Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 55/19

1. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 12.03.2019, Az.: 11 O 28/18, teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. an den Kläger 55.317,89 € 56.293,89 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 618,58 € seit dem 02.02.2018, aus 3.125,00 € seit dem 02.03.2018, aus 3.125,00 € seit dem 03.04.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.05.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.06.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.07.2018, aus 7.885,83 € seit dem 03.08.2018, aus 7.885,83 € seit dem 03.09.2018 und aus 8.330,00 € seit dem 03.10.2018 zu zahlen.

2. an den Kläger weitere 7.140,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.570,00 € seit dem 02.11.2018 und aus 3.570,00 seit dem 04.12.2018 zu zahlen.

3. an den Kläger weitere 74.256,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 6.188 € seit dem 03.01.2019, 03.02.2019, 03.03.2019, 03.04.2019, 03.05.2019, 03.06.2019, 03.07.2019, 03.08.2019, 03.09.2019, 03.10.2019, 03.11.2019 und 03.12.2019 sowie

weitere 12.852 € Zug um Zug gegen Erteilung der Nebenkostenabrechnung für das Pachtobjekt D.straße 2 a ... in 03…L... zu zahlen.

4. an den Kläger weitere 479,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.208 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger ¼ und die Beklagte ¾.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 298.249,89 €

Die Kläger begehrt von der Beklagten in der Berufungsinstanz jetzt noch die Zahlung rückständiger Pachtzinsen aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrag vom 19.08.2015 (Blatt 6 ff) über das zum damaligen Zeitpunkt als Gaststätte „Zur alten Mühle (x)“ bezeichnete Pachtobjekt in L.... Nach § 4 des Pachtvertrages begann das Pachtverhältnis zum 01.01.2016 und wurde bis zum 31.12.2020 fest abgeschlossen. Die Beklagte betrieb in den Gasträumen ein Restaurant mit dem Namen „Pepe Nero ...“.

Nach dem Pachtvertrag betrug die monatliche Miete 5.200 € zuzüglich MwSt, zahlbar zum 1. Werktag eines Monats. Darüber hinaus war die Zahlung einer monatlichen Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 900 € zzgl. MwSt vereinbart. Die Abrechnung der Betriebskosten hatte spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums zu erfolgen.

In § 5 des Pachtvertrages heißt es:

„Das Pachtobjekt wird in dem Zustand übergeben, in dem es sich befindet und wie es dem beigefügten Übergabeprotokoll, das wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, entnommen werden kann. Der Pächter erkennt diesen Zustand als vertragsgemäß an. Der Pächter verpflichtet sich, das Pachtobjekt schonend und pfleglich zu behandeln. Die Instandhaltung des Pachtobjekts mit Ausnahme von Reparaturen an Dach und Fach obliegt dem Pächter. Die Instandhaltung umfasst dabei auch das Beheben von Schäden sowie die Wartung von Leitungen und Anlagen für Wasser, Elektrizität und Gas, an sanitären Einrichtungen, Verschlüssen von Fenstern und Türen, Rolläden, Öfen und Herden sowie der Zapf- und Schankanlage.“

Am 18.04.2017 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum Pachtvertrag, nach welchem für die Jahre 2017 und 2018 die Höhe der Pacht auf Wunsch der Beklagten angepasst wurde (Anlage K 2, Blatt 13). Die Höhe der Nebenkostenvorauszahlungen wurde auf 820,17 € netto monatlich reduziert.

Für das Jahr 2016 zahlte die Beklagte die Pacht vollständig. Ab Januar 2017 entstanden Pachtrückstände.

Mit Schreiben vom 24.07.2017 rechnete der Kläger die Betriebskosten für das Jahr 2016 ab. Es ergab sich ein Guthaben für die Beklagte in Höhe von 580,74 €; aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2017 vom 10.07.2018 ergab sich ein Guthaben für die Beklagte in Höhe von 2.619,67 € (Anlage K 11 a und b, Blatt 78 f der Akte). Der Kläger verrechnete die Gutschriften mit rückständigen Pachtzahlungen.

Mit Schreiben vom 18.12.2017 wandte sich die Beklagte über ihren Prozessbevollmächtigten an die Klägerin, rügte verschiedene Mängel und setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 31.12.2017. Ferner kündigte sie eine Minderung in Höhe von 40 % der Pacht an. Mit weiterem Schreiben vom 19.01.2018 wurde der Kläger erneut zur Mangelbeseitigung aufgefordert und auf die Minderung der Pacht seit Januar 2018 hingewiesen. Mit Schreiben vom 06.03.2018 wies der Kläger die Minderung zurück.

Mit Schreiben vom 23.10.2018 kündigte die Beklagte über ihre Prozessbevollmächtigten das Mietverhältnis fristlos und sandte an den Kläger ein Schlüsselbund, bestehend aus 14 Schlüsseln zurück.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.11.2018 nahm die Beklagte auf die fristlose Kündigung Bezug und überreichte einen Kontrollbericht des Landkreises ... vom 18.10.2018 (Anlage K 14, Bl 96 f ). Der Kläger wies die fristlose Kündigung zurück.

Die Beklagte betreibt seit dem 20.10.2018 in C... eine Gaststätte, ebenfalls mit dem Namen „Pepe Nero ...“.

Der Kläger hat das Mietobjekt zum 01.01.2020 neu verpachtet.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht zur Minderung berechtigt gewesen. Es habe kein Grund zur fristlosen Kündigung vorgelegen.

Er hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an den Kläger 56.293,89 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 500 € ab dem 03.01.2017, aus 155.83 € ab dem 02.06.2017, aus 1.926,00 € ab dem 03.01.2018, aus 1.926,00 € seit dem 02.02.2018, aus 3.125,00 € seit dem 02.03.2018, aus 3.125,00 € seit dem 03.04.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.05.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.06.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.07.2018, aus 7.885,83 € seit dem 03.08.2018, a7s 7.885,83 € seit dem 03.09.2018 und aus 9.306,00 € seit dem 03.10.2018 zu zahlen.

2. weitere 18.612,00 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.306,00 € seit dem 02.11.2018 und aus 9.306,00 seit dem 04.12.2018 zu zahlen.

3. an ihn monatlich 9.306,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jeweils zum 2. Werktag eines Monats beginnend ab Januar 2019 bis Dezember 2020 zu zahlen,

4. an ihn 479,00 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe die Miete ab Januar 2018 zu Recht um 40 % gemindert. Da der Kläger die Mängel trotz Fristsetzung nicht beseitigt habe, sei die fristlose Kündigung des Pachtvertrages mit Schreiben vom 23.10.2018 berechtigt gewesen. Sie habe dem Kläger die Mängel immer wieder mit Beginn der Saison 2017 mündlich mitgeteilt.

Ferner hat sie die Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen wegen überzahlter Mieten und mit Ansprüchen auf Rückzahlungen von Nebenkostenvorauszahlungen erklärt.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 12.03.2019 überwiegend - mit Ausnahme eines kleinen Teils des Zinsantrages – stattgegeben und die Beklagte verurteilt,

1. an den Kläger 56.293,89 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 618,58 € seit dem 02.02.2018, aus 3.125,00 € seit dem 02.03.2018, aus 3.125,00 € seit dem 03.04.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.05.2018, aus 7.885,00 € seiot dem 03.06.2018, aus 7.885,00 € seit dem 03.07.2018, aus 7.885,83 € seit dem 03.08.2018, a7s 7.885,83 € seit dem 03.09.2018 und aus 9.306,00 € seit dem 03.10.2018 zu zahlen.

2. an den Kläger weitere 18.612,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.306,00 € seit dem 02.11.2018 und aus 9.306,00 seit dem 04.12.2018 zu zahlen.

3. an den Kläger monatlich jeweils 9.306,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils zum 02. Werktag eines Monats, beginnend ab Januar 2019 bis Dezember 2020 zu zahlen.

4. an den Kläger weitere 479,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.208 zu zahlen.

Die Klage sei, auch soweit sie auf zukünftige Leistung gerichtet sei, zulässig und überwiegend

begründet.

Die Beklagte sei nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (BGH, NJW 2007, 147) und des OLG Düsseldorf (NJW-RR 2003, 153) hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe ihr Minderungsrecht verwirkt, da sie die Pacht in Kenntnis der Mängel längere Zeit ohne Vorbehalt gezahlt habe. Nach ihren eigenen Ausführungen habe sie zwei Jahre lang in Kenntnis von Mängeln die Pacht ohne Minderung gezahlt.

Das Pachtverhältnis sei auch nicht durch die fristlose Kündigung vom 23.10.2018 beendet worden. Der Ausspruch einer fristlosen Kündigung nach §§ 581, 543 BGB sei zwar an sich nicht an eine Frist gebunden. Es sei aber anerkannt, dass eine längere Verzögerung der Kündigungserklärung nicht ohne Rechtsfolgen bleibe. So habe der Bundesgerichtshof (NJW 2007,147) ausgesprochen, dass das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls treuwidrig oder verwirkt sein könne. Im Bereich der Gewerberaumpacht sei nach BGH NJW-RR 2007, 886 eine auf § 543 Abs. 1 BGB gestützte Kündigung an § 314 Abs. 3 BGB zu messen. Danach habe der Berechtigte innerhalb einer angemessenen Frist zu kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt habe. Diese Frist sei zum Zeitpunkt der Kündigung bereits abgelaufen gewesen.

Die Beklagte sei deshalb zur Zahlung rückständiger Pachtzinsen und zur Zahlung zukünftiger Pachtzinsen einschließlich der vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen verpflichtet.

Gegen dieses ihr am 04.04.2019 zugestellte Urteil, wendet sich die Beklagte mit ihrer am 03.05.2019 eingegangenen und nach entsprechender Fristverlängerung am 04.07.2019 begründeten Berufung.

Sie habe nicht in Kenntnis aller Mängel, die der außerordentlichen Kündigung zugrunde gelegen habe, die Pacht ohne Vorbehalt gezahlt. Gerade die Mängel, die die Beklagte zur Minderung der Pacht ab Januar 2018 veranlasst hätten sowie die Mängel, die der Kontrollbericht des Landkreises … ausweise, seien Gründe, die sei zur Kündigung berechtigt hätten und die ihr gerade nicht seit Januar 2016 bekannt gewesen seien. Dies seien auch Mängel, die in den Verantwortungsbereich des Vermieters fielen.

Das Landgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger mit Schreiben vom 18.12.2017 aufgefordert worden sei, zahlreiche Mängel zu beseitigen. Eine Reaktion darauf sei vollständig ausgeblieben. Es seien zwar teilweise die Mängel bekannt gewesen, die Beklagte habe sich aber darauf verlassen, dass der Kläger die Mängel zeitnah abstelle. Sie habe darauf vertraut, dass der Kläger seine Zusagen erfülle. Den Zeugenbeweis, den sie zur Zustellung der Mängelanzeigen angeboten habe, habe das Landgericht außer Acht gelassen.

Des Weiteren habe das Landgericht übersehen, dass selbst das Lebensmittelüberwachungsamt nicht derart gravierende Mängel erkannt habe, wie dies letztlich mit dem Kontrollbericht, der Grund für die außerordentliche Kündigung gewesen sei. Diese Mängel seine ihr erst 2018 bekannt geworden.

Das Gericht lasse auch unberücksichtigt, dass die Abrechnungen (für 2016 und 2017) immer noch nicht vorlägen. Sie seien erst mit Schriftsatz vom 23.20.2018 eingeführt worden. Die Abrechnung habe laut Mietvertrag bis zum Ablauf von 12 Monaten nach Ende des Berechnungszeitraums übersendet werden müssen. Danach sei die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Verpächter ausgeschlossen. Zudem habe das erstinstanzliche Gericht unberücksichtigt gelassen, dass das Aufrechnungsverbot des 2.2. des Mietvertrages unwirksam sei. Aus diesem Grund habe das Gericht den bereits erstinstanzlich erhobenen Aufrechnungseinwand verkannt.

Sie sei berechtigt gewesen, aufgrund der unzulässigen Klausel in 2.2. des Vertrages die Betriebskostenvorauszahlungen zurückzubehalten.

Auch habe das Landgericht die im Schriftsatz vom 08.08.018 erklärte hilfsweise Aufrechnung unberücksichtigt gelassen. Das in den AGB des Klägers vereinbarte Aufrechnungsverbot sei ebenfalls unwirksam.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags,

die Berufung zurückzuweisen und – in Abänderung des zuvor auf zukünftige Leistung gerichteten Antrags zu Ziffer 3. aufgrund des Zeitablaufs und der Neuverpachtung zum 01.01.2020 – die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger weitere 111.672,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 9.306,00 € seit dem 03.01.2019, 03.02.2019, 03.03.2019, 03.04.2019, 03.05.2019, 03.06.2019, 03.07.2019, 03.08.2019, 03.09.2019, 03.10.2019, 03.11.2019 und 03.12.2019 zu zahlen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat nur zu einem geringen Anteil Erfolg.

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung des rückständigen Pachtzinses aus § 581 Abs. 1 Satz 2 BGB für den geltend gemachten Zeitraum bis zum 31.12.2019.

Der Anspruch besteht in voller Höhe, da der Mietzins nicht aufgrund bestehender Mängel gemindert war und die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.10.2018 nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat.

1.Zwar ist der Argumentation des Landgerichts, dass das Minderungsrecht verwirkt sei, da die Beklagte die Pacht in Kenntnis der Mängel – teilweise bereits seit dem 01.01.2016, teilweise seit Mai 2017 – ungemindert gezahlt habe, in dieser Allgemeinheit so nicht zu folgen. Die Feststellungen reichen für die Annahme einer Verwirkung nicht aus.

a)Der Bundesgerichtshof hat sowohl für das Wohnraummietrecht als auch für das Gewerberaummieterecht entschieden, dass nach dem ab dem 01.01.2001 geltenden Schuldrecht, anders als nach der für nach altem Recht zu beurteilende Sachverhalte, § 536 b BGB (= § 539 BGB a.F.) nicht analog auf die Fälle anzuwenden ist, in denen ein Mieter die Miete in Kenntnis der Mängel ohne Reaktion oder ohne Vorbehalt die Miete über einen längeren Zeitraum weiterzahlt (BGH, Urteil vom 16.07.2003, VIII ZR 274/02; für Gewerbemietverhältnisse: BGH, Urteil vom 18.10.2006, XII ZR 33/04, NJW 2007, 147). Das Recht auf Minderung kann deshalb nur nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, insbesondere unter den allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung oder unter dem Gesichtspunkt des Verzichts ausgeschlossen sein, wie das Landgericht auch zutreffend ausgeführt hat.

b)Die Voraussetzungen der Verwirkung hat das Landgericht aber nicht konkret festgestellt und lassen sich auch nicht feststellen. Bei einer Verwirkung muss neben der längeren Nichtgeltendmachung des Rechts (Zeitmoment) der Verpflichtete sich zusätzlich aufgrund des gesamten Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dass das Recht auch in Zukunft nicht mehr ausgeübt werde (Umstandsmoment). Selbst wenn man aufgrund des Zeitablaufs das Zeitmoment für erfüllt halten könnte, ist zum Umstandsmoment nichts vorgetragen.

2.

Das Minderungsrecht wegen der im Schreiben vom 18.12.2017 aufgeführten Mängel ist aber ausgeschlossen, weil die Mängel überwiegend bereits bei Übergabe der Sache zum 01.01.2016 vorhanden waren und damit die Minderung nach § 536 b BGB ausgeschlossen ist, es sich um Mängel handelt, zu deren Beseitigung ohnehin die Mieterin aufgrund der Regelung in § 5.1. des Pachtvertrages verpflichtet war oder die Mängel zu ungenau bezeichnet oder nicht erkennbar ist, inwieweit sie den Mietgebrauch nicht nur unerheblich beeinträchtigen.

Zu den einzelnen Mängeln gilt Folgendes:

a) Pension:

Zur Behauptung der Beklagten, der Giebelaufbau links des Appartements (Dachfenster) sei stark beschädigt und verschmutzt, hat der Kläger durch Bezugnahme auf sein Schreiben vom 06.03.2018 vorgetragen, dass das Fenster bereits im Herbst 2017 ersetzt worden sei, ohne dass die Beklagte hiergegen Einwände erhoben oder Beweis für das Gegenteil angeboten hat.

Hinsichtlich etwaiger Geruchsbelästigungen durch den Toilettenabfluss ist nicht erkennbar, worin darin ein Mangel der Mietsache liegen soll.

Hinsichtlich der seit dem 01.01.2016 defekten Fliesen neben Waschbecken ist die Gewährleistung nach § 536 b wegen Kenntnis der Beklagten ausgeschlossen.

b) Gastraum

Die Mängel an den Fußbodenfliesen, der Schimmel an den Holzteilen im Tresen und Treppenbereich und die nicht fachgerecht gestrichenen Türen waren bereits bei Beginn des Mietverhältnisses vorhanden, so dass die Minderung ebenfalls nach § 536 b BGB ausgeschlossen ist.

c) Gästetoiletten

Die Fettspuren auf dem Fliesenspiegel sind bereits kein Mangel der Mietsache, sondern wurden offensichtlich durch Mietgebrauch verursacht.

Die auf der Holztreppe vorhandenen sicherheitsrelevante Unebenheiten waren von Anfang an vorhanden, so dass auch insoweit § 536 b BGB gilt.

d) Dachboden

Dass der Dachboden seit Übergabe nicht gereinigt wurde stellt ebensowenig einen Mangel der Mietsache dar wie die Verschmutzungen durch Altöl, die in Herrentoilette sichtbar sind. Diese Verschmutzungen wurden offenbar durch den Mietgebrauch verursacht; jedenfalls ist nicht erkennbar, dass ein Mangel der Mietsache vorliegt.

e) Küche

Soweit die defekten Fußbodenfliesen und die damit einhergehende Sturzgefahr bereits von Beginn an vorgelegen haben, gilt ebenfalls § 536 b BGB. Wenn während des Mietverhältnisses Fliesen zerstört worden sind, ist dies im Risikobereich des Mieters geschehen.

Hinsichtlich der Zu- und Abluftanlage hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass der Ausbau des Geräts für Zu- und Abluft und Heizung auf Wunsch der Mieterin erfolgt ist.

Hinsichtlich der defekten Küchenlüftung hat der Kläger Reparatur und Reinigung der Abluftanlage nachgewiesen (Blatt 107)

Dass die Küchentür zum Kühlhaus zu niedrig war und das Kühlaggregat vom Kühlhaus seit 01.01.2016 defekt war, begründet ebenfalls aufgrund der Kenntnis der Beklagten einen Ausschluss der Minderung nach § 536 b BGB.

f) Lager/Personal WC:

Soweit die Beklagte meint, die neu eingesetzten Fenster seien zu verputzen ist aufgrund der fehlenden Verputzung keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit erkennbar. Der Vortrag zu den regelmäßigen Verstopfungen im Abwasserrohrsytem ist zu unkonkret, um festzustellen, ob eine Minderung der Tauglichkeit vorliegt. Die Reinigung des Fettabscheiders ist Sache des Pächters.

Die Miete war somit nicht aufgrund der Mängel aus dem Schreiben vom 19.12.2017 gemindert.

2. Das Mietverhältnis wurde auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.10.2018 beendet.

a) Zwar ist den Ausführungen des Landgerichts, dass eine Kündigung, ohne dass es auf das tatsächliche Vorhandensein von Mängeln ankommt, bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil eine auf § 543 Abs. 1 BGB gestützte Kündigung an § 314 Abs.3 BGB und der Zeitraum zwischen Abmahnung und Kündigung keine angemessene Frist gemäß § 314 BGB darstelle, so nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses in §§ 543, 569 BGB abschließend geregelt und eine Anwendung des § 314 Abs 3 BGB somit ausgeschlossen ist. Es können auch insoweit nur die Grundsätze von Treu und Glauben, insbesondere der Verwirkung Anwendung finden (BGH, Urteil vom 13.07.2016, VIII ZR 296/15). Ob diese gegeben sind, lässt sich wegen fehlenden Vortrags zum Umstandsmoment ebenfalls nicht feststellen.

b) Die Kündigung ist aber bereits deshalb unwirksam, weil, wie dargelegt, keine zur Minderung berechtigenden Mängel vorlagen.

c) Darüber hinaus hat die Beklagte in dem Abhilfeverlangen angekündigt, dass sie, sollte eine Mangelbeseitigung nicht erfolgen, die Miete entsprechend der gesetzlichen Vorgabe mindern werde. In einem solchen Fall wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass die Kündigung nicht bereits nach Ablauf der gesetzten Abhilfefrist erklärt werden kann, sondern vielmehr eine erneute Fristsetzung erforderlich sei (Blank/Börstinghaus/Blank, 5. Aufl. 2017, BGB § 543 Rn. 191 m.w.N.; offen gelassen von BGH, Urteil vom 13.06.2007, NZM 2007, 561). Auch daran fehlt es hier.

d) Soweit die Beklagte sich als Grund für die fristlose Kündigung auf den Kontrollbericht der Amtlichen Lebensmittelüberwachung des Landkreises … vom 18.10.2018 stützen will, weil sie aufgrund dessen das Mietobjekt nicht mehr als Gaststätte habe nutzen können, so führt auch dies nicht zum Erfolg.

aa) Zum Einen ist auch durch den Kontrollbericht der Amtlichen Lebensmittelüberwachung ein Mangel der Mietsache nicht belegt. Zwar zählen zu den Mängeln im Sinne von § 537 BGB auch öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse bzw. -beschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (OLG Naumburg, Urteil vom 3. 8. 1999 - 11 U 25/99 m.w.N.). Die verpachteten Räumlichkeiten waren aber, das ist unstreitig, zur Aufnahme des vertraglich vorausgesetzten Gewerbes geeignet. Die Beklagte hat in dem Mietobjekt eine Gaststätte betrieben und konnte die Räume wie vertraglich abgesprochen nutzten. Eine Nutzungsuntersagung oder ein Entzug der Konzession erfolgte zu keinem Zeitpunkt. Dass es der Beklagten aufgrund der in dem Kontrollbericht aufgeführten Mängel nicht mehr möglich war, die Gaststätte weiter zu betreiben, lässt sich nicht feststellen. Ein zur Minderung führender Mangel ist darin solange nicht zu erblicken, wie sich dies nicht durch eine aktuelle öffentlich-rechtliche Beschränkung auf den Gebrauch der Räume als Speiserestaurant auswirkt. Als Fehler kommen nur tatsächlich bestehende Gebrauchsbeeinträchtigungen in Betracht. Dass sie möglicherweise drohen, genügt nicht (OLG Naumburg, a.a.O). Der Kontrollbericht beschränkt sich auf eine Darstellung des vorgefundenen Zustands und der Erstellung einer Mängelliste. Eine Nutzungsuntersagung wurde nicht erteilt, es ist auch nicht ersichtlich, dass eine solche unmittelbar bevorstand; dass aufgrund des Kontrollberichts die Behörde überhaupt eine Nutzungsuntersagung oder einen Entzug der Gaststättenkonzession verfügt hätte, ist nicht vorgetragen.

bb)Darüber hinaus ist nicht feststellbar, dass die Mängel, die in dem Kontrollbericht aufgeführt sind, überhaupt in den Verantwortungsbereich des Klägers fallen.

Aufgrund der Regelung in § 5 .2 des Mietvertrages wurde die Pflicht zur Instandhaltung mit Ausnahme der Reparaturen an „Dach und Fach“ dem Mieter, also der Beklagten auferlegt. Dies ist grundsätzlich zulässig. Unzulässig ist es nur, dem Pächter die gesamte Instandhaltung und Instandsetzung an Dach und Fach aufzuerlegen und eben diese Ausnahme nicht vorzunehmen (Joachim in Guhlig/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl. 2019, Rn 258 f m.w.N.)

Zwar gehören nach OLG Hamm, Urteil vom 27.04.1988, 30 U 16/88, grundsätzlich zum Begriff „Dach und Fach“ alle Verrichtungen, die zur Erhaltung des Gebäudes in seinem Substanzwert dienen, also auch ein unter der Wand verlegtes Wasserleitungssystem. Hier haben die Parteien den Begriff allerdings enger gesehen, indem sie ausdrücklich das Beheben von Schäden und die Wartung von Leitungen und Anlagen für Wasser und Elektrizität ausgenommen haben. Dies dürfte nach der Rechtsprechung des BGB in Gewerberaummietverträgen zulässig sein. Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann formularmäßig auf den Mieter umgelegt werden, soweit sie sich auf Schäden erstrecken, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH, Urteil vom 06.04.20115, XII ZR 158/01).

Dies ist vorliegend geschehen, auch im Hinblick auf die verstopften Leitungen. Dies ergibt sich aus der in Zusammenhang mit Ziffer 5.1. des Pachtvertrages zu sehenden Regelung in § 5.2., in dem es heißt, dass der Pächter dem Verpächter nur für die Schäden an den Versorgungs- und Abflussleitungen haftet, die durch Verletzung der ihm obliegenden Sorgfalts - und Obhutspflichten verursacht wurden, d.h. seiner Risikosphäre entstammten.

Dies ist bei den in dem Bericht der Kontrollbehörde genannten Leitungsverstopfungen der Fall. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass diese aufgrund eines Schadens an der Leitung oder den Rohren selbst entstanden sind. Solche Verstopfungen werden regelmäßig vom Nutzer dadurch verursacht, dass die Rohre durch Dinge verstopft werden, die durch die Nutzung dort hineingelangen.

3.Da also weder die Miete gemindert war noch die Miete durch die Kündigung beendet worden ist, hat der Kläger Anspruch auf die rückständigen Mieten bis zur Neuverpachtung zum 01.01.2020, also bis zum 31.12.2019.

a)Bei der Berechnung ergeben sich allerdings Abweichungen zu der Berechnung des Landgerichts, da dieses ebenso wie der Kläger selbst zu hohe Pachtzinsen für einzelne Monate zugrunde gelegt hat.

Die für den Zeitraum ab November 2018 geforderte Pacht entspricht nicht der mietvertraglichen Vereinbarung, so dass die Klage insoweit bereits unschlüssig ist. Geschuldet waren für November und Dezember 2018 3.000 € netto (zuzüglich MwSt) plus 820,17 € netto Nebenkostenvorauszahlung (zuzüglich MwSt), danach wieder wie im ursprünglichen Vertrag vereinbart 5.200 € netto (plus MwSt = 6.188 €) zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 990,00 € netto (plus MwSt). Beantragt und ausgeurteilt wurden aber für den Zeitraum ab November 2018 eine Summe von monatlich 9.603,00 €. brutto.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass für die Jahre 2017 und 2018 aufgrund der Abrechnungsreife keine Betriebskostenvorauszahlungen mehr verlangt werden können.

Hieraus ergibt sich folgende Berechnung:

b)- Die Rückstände für die Monate Januar 2017 bis Mai 2018 betrugen laut der zutreffenden Berechnung des Klägers auf Blatt 3 der Akte 18.644,98 €.

- Die Rückstände für Juni und Juli 2018 betrugen monatlich ebenfalls 7.885,83 €, insgesamt also 15.771,66 €.

Hierbei ist davon auszugehen, dass die unstreitig in den jeweiligen Monaten gezahlten Teilbeträge vom Kläger zunächst auf die Betriebskostenvorauszahlungen verrechnet wurden und diese damit getilgt sind, so dass keine Vorauszahlungen hierauf mehr verlangt werden. Ist keine Tilgungsbestimmung angegeben, richtet sich die Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs. 2 BGB. Bei der Bruttomiete bietet die rückständige Nebenkostenvorauszahlung geringere Sicherheit, so dass dies zunächst getilgt wird (Palandt/Grüneberg, § 366, Rn 11; BGH NZM 2018. 444, 454).

c)Für die Monate August und September 2018 ergeben sich nach zutreffender Berechnung des Klägers jeweils Rückstände von 7.885,83 €.

Bis hierher ergibt sich ein Betrag von 50.188,30 €.

d)Ab Oktober 2018 hat die Beklagte nichts mehr gezahlt.

Für den Monat Oktober 2018 verlangt der Kläger 9.306 €. Hierin eingeschlossen sind aber Nebenkostenvorauszahlungen, die wegen der Abrechnungsreife nicht mehr verlangt werden können. Der Kläger kann deshalb nur die Bruttopacht ohne Nebenkosten verlangen, das sind 7.000 € netto (= 8.330 € brutto).

Insgesamt ergibt sich damit für den Zeitraum Januar 2017 bis Oktober 2018 ein Betrag in Höhe von 58.518,39 €.

e)Hiervon abzuziehen sind nach der vom Kläger vorgenommen Aufrechnung (Blatt 77) die Gutschriften aus den Nebenkostenabrechnungen für 2016 (580,74 €) und 2017 (2.619,67 €).

Die vom Landgericht vorgenommene Verrechnung auf die ältesten Pachtforderungen (§ 366 Abs.2 BGB) ist nicht zu beanstanden.

Getilgt wurden mit den Gutschriften in Höhe von insgesamt 3.200,41 € dadurch die offene Forderung von 500 € aus Januar 2017, aus 155,83 € für Juni 2017, aus 1.925,83 € aus Januar 2018 und in Höhe von verbleibenden 618,75 € die Forderung aus Februar 2018, so dass für Februar ein Betrag in Höhe von 1.307,08 € verbleibt.

Insgesamt ergibt sich ein Betrag von 55.317,89 € bis Oktober 2018 (Klageantrag und Tenor Ziffer 1.).

f)Für die Monate November und Dezember 2018 waren -anders als der Kläger beantragt und auch ausgeurteilt– ausweislich des Abänderungsvertrages nur 3.000 € Pacht (netto) ohne Nebenkosten vereinbart (Blatt 13), so dass der Kläger nur jeweils 3.570 € brutto verlangen kann. Vorauszahlungen kann der Kläger ebenfalls nicht mehr geltend machen. Es ergibt sich eine Summe von 7.140 € (Klageantrag und Tenor zu Ziffer 2.)

g)Für das Jahr 2019 gilt Folgendes:

Anders als beantragt und ausgeurteilt, waren ab Januar 2019 nicht mehr 7.000 € netto plus 820,17 € Betriebskostenvorauszahlungen netto geschuldet, sondern galten ausweislich der Nachtragsvereinbarung (Bl 13) mangels Neuregelung wieder die Regelungen aus dem ursprünglichen Vertrag.

Geschuldet waren also 5.200 € Nettomiete (= 6.188,00 € brutto) zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 900 € netto (1.071 € brutto), das sind 7.259,00 €.

h)Verlangen kann der Kläger jedenfalls allerdings nur die Grundmiete in Höhe von 6.188,00 € monatlich (das sind insgesamt 74.256 €), die Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2019 dagegen nur Zug-um Zug gegen Erteilung der fälligen Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2018.

aa)Hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2019 steht der Beklagten, da die bereits fällige Abrechnung für das Jahr 2018 noch nicht vorliegt, ein Zurückbehaltungsrecht zu.

bb)Die Klausel in § 2.2. des Mietvertrages, nach der der Pächter nicht befugt ist, gegen die Pachtzinsforderung aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, ist unwirksam.

Formularvertragliche Klauseln, die die Möglichkeit der Aufrechnung vollständig ausschließen, sind insgesamt gemäß § 307 Abs. 1 BGBunwirksam. Sie können nicht im Wege einschränkender Auslegung auf einen unbedenklichen „Kerngehalt“ reduziert werden in der Weise, dass die Möglichkeit der Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen unberührt bleibt. Gleiches gilt für das Zurückbehaltungsrecht. Ein vollständiger Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts führt auch bei Verwendung der Klausel gegenüber einem Unternehmer zu einer unangemessenen und damit nicht hinnehmbaren Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 Abs. 1 BGB (Westphalen, Graf von, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2019, „Geschäftsraummiete“, Rn 95 ff m.w.N.).

cc) Der Mieter ist berechtigt, an laufenden Vorauszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht nach § BGB § 273 geltend zu machen, wenn der Vermieter trotz Abrechnungsreife über die in einer abgelaufenen Abrechnungsperiode geleisteten Vorauszahlungen noch nicht abgerechnet hat. (BeckOGK/Drager, 1.1.2020, BGB § 556 Rn. 85). Der Mieter kann – im laufenden Mietverhältnis - nicht die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraumes abgerechnet hat. Er ist in diesem Fall dadurch hinreichend geschützt, dass ihm bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zusteht (BGH, Urteil vom 29.03.2006, VIII ZR 191/05). Anders ist es im beendeten Mietverhältnis, wo der Bundesgerichtshof dem Mieter die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen zubilligt (BGH, Urteil vom 05.03.2005, VIII ZR 57/04).

Hier ist von einem noch laufenden Mietverhältnis auszugehen. Die Kündigung hat das Mietverhältnis, das noch bis zum 31.12.2020 weiterläuft, nicht beendet. Daran ändert auch die Weitervermietung an einen Dritten zunächst nicht. Die Beklagte ist nur nach § 537 Abs. 2 BGB von der Zahlung der Miete befreit.

4.Nach alldem ergibt sich folgende Berechnung, die zu einer teilweisen Abänderung des erstinstanzlichen Urteil führt:

geschuldete Miete für den Zeitraum bis Oktober 2018:

55.317,89 €

geschuldete Miete für November und Dezember 2018:

7.140 €

geschuldete Miete für Januar 2019 bis Dezember 2019:

74.256 €.

Insgesamt ergibt sich eine Verurteilung zur Zahlung von

136.713,89 €

Die Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2019 in Höhe von insgesamt 12.852 € kann der Kläger nur Zug-um Zug gegen Erteilung der fälligen Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2018 verlangen (§ 274 BGB).

5. Die hilfsweise erklärten Aufrechnungen sind bereits unzulässig, da sie bereits wegen fehlender Individualisierung der Aufrechnungsforderungen ihren Gegenstand nicht erkennen lassen. Aus der Berufungsbegründung lässt sich ebensowenig wie aus den erstinstanzlichen Schriftsätzen entnehmen, woraus sich die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche ergeben sollen und wie die Beklagte diese konkret berechnet.

Im Übrigen bestehen auch keine Rückforderungsansprüche wegen überzahlter Mieten, da ein Minderungsrecht, wie ausgeführt nicht bestand. Ebensowenig bestehen Ansprüche auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen, wie bereits ausgeführt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 ZPO und orientiert sich am beiderseitigen Obsiegen und Unterliegen, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.