § 812 BGB zu erheben. So liegt der Fall auch hier. Den Beklagten bleibt es nach den Regelungen im Mietvertrag unbenommen, die Rückzahlung zu viel gezahlter Mieten aus § 812 BGB in einem gesonderten Prozess geltend zu machen, lediglich die Möglichkeit der Aufrechnung ist – zulässigerweise – eingeschränkt. Dass im kaufmännischen Verkehr der Pächter bzw. Mieter hinsichtlich des Minderungsrechts auf eine gesonderte Klage verwiesen werden kann, entspricht herrschender Auffassung und hat der Bundesgerichtshof auch in dem von der Beklagten zitierten Urteil vom 27.10.1993 bestätigt.

d)

Schließlich ist das Berufen der Klägerin auf das Aufrechnungsverbot auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Zwar kann die Berufung auf ein Aufrechnungsverbot ausnahmsweise treuwidrig sein, wenn Entscheidungsreife hinsichtlich der Gegenforderung vorliegt (BGH, Urteile vom 15.02.1978, VIII ZR 242/79 -, Tz. 11 und vom 17.02.1986, II ZR 285/84, Tz. 8 ff.). Der Bundesgerichtshof nimmt eine Treuwidrigkeit in solchen Fällen aber nur dann an, wenn Klage- und Aufrechnungsforderung in untrennbarem Zusammenhang stehen und Entscheidungsreife hinsichtlich der einen Forderung auch Entscheidungsreife bezüglich der anderen Forderung bedeutet. Denn nur wenn mit der Entscheidung über die Klageforderung zugleich feststehe, dass auch die Aufrechnungsforderung begründet sei, verhalte sich die Partei treuwidrig, die sich auf das Aufrechnungsverbot berufe (BGH a.a.O.). Vorliegend stehen Klage- und Gegenforderung jedoch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang, sondern sind unabhängig voneinander zur Entscheidung reif oder auch nicht (vgl. auch OLG Hamm, a.a.O).

e)

Auf die Frage, ob die Miete im Zeitraum zwischen Februar und Oktober 2014 von Gesetzes wegen aufgrund der Nutzungsuntersagung gemindert war und den Beklagten ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB zustünde, kommt es deshalb nicht mehr an.

2.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich zudem die mietvertraglich vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen geltend gemacht hat und diese Gegenstand der erstinstanzlichen Verurteilung waren, können diese wegen der zwischenzeitlich – nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz – eingetretenen Abrechnungsreife nicht mehr verlangt werden.

a)

Soweit die Klägerin zwischenzeitlich die Abrechnung für das Jahr 2017 vorgelegt hat, kann sie ihren Anspruch im Wege der Klageänderung, aber in Höhe des Abrechnungsergebnisses von 5.661,97 € auf dieses Abrechnungsergebnis stützen. Dies ist zulässig.

Nach Eintritt der Abrechnungsreife wandelt sich der Anspruch auf Vorauszahlungen in einen Anspruch auf Ausgleich des sich aus einer Abrechnung ergebenden Saldos. Der Anspruch auf Zahlung der Vorauszahlungen geht unter (Langenberg/Zeheleit, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, G., Rn 80). Es besteht deshalb Einigkeit darüber, dass ein Vermieter, der den Mieter gerichtlich auf Nachzahlung von Mietrückständen einschließlich der Vorauszahlungen in Anspruch nimmt, die Klage nach Eintritt der Abrechnungsreife auf den Saldo umstellen muss. Er kann den Rechtsstreit hinsichtlich der Vorauszahlungen in der Hauptsache für erledigt erklären und den infolge ihres Ausbleibens hohen Saldo geltend machen; er kann aber auch auf Basis der schon eingeklagten Vorauszahlungen abrechnen und die Klage nur in Höhe des restlichen Saldos erhöhen. Ergibt die Abrechnung nach den Sollvorauszahlungen ein Guthaben des Mieters, hat er die auf Zahlung der Bruttomiete gerichtete Klage insoweit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, wodurch er dem Mieter das Guthaben gutbringt (Langenberg/Zeheleit, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, G. Rn 81). Er kann weiterhin die Bruttomiete verlangen, wenn er auf die darin enthaltenen Vorauszahlungen die nach ihrer Abrechnung enthaltenen Nebenkosten anrechnet und den zugunsten des Mieters verbliebenen Saldo mit der Nettomiete verrechnet (BGH WuM 2003, 204).

b)

Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, die Umstellung innerhalb der Anschlussberufungsbegründungsfrist des § 524 ZPO vorzunehmen.

Der Übergang von der Nebenkostenvorauszahlungsklage auf die Abrechnungsklage nach Eintritt der Abrechnungsreife ist kein Fall der Klageänderung, sondern einer gemäß § 264 Nr. 3 zulässigen Klageumstellung (OLG Düsseldorf Urteil vom 11.07.2013, I-24 U 136/12,

24 U 136/12, Rn 39). Sofern eine solche Klageumstellung ohne Anschlussberufung erst in der Berufungsinstanz erfolgt, ist sie zulässig, soweit der nach Klageumstellung begehrte Betrag den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag nicht übersteigt (OLG Düsseldorf,a.a.O, vgl. BGH Urteil vom 12.01.2006, VII ZR 73/04). Dies ist hier der Fall. Die Klägerin verlangt in der Berufungsinstanz einen geringeren Betrag als in der ersten Instanz.

3.

Die in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist unzulässig.

Die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen nicht vor.

Die Klägerin hat in die Widerklage nicht eingewilligt.

Die Widerklage ist auch nicht sachdienlich. Die Begründetheit der Widerklage hängt davon ab, ob die Miete im maßgeblichen Zeitraum aufgrund eines Sachmangels auf Null gemindert war und den Beklagten deshalb ein Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB zusteht, soweit die Mieten unter Vorbehalt gezahlt wurden. Dies lässt sich ohne weitere Beweisaufnahme nicht feststellen. Die Erforderlichkeit einer aufwändigen Beweisaufnahme kann aber gegen Sachdienlichkeit sprechen (Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl. § 533, Rn 10). Es bestehen Zweifel an der Würdigung des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Nutzungsuntersagung nicht auf bauordnungsrechtlichen Gründen (Brandschutz) beruhte. Insoweit wäre gegebenenfalls eine erneute Beweisaufnahme erforderlich. Auch die Frage, ob die Beklagten das Objekt tatsächlich trotz der Nutzungsuntersagung weiter nutzten, wovon das Landgericht ausgegangen ist, ließe sich ohne Beweiserhebung nicht beantworten. Das Landgericht hat dies unterstellt, dies war aber tatsächlich streitig. Jedenfalls hatten die Beklagten vorgetragen, dass sie die Mietsache während der sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung nicht nutzen konnten (Blatt 171). Das hatte die Klägerin bestritten (Blatt 182, Blatt 264). Damit, dass das Landgericht von der dauerhaften Nutzung ausging, konnten die Beklagten ohne gerichtlichen Hinweis nicht rechnen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 a ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von 1.674,03 € nebst anteiliger Zinsen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten den Beklagten aufzuerlegen. Die Klage auf Zahlung der Nebenkostenvorauszahlungen war ursprünglich bis zum Eintritt der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Abrechnungsreife zulässig und begründet.

5.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

6.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

7.

Wert der Berufungsinstanz: 21.235,75 €