Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 22.07.2020 – 7 U 114/19

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Juli 2019 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung von 12.050 Euro

den im Eigentum des Herrn M... B..., ...straße 1 c, ... P..., stehenden Pkw ... Selection, Farbe: schwarz, Erstzulassung: …. Dezember 2013, Ausstattungsmerkmale: Navigationssystem, Leichtmetallfelgen, an die Klägerin herauszugeben;

gegenüber der Klägerin zu erklären, sie übereigne als Nichtberechtigte den oben bezeichneten Pkw an die Klägerin.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zahlung, die die Klägerin an sie nach der oben ausgesprochenen Verurteilung Zug um Zug zu leisten hat, im Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 958,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr seit dem 6. November 2018 zu zahlen.

Wenn nicht bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils

die Beklagte den Pkw gemäß der oben ausgeführten Verurteilung an die Klägerin herausgegeben hat und

Herr M... B..., ...straße 1 c, ... P..., seine Zustimmung zu der gemäß der oben ausgeführten Verurteilung von der Beklagten erklärten Übereignung erklärt hat,

und wenn sodann die Klägerin der Beklagten erklärt, statt der Herausgabe des Pkw Schadensersatz zu verlangen, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 16.050 Euro zu zahlen.

Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Eines Tatbestandes bedarf es nicht (§ 313 a I 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist weit überwiegend begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Den Einwand, die Klägerin gebe es nicht, vielmehr führe ein anderer unter dem Namen einer nicht existierenden Person den Prozeß, hätte die Beklagte näher substantiieren müssen, nachdem die Klägerin die von ihr mit beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtsurkunde vorgelegt hat (Anlage zum Protokoll des Landgerichts vom 28. Mai 2019, Bl. 150 f.). Ein Beweis in bezug auf die Identität und Namensführung der Person, die dort unterschrieben hat, ist mit der Beglaubigung nicht erbracht, weil auch der Notar getäuscht worden und die Beglaubigung auf Grund falscher Identitätsnachweise erteilt haben könnte. Anhaltspunkte für dahingehende Ermittlungen von Amts wegen gibt es allerdings nicht, und die Beklagte hat solche Anhaltspunkte nicht vorgetragen.

b) Der Herausgabeantrag ist ausreichend bestimmt (§ 253 II Nr. 2 ZPO). Die in den Antrag aufgenommene Beschreibung des Fahrzeugs reicht aus, um eine auf das zutreffende Ziel gerichtete Herausgabevollstreckung zu ermöglichen. Sicherlich ist zu empfehlen, auch Identifikationsnummern und das Zulassungskennzeichen zur Beschreibung eines Pkw zu verwenden, aber Zulässigkeitskriterium sind diese Angaben nicht (MüKo-ZPO-Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, § 253 Rdnr. 148). Zum einen ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin diese Angaben nach dem Vortrag nicht kennen kann. Die Angaben in dem von ihr für verfälscht gehaltenen Kaufvertrag (Anlage zur Klageschrift, Bl. 30) braucht sie nicht für zuverlässig zu halten, zumal dort ein abweichendes Erstzulassungsdatum genannt ist. Zum anderen kann die vorgenommene Beschreibung für ausreichend gehalten werden, da nach den vorgetragenen Verhältnissen nicht zu erwarten ist, daß sich mehrere gleichartige Fahrzeuge im Gewahrsam der Beklagten befinden. Das Risiko, die Beschreibung könnte doch zur Vollstreckung unzureichend bleiben, trägt die Klägerin, und dies ist ihr zuzumuten, weil sie, um es zu vermeiden, eine genauere Beschreibung hätte beisteuern können, indem sie wenigstens alle dazu geeigneten Angaben aus dem ebay-Angebot in ihren Antrag aufnimmt.

2. Die Klage ist weitgehend begründet.

a) Die Übereignung des Pkw kann die Klägerin nicht auf Grund eines Kaufvertrages beanspruchen (§ 433 I BGB). Ein Kaufvertrag ist zwischen den Parteien nicht zustandegekommen.

Es fehlt eine Annahmeerklärung der Klägerin, mit der sie das Angebot der Beklagten angenommen hätte. Sämtliche ebay-Gebote, die die Klägerin auf das Angebot der Beklagten abgegeben hat (Anlage K 10 = Bl. 216), waren von Anfang an unwirksam oder sind erloschen, weil auf höhere Kaufpreise lautende Gebote bereits zuvor abgegeben waren oder danach abgegeben wurden. Selbst wenn diese höheren Geboten nach den §§ 117 I oder 138 I BGB nichtig gewesen sein sollten, sind die Gebote der Klägerin anfänglich wirkungslos gewesen oder endgültig wirkungslos geworden.

Der über ebay angebahnte Kaufvertrag ist keine Versteigerung. § 156 BGB ist auch nicht analog anwendbar, weil ein Analogiebedarf nicht ersichtlich ist. Aber § 6 V 3 ebay-AGB (Anlage K 1 = Bl. 14) ordnet die gleiche Wirkung an wie § 156, 2 BGB. Die shill bidding-Entscheidung (BGH, NJW 2017, 468, Rdnr. 34 f.) beachtet nicht, daß die endgültige Wirkungslosigkeit des geringeren Gebots nicht auf § 156, 2 BGB, sondern auf den AGB beruht, mit denen die Parteien für ihre ebay-Vertragsanbahnung eine Regelung vereinbart haben, die derjenigen einer Versteigerung im Sinne des § 156 BGB entspricht. Darauf weist nicht nur der nahezu identische Wortlaut hin, sondern auch die Regelungsanliegen gleichen einander: Im Interesse der Rechtssicherheit soll es nicht darauf ankommen, ob das höhere Gebot sich auf Grund tatsächlich und rechtlich schwieriger, bis zum Gebotsschluß nicht abschließend zu beurteilender Fragen als Nichterklärung oder als anfänglich oder – nach Anfechtung – rückwirkend nichtig erweisen könnte. Die ebay-AGB sollen deshalb für die ebay-Vertragsanbahnung die gleiche Wirkung erzielen, die gemäß § 156, 2 BGB bei einer Versteigerung gilt: Allein die Tatsache eines Übergebots läßt das geringere Gebot endgültig wirkungslos werden (vgl. Staudinger-Bork, BGB, Neub. 2015, § 156 Rdnr. 4; MüKo-BGB-Busche, 8. Aufl. 2018, § 156 Rdnr. 5). Im § 6 VII 2 ebay-AGB findet dieses Regelungsziel eine Bestätigung: wird ein Höchstgebot zurückgenommen, wird nicht etwa das darunterliegende Gebot wieder wirksam, sondern ein Vertrag kommt nicht zustande (vgl., allerdings vor der shill bidding-Entscheidung, Sutschet, NJW 2014, 1041, 1042). Ohne Überzeugungskraft weist die Klägerin dagegen auf einige Entscheidungen von erstinstanzlichen und Berufungsgerichten hin (Schriftsatz vom 19. Juni 2020, S. 3 = Bl. 249). Die hier maßgebliche Frage wird dort entweder gar nicht oder ohne ein Argument angesprochen, das hier erörtert werden könnte.

b) Die Beklagte ist der Klägerin wegen einer Pflichtverletzung bei der Vertragsanbahnung zum Schadensersatz verpflichtet (§§ 280 I, 311 II Nr. 3, 241 II BGB).

aa) Die Beklagte hat für das Verschulden des Herrn B... einzustehen (§ 278 BGB). Die Klägerin hat detailreich und unwidersprochen geschildert, die Beklagte habe Herrn B... ihr ebay-Konto zur Nutzung überlassen, der über das Konto der Beklagten sein Fahrzeug zum Kauf angeboten habe. Damit hat die Beklagte Herrn B... entweder ausdrücklich ermächtigt, in ihrem Namen Erklärungen abzugeben (§ 167 I BGB), oder sie hätte mit der Rechtswirkung einer Anscheinsvollmacht kontrollieren und mithin wissen müssen, welche Erklärungen Herr B... in ihrem Namen abgibt (vgl. Erman-Maier-Reimer, BGB, 15. Aufl. 2017, § 167 Rdnr. 19, 31 a). Auch für die Erklärungen (Gebote), die Herr B... nicht unter dem Namen der Beklagten, nämlich unter Verwendung ihres ebay-Kontos, sondern unter eigenem Namen, nämlich unter Verwendung seines eigenen ebay-Kontos, abgab, hat die Beklagte einzustehen. Herr B... war nicht nur zu Beginn der ebay-Auktion Vertreter der Beklagten, sondern während des gesamten Verlaufs und auch nach dem Ende der Auktion, als er - wie die Klägerin unwidersprochen vorträgt - das Fahrzeug durch einen Anruf zum Verkauf anbot. Herr B... war Vertreter der Beklagten vom Beginn der Vertragsanbahnung (Einstellen des Angebots bei ebay) bis zur Abwicklung nach dem Vertragsschluß (Anruf nach Ablauf der Angebotsdauer). Sein Handeln ist nicht aufgeteilt in ein der Beklagten zurechenbares Vertreterhandeln beim Einstellen des Angebots einerseits und andererseits die darauf folgenden nicht mehr ihr zurechenbaren, sondern allein im eigenen Namen und auf allein eigene Verantwortung erklärten Gebote auf das eingestellte Angebot. Vielmehr nahm die Beklagte das Handeln des Herrn B... in ihrem Pflichtenkreis während der Angebotsdauer und nach deren Ablauf wenigstens ohne ausreichend Kontrolle hin (vgl. Erman-Westermann, § 278 Rdnr. 16 f.).

bb) Aus der Erklärung der Beklagten, sie selbst habe nicht auf das Fahrzeug geboten, und dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin, die Gebote stammten vom ebay-Konto des Herrn B... und seien unter Verwendung derselben IP-Adresse wie das Angebot abgegeben worden, ist zu schließen, Herr B... habe die Gebote erklärt, die in der von der Klägerin vorgelegten Übersicht (Anlage K 10 = Bl. 216) mit der anonymisierenden Bezeichnung „o***f“ versehen sind. Die schlichte in der mündlichen Berufungsverhandlung abgegebene Erklärung der Beklagten, sie wisse nicht, von wem das Höchstgebot stamme (Bl. 259), bleibt wegen mangelnder Substanz unbeachtlich. Die Beklagte hätte auf die von der Klägerin vorgetragenen Einzelheiten erwidern müssen, um die die Identität des Herr B... mit dem Höchstbietenden Zweifeln auszusetzen.

cc) Die Beklagte war der Klägerin - und allen anderen Bietenden - verpflichtet, Gebote auf das von ihr durch ihren Vertreter B... erstellte Angebot von unlauteren Einflüssen auf die Preisbildung freizuhalten (§ 241 II BGB). Die Gebote, Gebotsrücknahmen und erneuten Gebote von Herrn B... verstießen gegen diese Pflicht.

Pflichtwidrig handelt nicht nur, wer bietet, zurücknimmt und erneut bietet, um einen Dritten auf einen Kaufpreis zu verpflichten, der ohne den unredlichen Eingriff nach den ebay-Preisbildungsregeln nicht erreicht würde. Nach dieser von der Klägerin beschriebenen Methode (Berufungsbegründung, S. 12 = Bl. 213R) ist Herr B... nicht vorgegangen - zumindest nicht mit dem beschriebenen Erfolg. Nicht die Klägerin hat den Kaufvertrag zu einem nach den Preisbildungsregeln überhöhten Preis geschlossen, sondern Herr B... selbst hat das höchste, schließlich nicht mehr überbotene Gebot abgegeben.

Nach § 3 III ebay-AGB (Anlage K 1 = Bl. 10) ist es generell verboten, „Preise ... zu manipulieren“. Das entspricht dem Preisbildungssystem der Vertragsanbahnung. Der Preis soll sich in freier, ungebundener Nachfragekonkurrenz bilden, indem die bietenden Kaufinteressenten zum einen ihr Erwerbsinteresse mit ihrer Bereitschaft in Einklang bringen, einen von ihnen selbst bestimmten Höchstpreis zahlen zu wollen, und dabei zum anderen in der offen erkennbaren Konkurrenz mit anderen Kaufinteressenten einen Anreiz finden könnten, diese Höchstpreisbereitschaft auszudehnen, um doch noch zum Zuge zu kommen. Darin liegt die Chance des Anbietenden, der sich allerdings zugleich dem Risiko aussetzt, wegen mangelhafter Attraktivität seines Angebots oder wegen ausbleibender Konkurrenz zwischen Kaufinteressenten einen Preis zu erzielen, der hinter seinen Hoffnungen deutlich zurückbleibt. Um das System für die Kaufvertragsparteien und zudem für den gewinnorientierten System-Anbieter attraktiv zu erhalten, muß die Möglichkeit sowohl auf Käufer- als auch Verkäuferseite offenstehen, aus der jeweiligen Sicht äußerst günstige Abschlüsse zu erreichen, die aus der räumlich unbeschränkten gleichzeitigen Zugänglichkeit und Teilnahmemöglichkeit resultieren und damit die Überlegenheit gegenüber anderen Möglichkeiten, Sachen zum Kauf feilzubieten - etwa Präsenzmärkte, Zeitungskleinanzeigen, Zettelaushänge -, deutlich werden lassen.

Wer sich an diesem System beteiligt, muß - auch ohne die AGB gelesen zu haben - erkennen, daß jeder Eingriff in die freie Preisbildungskonkurrenz die Chancen und Risiken zu Lasten eines anderen verschieben kann. Im hier zu entscheidenden Falle eines Eingriffs auf der Verkäuferseite liegt dies am deutlichsten auf der Hand: Der Verkäufer darf im Interesse sowohl des System-Anbieters als auch des Kaufinteressenten diesen nicht um Chance eines Abschlusses zu einem geringen Preis bringen. Der Verkäufer kann das von ihm übernommene Risiko begrenzen, indem er einen Mindestpreis festlegt. Jeder weitere Eingriff verletzt den Anspruch des Kaufinteressenten, allein durch seine wirtschaftliche Kraft sein Erwerbsinteresse durchzusetzen und durch sein etwaiges Geschick, diese Potenz nicht sogleich zu offenbaren, sondern erst allmählich durch aufeinanderfolgende Gebote ins Spiel zu bringen, einen geringeren als den selbst vorbehaltenen Höchstpreis zahlen zu müssen. Der Verkäufer darf den bietenden Kaufinteressenten weder ganz um den Abschluß des Vertrages bringen, noch darf er die Preisbildung beeinflussen.

c) Der Schaden der Klägerin besteht in dem entgangenen Kaufvertrag. Die Klägerin kann von der Beklagten beanspruchen, so gestellt zu werden, als sei die pflichtwidrige, schädigende Handlung unterblieben (§ 249 I BGB). Das führt („ausnahmsweise“: BGH, NJW 1998, 2900, 2901; vgl. Erman-Kindl, § 311 Rdnr. 29 a.E., 45 a.E.) zu einem Ersatzanspruch, der sich auf das Interesse an der Erfüllung des nicht zustandegekommenen, nämlich pflichtwidrig vereitelten Vertrages richtet.

Hätte Herr B..., für dessen Handeln die Beklagte einzustehen hat, nicht pflichtwidrig Gebote abgegeben, wäre die Klägerin durch ihr wirksames Höchstgebot Kaufvertragspartnerin der Beklagten geworden. Dann wäre das Preisgebot der Klägerin über 14.500 Euro das höchste gewesen, und nach den Preisbildungsregeln wäre der Vertrag mit der Klägerin zu einem Preis zustandekommen, der 50 Euro über dem nächstniederen Gebot von 12.000 Euro liegt.

aa) Dem steht nicht entgegen, daß das Geschehen eventuell anders verlaufen wäre, wenn Herr B... nicht schon nach dem Gebot über 7.000 Euro ein mehrfach höheres Gebot, nämlich über 28.900 Euro (Anlage K 10 = Bl. 216R) abgegeben, dies nach einigen Stunden zurückgenommen und sogleich durch ein neues Gebot über 28.000 Euro ersetzt hätte. Ohne das erste pflichtwidrig abgegebene Gebot wäre die Klägerin mit ihrem Gebot über 14.000 Euro gegenüber dem weiteren Interessenten fünf Tage vor Angebotsschluß die zunächst Höchstbietende gewesen. Es ist durchaus denkbar, daß sich daraufhin eine Konkurrenz mit dem weiteren Interessenten hätte ergeben können, wenn dieser versucht hätte, die Klägerin zu überbieten und wenn er nicht hätte zur Kenntnis nehmen müssen, daß deren Versuche, das weit übertreffende Gebot des Herrn B... zu erreichen, den Preis schnell ansteigen ließen. So hätte sich aus der Konkurrenz zwischen der Klägerin und dem weiteren Interessenten ein höherer Kaufpreis ergeben können als bei bloßem Hinwegdenken der Gebote des Herrn B... aus dem tatsächlichen Verlauf. Die Klägerin wäre eventuell nicht zum Zuge gekommen oder nur zu einem höheren Preis als 12.050 Euro.

Dieser Einwand bezieht sich nicht allein auf die hypothetische Kausalität eines tatsächlich eingetretenen, neben der schädigenden Handlung weiteren Ereignisses. Vielmehr wäre der Klägerin entgegenzusetzen, ein hypothetisches - mögliches, vielleicht naheliegendes, aber doch im tatsächlichen Verlauf nicht vorgekommenes - Ereignis hätte in einem hypothetischen Kausalverlauf ebenfalls zum Schaden geführt, also hier dazu, daß der Klägerin der Kauf entgangen wäre oder daß der Preis höher ausgefallen wäre. Diese Einwände beziehen sich auf die Kausalität der schädigenden Handlung oder auf den Zurechnungszusammenhang zwischen schädigender Handlung und Schaden. Die Beklagte hätte sie ausführen müssen (vgl. Erman-Ebert, vor § 249 Rdnr. 81; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, vor § 249 Rdnr. 59, 66). Sie hätte darlegen und erforderlichenfalls beweisen müssen, daß der am Gebotsverlauf beteiligte oder ein weiterer Interessent an dem Kauf des Pkw in einer Weise interessiert war, die ihn zu weiteren Geboten veranlaßt hätten, wenn er allein mit der Klägerin konkurriert hätte, ohne daß auch Herr B... mitgeboten hätte. Die Beklagte hat sich um solche Darlegungen nicht bemüht.

bb) Der entgangene Vertragsschluß käme auch dann nicht als Schaden der Klägerin in Betracht, wenn sie gar nicht die Absicht gehabt hätte, zu einem Vertragsschluß zu gelangen. Zielten ihre Gebote darauf ab, nicht einen Kaufvertrag abzuschließen, sondern nach einem für sie vermeintlich gescheiterten Abschluß Schadensersatzansprüche geltendzumachen, so hätte sie selbst gegen das Verbot verstoßen, Gebote zu einem anderen Zweck abzugeben, als selbst zum Vertragsschluß zu gelangen. Sie hätte in der oben beschriebenen Weise auf die Preisbildungskonkurrenz weiterer Interessenten rechtswidrig Einfluß genommen. Der entgangene Vertrag wäre nicht der Schaden der Klägerin, denn sie hätte ihn nicht angestrebt, so daß er ihr durch die Gebote des Herrn B... nicht entgangen wäre. Ein entgangener Schadensersatzanspruch kommt als Schaden nicht in Betracht, weil der rechtswidrig angestrebte Erfolg nicht ersetzt verlangt werden kann, wenn er durch das - wenn auch ebenfalls pflichtwidrige - Zutun anderer ausbleibt. Das ebay-System ist allein zum Erzielen von Vertragsschlüssen angelegt, nicht zum Erzielen von Schadensersatzansprüchen.

Diesen Einwand führt die Beklagte aus - indes ohne Erfolg. Sie hätte konkrete Umstände darlegen müssen, die darauf schließen ließen, die Klägerin selbst oder - in ihrem Namen handelnd - ihr Bruder hätten auf das hier fragliche Angebot allein mit dem Ziel geboten, einen Schadensersatzanspruch geltendzumachen. Die Beklagte hätte vortragen müssen, welche Umstände im hier fraglichen Fall darauf hindeuten, daß die Klägerin einen Vertragsschluß nicht habe erreichen wollen, oder welche Einzelheiten außerhalb der hier geschehenen Vertragsanbahnung auf diese Absichten der Klägerin schließen lassen (vgl. BGH, NJW 2019, 2475, Rdnr. 24 ff.). Die Beklagte hat hingegen eine Reihe von Behauptungen vorgetragen, die nicht über vages Vermuten hinausreichen. Konkrete Anhaltspunkte hat sie nicht benennen können, die für ihre Vorwürfe sprechen könnten, die Klägerin könne von ihr vermeintlich angestrebte Vertragsverpflichtungen gar nicht erfüllen. Kaufpreise könne sie nicht zahlen, und an Lieferansprüchen habe sie kein Interesse. Die Beklagte benennt keinen Fall eines gescheiterten ebay-Geschäfts oder einer von der Klägerin nicht erfüllten Vertragspflicht so konkret, daß - nach etwaigem Bestreiten - Beweis erhoben werden könnte über das bei anderen Gelegenheiten auf den Mißbrauch des ebay-Systems gerichtete Verhalten der Klägerin oder ihres eventuell in ihrem Namen handelnden Bruders. Obwohl einige Gerichtsentscheidungen aus Prozessen, an denen der Bruder der Klägerin beteiligt war, von den Parteien eingereicht worden sind und obwohl die soeben bezeichnete Entscheidung des Bundesgerichtshofes ebenfalls die ebay-Geschäfte des Bruders der Klägerin betrifft - so die Klägerin (Schriftsatz vom 8. Juli 2019, Bl. 164) -, hat sich die Beklagte nicht bemüht, die in diesen Entscheidungen bezeichneten Anzeichen näher darzulegen, die für einen Rechtsmißbrauch der Klägerin sprechen könnten.

d) Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, als sei zwischen ihnen der Kaufvertrag über den Pkw des Herrn B... zum Preis von 12.050 Euro zustandegekommen.

aa) Dazu hat die Beklagte den Pkw an die Klägerin - wie die Verkäuferin an die Käuferin (§ 433 I 1 BGB) - herauszugeben. Der Ausspruch über diese Verpflichtung übernimmt die von der Klägerin in ihren Antrag aufgenommene Beschreibung des Pkw mit dem weiteren Zusatz, Eigentümer sei Herr B.... Dies dient allein der weiteren, näheren Bezeichnung des Gegenstandes und soll dem etwaigen Einwand in einem Vollstreckungsverfahren vorbeugen, auf die fremde Sache könne sich die titulierte Herausgabeverpflichtung nicht beziehen. Aus dem Antrag der Klägerin nicht übernommen worden sind solche Bestandteile der Beschreibung, die durch Zeitablauf überholt sein könnten (inzwischen zurückliegender Hauptuntersuchungstermin, Kilometerstand) und die zur Unterscheidung des Gegenstandes wegen ihrer Unbestimmtheit ungeeignet sind („scheckheftgepflegt“).

bb) Die Beklagte hat der Klägerin wie nach § 433 I 1 BGB Eigentum an dem Pkw zu verschaffen. Die dazu erforderliche Erklärung der Beklagten zum Zustandebringen einer dinglichen Einigung mit der Klägerin (§ 929, 1 BGB) ist in die Entscheidungsformel mit dem Zusatz aufgenommen, daß die Beklagte als Nichtberechtigte erklärt. Die Parteien tragen übereinstimmend vor, Herr B... sei Eigentümer des Pkw. Seine zur Wirksamkeit der Übereignung erforderliche Zustimmung (§ 185 BGB) herbeizuführen, kann nicht Gegenstand der Verpflichtung der Beklagten sein. Ob die Beklagte einen Anspruch gegen Herrn B... auf die Erklärung dieser Zustimmung hat, so daß sie verpflichtet sein könnte, diesen Anspruch durchzusetzen, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

cc) Dem Übereignungsanspruch der Klägerin steht eine Unmöglichkeit der Erfüllung durch die Beklagte nicht entgegen (§ 275 I BGB). Das käme in Betracht, wenn es ausgeschlossen wäre, daß Herr B... als Eigentümer mit dieser Übereignung einverstanden sein könnte. Die Beklagte hat indes erklärt, seine Einwilligung (§ 185 BGB) könne erneut nachgefragt werden. Das Leistungshindernis ist mithin nicht unüberwindbar. Der Unmöglichkeit kann die Klägerin nicht entgehen, indem sie auf eine Verschaffungsschuld verweist, weil der Verkäufer die im Stückkauf geschuldete Sache selbst mit Aufbieten unvernünftiger wirtschaftlicher Mittel nicht verschaffen kann, wenn der Eigentümer nicht bereit ist zu übereignen.

dd) Die Beklagte ist - gemäß dem Antrag der Klägerin - Zug um Zug gegen die Zahlung des Geldbetrages zu verurteilen, den sie als Kaufpreis (§ 433 II BGB) hätte beanspruchen können. Die Beklagte ist in bezug auf die die Zahlung der Klägerin in Gläubigerverzug geraten (§ 298 BGB), indem sie auf das mit dem Zahlungsangebot verbundene Lieferverlangen (Anlage K 5 = Bl. 24 f.) entgegnete, sie könne das anderweit übereignete Fahrzeug nicht mehr herausgeben (Anlage K 6 = Bl. 27). Den Gläubigerverzug festzustellen, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse (§§ 256 I, 726 II ZPO).

ee) Zum zu ersetzenden Schaden (§ 280 I 1 BGB) gehört der Aufwand der Klägerin, den sie zur Durchsetzung ihres Anspruches für erforderlich halten durfte. Dazu gehört die ihrem Rechtsanwalt gezahlte Vergütung, allerdings nur nach dem von ihr selbst (Berufungsbegründung, S. 3 = Bl. 209) richtig für zutreffend gehaltenen Gegenstandswert in Höhe des Kaufpreises, der bei einem Vertragsschluß geschuldet gewesen wäre (§ 23 I 3 RVG). Auf diesen Betrag schuldet die Beklagte Prozeßzinsen (§ 291 BGB).

e) Da die Klägerin beanspruchen kann, so gestellt zu werden, als sei der Kaufvertrag zustandegekommen (§ 249 I BGB), steht ihr auch das Recht zu, statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (§ 281 IV BGB). Der Schadensersatzanspruch richtet sich auf das positive Interesse, für die Klägerin als schadensersatzberechtigte Quasi-Käuferin also auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem höheren Wert der Kaufsache und dem aus Käufersicht günstig ausgehandelten geringeren Kaufpreis. Den Wert des hier fraglichen Pkw hat die Klägerin unwidersprochen mit 28.100 Euro angegeben. Die Differenz zum Kaufpreis von 12.050 Euro - das sind 16.050 Euro - kann sie ersetzt verlangen.

Dazu steht ihr im Wege der Fristsetzung und Klagehäufung (§§ 255, 259, 264 Nr. 3 ZPO) der Antrag auf Verurteilung zur bezifferten Schadensersatzzahlung zur Verfügung, den sie neben der Bedingung des Fristablaufs der weiteren, aufschiebenden Bedingung unterwerfen darf, erst nach Fristablauf zu erklären, statt der Leistung nun Schadensersatz zu fordern (vgl. BGH, NJW 2018, 786, Rdnr. 16 ff.).

Auf diesen Betrag schuldet die Beklagte derzeit keine Zinsen. Sie befindet sich mit der Schadensersatzleistung, die die Klägerin noch nicht verlangt hat, nicht im Verzug. Prozeßzinsen (§ 291 S. 1 HS. 2 BGB) können für eine erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit, nämlich mit dem etwaigen Schadensersatzverlangen der Klägerin, eventuell fällig werdende Leistung nicht zugesprochen werden (vgl. BGHZ 167, 139, 150 = NJW 2006, 2472, 2475).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 II Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Wert des Verfahrens erster Instanz und der Wert des Berufungsverfahrens werden auf je 12.050 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 48 I 1, 47 I 1 GKG, 3 ZPO). Die Wertfestsetzung des Landgerichts wird abgeändert (§ 63 III 1 Nr. 2 GKG).

Der Wert wird durch den von der Klägerin verfolgten Anspruch auf Erfüllung des nach ihrer Ansicht zustandegekommenen Kaufvertrages bestimmt. Beim Kauf richtet sich der Wert anhand der Vermutung, die Parteien hätten Leistung und Gegenleistung gleichwertig vereinbart, nach dem Kaufpreis. Der von der Klägerin in der Berufungsinstanz hinzugesetzte Antrag auf Verurteilung zu bedingter, künftiger Schadensersatzleistung erhöht den Wert nicht (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 3 Rdnr. 16.143).