Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 08.10.2020 – 9 UF 11/19

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 09.11.2018 (Az. 6 F 65/18) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Unterhaltsurkunde des Jugendamts des Landkreises S... vom ….06.2008 (Urk.Reg.Nr. .../2008) wird dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller an die Antragsgegnerin ab dem 01.02.2018 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen hat.

Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt die Antragsgegnerin.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 2.031 €.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten um die Abänderung einer Jugendamtsurkunde ab Februar 2018.

Die am …2005 geborene Antragsgegnerin ist die Tochter des Antragstellers. Sie lebt im Haushalt ihrer Mutter.

Mit Urkunde des Jugendamts des Landkreises S... vom ...06.2008 (Urk.Reg.Nr. .../2008) verpflichtete sich der Antragsteller, an die Antragsgegnerin ab dem 01.01.2008 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 136 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen.

Der im September 1980 geborene Antragsteller ist seit 1998 mit einem Betrieb für landschaftsgärtnerische Dienstleistungen selbständig. Seit 2014 handelt er auch mit Holz und Holzprodukten für die Landschaftsgestaltung.

Der Antragsteller ist seit August 2009 verheiratet. Die Ehefrau arbeitet in Vollzeit sie hat ein weiteres Kind, für das sie Unterhalt zahlt. Aus der Ehe sind die Kinder J… F… K…, geboren am ...2010, und J… O… K…, geboren am ...2012, hervorgegangen.

Im Jahr 2014 hat der Antragsteller auf dem Betriebsgrundstück … Straße 8, … L… OT G…, das er im November 2007 erworben hatte, ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet. In diesem Zusammenhang wurde die Ehefrau hälftige Miteigentümerin der Liegenschaft.

Bei dem Wohn- und Geschäftshaus handelt es sich um ein eingeschossiges Holzfertigteilhaus mit einfacher Ausstattung. Es hat eine Wohn- und Nutzfläche von ca. 233 qm. Hiervon werden ca. 72,5 qm gewerblich genutzt; die Restfläche (ca. 160,5 qm) dient der Familie des Antragstellers als Wohnung. Für den Bau des Wohn- und Geschäftshauses nahmen die Eheleute drei Darlehen bei der …-Bank und der …bank e.G. in Höhe von insgesamt 240.000 € auf. Der Antragsteller hat den Wohnwert mit 481,50 € (160,5 qm x 3 €) monatlich beziffert.

Am 29.09./24.10.2016 schlossen die Beteiligten - unter Mitwirkung des Jugendamts des Landkreises B… - eine schriftliche Unterhaltsvereinbarung, wonach der Antragsteller ab dem 01.01.2015 den Mindestunterhalt zahlt; die Vereinbarung war bis zum 30.11.2017 befristet. Zuvor war der Unterhaltstitel bereits mehrere Male privatschriftlich herabgesetzt worden. Der Antragsteller zahlt seit Februar 2010 bis heute den Mindestunterhalt bzw. wird dieser gepfändet. Bis zum 04.12.2017 bestand für die Antragsgegnerin in Unterhaltsangelegenheiten eine Beistandschaft des Jugendamts.

Im Dezember 2017 leitete die gesetzliche Vertreterin der Antragsgegnerin wegen des laufenden Unterhalts in Höhe von 136 % des Mindestunterhalts Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein; mit anwaltlichem Schreiben vom 19.01.2018 wurde der Antragsteller aufgefordert, seinen Verpflichtungen aus dem Unterhaltstitel nachzukommen.

Mit einem am 30.01.2018 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller sodann auf Abänderung der Jugendamtsurkunde angetragen und zwar dergestalt, dass ab dem 01.02.2018 nur noch ein monatlicher Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen ist. Das Abänderungsverlangen hat er mit weiteren Unterhaltspflichten und einer Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse aus selbständiger Tätigkeit begründet, was näher ausgeführt worden ist.

Die Antragsgegnerin ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten. Eine Minderung seiner Einkünfte habe der Antragsteller schon nicht substantiiert vorgetragen. Die Betriebskosten seien nicht nachvollziehbar. Es werde ein erfolgreiches Steuersparmodell unter Ausnutzung des Ehegattensplittings betrieben. Ob die abgesetzten Kosten aus betrieblicher Tätigkeit herrührten, sei fraglich, ebenso der Anfall der geltend gemachten Fremdleistungen. Den Unterhalt der gemeinsamen Kinder könne die gut verdienende Ehefrau des Antragstellers absichern.

Mit Beschluss vom 09.11.2018 hat das Amtsgericht den Abänderungsantrag abgewiesen. Der Antragsteller sei bezüglich einer Änderung der für die bisherige Unterhaltsleistung maßgeblichen Verhältnisse beweisfällig geblieben. Zur Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens sei die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich. Die geltend gemachten Betriebsausgaben seien nicht nachvollziehbar, mangels Beweisantritts auch nicht prüfbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses verwiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Abänderungsbegehren weiter verfolgt.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung.

Mit Beschlüssen vom 11.04.2019 und 30.03.2020 hat der Senat dem Antragsteller Hinweise und Auflagen erteilt. Dieser hat daraufhin sein Vorbringen ergänzt und die geforderten Unterlagen vorgelegt.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2, 117 Abs. 1 FamFG).

In der Sache hat das Rechtsmittel auch Erfolg. Der Abänderungsantrag ist nach § 239 Abs. 1 FamFG zulässig. Der Antragsteller hat Tatsachen vorgetragen (weitere Unterhaltspflichten, Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse), welche eine Abänderung rechtfertigen können. Das Abänderungsbegehren ist auch begründet. Der Antragsteller kann mit seinen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit den titulierten Kindesunterhalt in Höhe von 136 % des Mindestunterhalts nicht mehr zahlen. Die Unterhaltsurkunde des Jugendamts des Landkreises S... vom 10.06.2008 (Urk.Reg.Nr. .../2008) ist dahingehend abzuändern, dass er an die Antragsgegnerin ab Februar 2018 nur noch einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen hat.

Nach den ergänzenden Ausführungen des Antragstellers (siehe Schriftsatz vom 03.07.2019) ist davon auszugehen, dass weder die abzuändernde Jugendamtsurkunde noch zwischenzeitliche Abänderungen auf einem Aushandeln zwischen dem Antragsteller und der Vertreterin der Antragsgegnerin (bzw. des Jugendamtes als Beistand) beruhen. Offenbar hat der Antragsteller Anträge bei dem jeweils zuständigen Jugendamt gestellt und verlangte Unterlagen eingereicht, woraufhin das Jugendamt (teilweise mit Zustimmung der Kindesmutter) Abänderungen bewilligt hat. Dass die Unterhaltsurkunde wie auch die zwischenzeitlichen Abänderungen das Ergebnis von Verhandlungen ist, lässt sich nicht feststellen. Eine Vereinbarung der Beteiligten liegt insoweit nicht vor.

Damit stellt die Jugendamtsurkunde vom 10.06.2008 ein Schuldanerkenntnis dar. Die Herabsetzung kann der Antragsteller als Schuldner verlangen, wenn er darlegt und nachweist, dass die festgesetzten Unterhaltsleistungen aufgrund geänderter Umstände für ihn nicht mehr zumutbar sind (BGH, FamRZ 2017, 370 m.w.N.).

Dass sich die Umstände geändert haben, liegt auf der Hand. So hat es mehrere Veränderungen in der Höhe des geschuldeten Unterhalts sowie des notwendigen Selbstbehalts gegeben. Die geschäftliche Tätigkeit des Antragstellers hat sich seit Errichtung der Jugendamtsurkunde im Juni 2008 auch erheblich verändert. Bis 2014 erbrachte der Antragsteller mit seinem Betrieb im wesentlichen Baumpflegedienstleistungen. Seither liegt der Schwerpunkt seiner selbständigen Tätigkeit auf dem Handel mit (Kamin)Holz und Holzprodukten der Landschaftsgestaltung (z.B. Mulch, Dekorholzschnitzel). Die betriebliche Neuorientierung wurde durch äußere Umstände erforderlich, die der Antragsteller im Einzelnen dargelegt hat. Mit der Geburt der beiden ehelichen Söhne sind auch weitere Unterhaltspflichten hinzugetreten. Die titulierte Unterhaltshöhe kann deshalb einer umfassenden Überprüfung unterzogen werden.

Der Antragsteller ist aufgrund seiner tatsächlichen Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit (mindestens) seit Februar 2018 nicht mehr in der Lage, den titulierten Kindesunterhalt in Höhe von 136 % des Mindestunterhalts zu zahlen. Die Zahlungspflicht in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts steht außer Streit.

Für die Bestimmung des Einkommens des Antragstellers im Jahr 2018 sind die Gewinnermittlungen für die Jahre 2015 bis 2017 heranzuziehen. Bei Einkünften aus selbständiger Tätigkeit ist zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ein möglichst zeitnaher Mehrjahresdurchschnitt zu bilden. Regelmäßig wird ein Zeitraum von drei Jahren als erforderlich und ausreichend angesehen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 1 Rz. 420 m.w.N.).

Ausweislich der vorgelegten Einnahmen-Überschuss-Rechnungen hatte der Antragsteller im Jahr 2015 einen betrieblichen Verlust von 7.569,19 € (Bl. 183 ff. GA) und in 2016 einen solchen von 185,42 € (Bl. 191 ff. GA). Im Jahr 2017 belief sich der betriebliche Gewinn auf 6.087,85 € (Bl. 517 ff. GA).

Selbst wenn man die Gebäude-AfA von jährlich 2.523 € - entsprechend höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, NJW 2005, 2077; FamRZ 1984, 39) - nicht gewinnmindernd berücksichtigt und den unstreitigen Wohnvorteil von 240,75 € (50 % von 481,50 €) zurechnet, ist der Antragsteller zur Zahlung des titulierten Unterhalts nicht leistungsfähig. Es errechnet sich ein Monatsdurchschnitt von 404,70 €.

Für das Jahr 2019 ergibt sich kein anderes Bild. Ausweislich der eingereichten Einnahmen-Überschuss-Rechnung hatte der Antragsteller im Jahr 2018 einen betrieblichen Verlust von 12.317,09 € (Bl. 645 ff. GA). Unter Zugrundelegung vorstehenden Zahlenwerks errechnet sich für die Jahre 2016 bis 2018 (2016: - 185,42 €; 2017: 6.087,85 €; 2018: - 12.317,09 €) ein betrieblicher Gesamtverlust von 6.414,66 € bzw. von monatsdurchschnittlich 178,19 €. Unter Hinzurechnung der Gebäude-AfA (2.523 € x 3 Jahre : 36 Monate = 210,25 € monatlich) und des Wohnvorteils von 240,75 € ergibt sich ein Monatsdurchschnitt von 272,81 €. Für den Unterhaltszeitraum ab Januar 2020 errechnet sich kein höherer Monatsdurchschnitt. Die zu den Akten gereichte vorläufige Einnahmen-Überschuss-Rechnung weist für das Jahr 2019 einen betrieblichen Verlust von 8.913,13 € aus (Bl. 659 ff. GA).

Die Zurechnung weiterer Positionen kommt nicht in Betracht. Entgegen der Ansicht der Beschwerde hat der Antragsteller sein seit 2015 erzieltes Einkommen ausreichend dargelegt und belegt. Er hat - entsprechend der gerichtlichen Auflagen - Einnahmen-Überschuss-Rechnungen, Kontenblätter, Steuerbescheide bzw. -erklärungen vorgelegt. Es wäre Sache der Antragsgegnerin gewesen, sich mit den vorgelegten Unterlagen auseinanderzusetzen. Das pauschale Bestreiten reichte nicht. Nur wenn Einzelposten der Einnahmen-Überschuss-Rechnung (und Kontenblätter) substantiiert bestritten werden, stellt sich überhaupt erst die Frage der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des unterhaltsrechtlichen Einkommens des Selbständigen. Alles andere liefe auf eine bloße Ausforschung hinaus.

Trotz der Unterschiede zwischen Einkommensteuerrecht und Unterhaltsrecht sind bei Einkünften aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetrieb zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens in erster Linie die steuerlichen Jahresabschlussunterlagen heranzuziehen (BGH, Urteil vom 02.06.2004 – XII ZR 217/01; Staudinger/Klinkhammer, BGB, Stand 2018, § 1603 Rz. 40). Die maßgeblichen Unterlagen liegen hier vor. Es ist nicht erforderlich, alle Zahlen einzeln zu belegen, ohne dass irgendwas bestritten ist. Der Antragsteller hat eine Steuerberatung, die die vorgelegten Unterlagen gefertigt hat. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die vorgelegten Gewinnermittlungen unrichtig sein könnten, gibt es nicht. Eine Betriebsprüfung war jedenfalls ohne Beanstandung. Dies betraf die Wirtschaftsjahre 2013 bis 2016.

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der Sitzung vom 27.08.2020 hat die Vertreterin der Antragsgegnerin ihre Einwände gegen die vorgelegten Einkommensunterlagen auch fallen gelassen.

Eine Verbesserung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers lässt sich auch nicht durch eine Hinzurechnung der (teilweise erheblichen) Steuererstattungen, die sich aus den vorgelegten Steuerbescheiden ergeben, erreichen.

Diese rühren aus der gemeinsamen Veranlagung der Eheleute und dem Splittingvorteil. Die Verluste des Antragstellers werden komplett von den Einkünften der Ehefrau abgezogen und führen dazu, dass sie praktisch keine Steuern auf ihr Einkommen zu zahlen hat. Das ist das steuerrechtlich gewählte Modell der Familie, das die Antragsgegnerin hinnehmen muss, soweit - wie hier - die Zahlung des Mindestunterhalts in Höhe von 100 % und damit das Existenzminimum gesichert ist. Die steuerlichen Vorteile, die auf der Ehe beruhen, aus der die Antragsgegnerin nicht stammt, wären dieser nur zuzurechnen, soweit sie aus dem Einkommen des Vaters (Antragsteller) stammen. Es gilt weiter der Grundsatz, dass der neue Ehepartner für Unterhaltspflichten, die nur den anderen treffen, nicht haftet. Sind beide Ehegatten erwerbstätig, ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, nicht ein hälftiger Anteil anzusetzen. Vielmehr ist nur der Anteil der Steuerrückzahlung dem Einkommen hinzuzurechnen, der im Fall einer fiktiven steuerlichen Einzelveranlagung angefallen wäre (vgl. nur: BGH, Beschluss vom 10.07.2013, XII ZB 298/12, Rz. 15; Staudinger/Klinkhammer, a.a.O., § 1603 Rz. 24 - jeweils nach juris m.w.N.). Die Erstattungsbeträge rühren vorliegend allein aus Steuerabzügen vom Lohn der Ehefrau, sodass sie dem Antragsteller nicht zugutegekommen wären.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kommt auch eine Hinzurechnung eines Familienunterhaltsanspruchs des Antragstellers gegen seine Ehefrau nach § 1360 BGB nicht in Betracht. Ein derartiger Anspruch ist grundsätzlich kein Zahlungsanspruch. Er kann allenfalls bei (teilweiser) Leistungsunfähigkeit für den Mindestunterhalt insoweit Berücksichtigung finden als der Selbstbehalt durch Naturalleistungen des Ehegatten als gedeckt gelten könnte (Viefhues in: jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1603 Rz. 490; Staudinger/Klinkhammer, a.a.O., § 1603 Rz. 99). Bei vollständiger Absicherung des Unterhaltspflichtigen durch Sachleistungsansprüche gegenüber dem Ehepartner stünde das eigene Einkommen komplett ohne Abzug des Selbstbehalts für Unterhalt zur Verfügung. Darauf kommt es vorliegend aber nicht an, weil der Mindestunterhalt für die Antragsgegnerin überhaupt nicht im Streit steht.

Schließlich können dem Antragsteller auch nicht fiktiv höhere Einkünfte aus einer anderen Erwerbstätigkeit zugerechnet werden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist dieser nicht gehalten, seine selbständige Tätigkeit aufzugeben.

Zu berücksichtigen ist insoweit zu Gunsten des Antragstellers, dass die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nur bis zur Grenze des Mindestunterhalts gilt (Viefhues in: jurisPK-BGB, § 1603 Rz. 313, 550; Staudinger/Klinkhammer, a.a.O., § 1603 Rz. 347, 369). Nur wo dieser unterschritten werden soll, sind besonders strenge Maßstäbe an die berufliche Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen zu stellen. Wird der Mindestunterhalt - wie hier - nicht infrage gestellt, sind an die Zumutbarkeit, einer anderen als der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit nachzugehen, großzügigere Anforderungen zu stellen. Auch unternehmerische Entscheidungen Selbständiger sind bei sichergestelltem Mindestunterhalt durch den Unterhaltsberechtigten eher hinzunehmen.

Der Antragsteller hat zu der Entwicklung seines Geschäftsbetriebs dezidiert vorgetragen, insbesondere die Gründe für erfolgte Umstrukturierungen und von ihm für erforderlich gehaltene wirtschaftliche Maßnahmen nachvollziehbar erläutert. Die Antragsgegnerin hat sich auch dazu nur völlig pauschal geäußert und nicht etwa konkrete Tatsachen bestritten. Es spricht auch nichts dafür, dass der Antragsteller mit einer abhängigen Tätigkeit (welcher?) so viel verdienen könnte, dass der Unterhalt für die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der beiden ebenfalls unterhaltsberechtigten minderjährigen ehelichen Söhne (für die die Mutter dann mangels Verlustabzug bei ihrerseits deutlich verringertem Nettoeinkommen und einer weiteren Unterhaltspflicht nicht allein einstehen könnte) den Mindestunterhalt übersteigen würde.

Nach alledem war die streitgegenständliche Jugendamtsurkunde - wie geschehen - abzuändern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG.

Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 FamGKG (11 Monate x 169 € [539 – 370] + 1 Monat x 172 € [551 - 379]).

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.