Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 29.06.2020 – 11 W 13/20

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 05.05.2020, Az. 12 O 91/14, aufgehoben. Der Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen Dr. med. D… T… wegen Besorgnis der Befangenheit wird für begründet erklärt.

I.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hatte mit Beschluss vom 03.09.2019 Herrn Dr. med. D… T… zum Sachverständigen in einem Verfahren über die Leistungspflicht der Beklagten aus einem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag zu der Behauptung des Klägers, bestellt, er sei aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung nicht in der Lage, einzeln benannte Tätigkeiten auszuführen. Der Sachverständige sollte dabei auch zu der Frage Stellung nehmen, inwieweit eine Therapieweigerung des Klägers vorliege und die bezeichneten Tätigkeiten bei Inanspruchnahme einer Therapie, die den fachlichen Standards entspreche, wahrnehmbar seien.

Der Sachverständige lud daraufhin den Kläger zu einem Begutachtungstermin am 18.12.2019 mit einem mit der Post übersandten Brief vom 03.12.2019 und forderte ihn zugleich auf, den Termin vorab telefonisch zu bestätigen. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte eine Abschrift des Schreibens erhalten. Zwei Tage vor dem Termin teilte der Sachverständige der Prozessbevollmächtigten des Klägers telefonisch mit, dass der Kläger den Termin noch nicht bestätigt habe, und bat um Unterstützung. Im anschließenden Telefonat versicherte der Kläger seiner Prozessbevollmächtigten, dass er das Schreiben des Sachverständigen nicht erhalten habe. Da er nicht in der Lage sei, die Begutachtungsstätte allein zu erreichen, benötige er eine Transportmöglichkeit, die aufgrund seiner finanziellen Lage kostengünstig sein müsse. Der Kläger habe darauf hingewiesen, dass diese Organisation nicht bis zum 18.12.2019 möglich sei. Deshalb wandte sich der Kläger noch am 16.12.2019 selbst telefonisch an den Sachverständigen.

Der Kläger behauptet in seinem durch anwaltlichen Schriftsatz vom 16.12.2019 vorgebrachten Befangenheitsgesuch gegen den Sachverständigen, auf das am 19.12.2019 eine richterliche Verfügung ergangen ist, dass sich der Sachverständige nach dem Telefonat mit dem Kläger noch einmal an seine Prozessbevollmächtigte gewandt und ihr mitgeteilt habe, dass es ihre Aufgabe sei, für die Einhaltung des Begutachtungstermins Sorge zu tragen. Auf den Hinweis, dass der Kläger die Einladung für den Termin bislang nicht erhalten habe, habe der Sachverständige geäußert, dass er dies nicht glaube und dass in den nächsten drei Monaten kein Begutachtungstermin zur Verfügung stehe. Im anschließenden Telefonat zwischen dem Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten habe dieser seiner Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, dass ihm der Sachverständige dasselbe gesagt habe.

In seiner Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch vom 10.02.2020 hat der Sachverständige Bezug auf sein Schreiben an das Gericht vom 16.12.2019 Bezug genommen und erklärt, dass sich keine neuen Aspekte ergeben würden. Im Schreiben vom 16.12.2019 hatte der Sachverständige dem Gericht mitgeteilt, dass er sich an jenem Tage an die Prozessbevollmächtigte des Klägers gewandt und um Unterstützung gebeten habe, weil dieser den Termin noch nicht bestätigt habe. Darauf habe der Kläger selbst bei ihm angerufen und mitgeteilt, dass er das Einladungsschreiben nicht erhalten habe und den Termin nicht wahrnehmen könne, weil es ihm an Begleitung fehle und er eine Taxifahrt nicht bezahlen könne. Er – der Sachverständige – habe ihn auf die Bedeutung der Einhaltung des Gutachtentermins hingewiesen. Das anschließende Telefonat mit der Prozessbevollmächtigten wegen des Supports des Mandanten sei als nicht zu ihrem Aufgabenbereich gehörend zurückgewiesen worden. Seine Intervention sei als Ausdruck der Befangenheit interpretiert und das Telefonat grußlos beendet worden. Den Vorwurf der Befangenheit weise er strikt zurück.

Mit Beschluss vom 05.05.2020 hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) nach Anhörung der Parteien das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Äußerung des Sachverständigen, er glaube nicht, dass der Kläger die Terminsnachricht nicht erhalten habe, keine Zweifel an dessen Unvoreingenommenheit begründe. Für den Erhalt der Nachricht streite bereits der übliche Postlauf. Mit dem Hinweis auf die Unglaubwürdigkeit des Klägers habe der Sachverständige insbesondere seiner Prozessförderungsobliegenheit entsprochen.

Mit seiner durch anwaltlichen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten am 18.05.2020 beim Landgericht eingegangen sofortigen Beschwerde wendet sich der Kläger gegen den am 11.05.2020 zugestellten Beschluss. Zur Begründung stellt er noch einmal heraus, dass der Sachverständige, der mit der Erstellung eines psychologischen Gutachtens beauftragt war, ihn - auch gegenüber seiner Prozessbevollmächtigten - der Lüge bezichtigt habe. Dies stehe dem Aufbau eines für die Begutachtung erforderlichen Vertrauensverhältnisses entgegen. Hinzu komme, dass es inhaltlich darum gehen werde, ob er alle ihm zur Verfügung stehenden Therapiemöglichkeiten ausschöpfe, was die Beklagte bestreite. Es stehe zu befürchten, dass der Sachverständige auch seine hierauf bezogenen Äußerungen nicht glauben werde. Auch existiere keine allgemeine Lebenserfahrung, dass ein Schriftstück drei Tage nach Aufgabe zur Post zugehe.

Die Kammer hat der Beschwerde mit Beschluss vom 04.06.2020 nicht abgeholfen und die Sache dem Brandenburgischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist insbesondere gemäß § 569 Abs. 1 und 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Ablehnungsgesuch ist zulässig und rechtzeitig im Sinne des § 406 Abs. 2 ZPO eingegangen. Bereits aus dem Umstand, dass es sich auf ein Verhalten des Sachverständigen am 16.12.2019 und mithin mehr als zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses über dessen Beauftragung durch das Gericht gestützt wird, ergibt sich, dass das Ablehnungsgesuch nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist nach Verkündung bzw. Zustellung des Beschlusses gestellt werden konnte. Das Befangenheitsgesuch der Prozessbevollmächtigten des Klägers datiert auf den 16.12.2019 und lag dem Gericht spätestens am 19.12.2019 vor. Es ist mithin unverzüglich im Sinne der Vorschrift eingegangen.

2. Es ist auch begründet. Ein Sachverständiger kann gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Ein Richter kann nach § 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei objektiver und vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Ablehnenden scheiden als Ablehnungsgrund aus. Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt der „böse Schein“, das heißt der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität (vgl. BbgVerfG, Beschluss vom 22.3.2019 – VfGBbg 1/19 EA, zitiert nach beck-online; BbgVerfG, Beschluss vom 14.10.2016 – VfGBbg 18/16, BeckRS 2016, 54132; BayVerfGH, Urteil vom 13.8.1992 – Vf. 105-VI-91, BeckRS 1992, 10144; BGH, NJW-RR 2017, 569 Rn. 8 = NJW 2017, 1248 Ls. und NJW-RR 2003, 1220).

Ausgehend von diesem Maßstab ist die Besorgnis gerechtfertigt, dass der Sachverständige der Sache nicht unvoreingenommen gegenübersteht. Mit Blick auf die Themen des Gutachtens, nämlich die Fragen, ob der Kläger aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung nicht in der Lage sei, bestimmte Tätigkeiten durchzuführen, und ob bei dem Kläger eine Therapieweigerung vorliege, werden die Feststellungen zu einem wesentlichen Anteil auf den Angaben des Klägers selbst beruhen und darauf, wie diese Angaben einzuschätzen sein werden. Dazu zählt auch, ob sie glaubhaft sind. Auch wird die Glaubwürdigkeit des Klägers eine Rolle für die gutachterliche Bewertung der Angaben spielen.

Mit der Erklärung gegenüber dem Kläger und gegenüber seiner Prozessbevollmächtigten, dass er die Mitteilung des Klägers, dass er das Einladungsschreiben nicht erhalten habe, nicht glaube, bringt der Sachverständige zum Ausdruck, dass er diese Mitteilung für falsch hält und der Kläger nicht die Wahrheit sage. Da er der klägerischen Darstellung über diese Erklärung weder in seiner Stellungnahme vom 16.12.2019 noch in seiner Äußerung zum Befangenheitsgesuch vom 19.12.2019 entgegentritt, noch andere Gründe für Zweifel an dieser Darstellung ersichtlich sind, ist diese als glaubhaft anzusehen.

Nicht nur aus der subjektiven Betrachtungsweise des Klägers, sondern auch aus objektiver und vernünftiger Sicht ergibt sich aus dieser Erklärung die Befürchtung, dass der Sachverständige dem Kläger auch später nicht glauben könnte, jedenfalls aber, die Befürchtung, dass sich sein Eindruck, der Kläger habe ihn schon im Rahmen der Terminvorbereitung angelogen, im Gutachten widerspiegeln könnte. Dabei kommt es - unabhängig von der Frage, ob tatsächlich der übliche Postlauf für den Erhalt des Einladungsschreibens sprechen kann - nicht darauf an, ob der Sachverständige mit seiner Vermutung richtig liegt. Der Sachverständige konfrontierte den Kläger nämlich in dem Gespräch nicht mit einem objektiven richtigen Umstand, der beispielsweise durch einen Zustellungsnachweis des Ladungsschreibens belegt werden könnte, sondern lediglich mit seiner eigenen Vorstellung davon, was er für wahr erachtet. Er stellte damit seine Wahrheitsvorstellung gegen die des Klägers. Dies geschah allerdings nicht erst im Rahmen der Begutachtung selbst, sondern bereits im Stadium der Vorbereitung des Begutachtungstermins. Zu diesem Zeitpunkt hat sich der Sachverständige aber Wertungen über das Verhalten der zu begutachtenden Person zu enthalten, wenn kein Nachweis für die Richtigkeit seiner Angaben besteht. Gerade im Rahmen psychiatrischer Gutachten ist es von wesentlicher Bedeutung, dass der Betroffene unterscheiden kann, ob eine Begegnung mit dem Gutachter zur Grundlage der Begutachtung herangezogen wird. Diese Unterscheidung ist jedoch bei wertenden Angaben des Sachverständigen auch außerhalb der eigentlichen Untersuchung schwer zu treffen.

Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob der Sachverständige aufgrund seiner Professionalität, die ihn gerade als Sachverständigen auszeichnet, in der Lage ist, zwischen Begebenheiten in der Terminsvorbereitung und der eigentlichen Untersuchungssituation zu unterscheiden, denn für die Ablehnung genügt bereits die Besorgnis der Befangenheit, die sich – wie oben dargestellt - auch aus objektiver Sicht ergibt.

III.

Eine Kostenerstattung findet nicht statt, da die Kosten der erfolgreichen Beschwerde solche des Verfahrens sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2013 -II-3 WF 301/12-, juris m.w.N.).

Die Rechtsbeschwerde wird durch den Senat nicht zugelassen, da es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche - über den Streitfall hinausgehende - Bedeutung noch verlangt die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Rechtsbeschwerdegericht.