Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.10.2020 – 7 U 11/18

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 08.06.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 12 O 313/16 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen einer Pflichtverletzung im Rahmen eines Auftrages zur Klageerhebung in Anspruch.

Der Auftrag an den Beklagten, der als Rechtsanwalt in der Kanzlei S... in P... tätig war, betraf einen von der (Z)-gGmbH (im Folgenden: Zedentin) an die ...e.V. abgetretenen Anspruch auf Erstattung eines Kaufpreises in Höhe von 73.134,42 € nebst Zinsen gegen die (x)-GmbH (im Folgenden: (x)-GmbH) für ein Fernsehproduktionsstudio. Die Zedentin war aufgrund einer als Treuhandvertrag bezeichneten Vereinbarung von der (x)-GmbH beauftragt worden, das Studio zu erwerben und der (x)-GmbH daran Besitz zu verschaffen. Nach Besitzeinräumung sollte die (x)-GmbH den von der Zedentin verauslagten Kaufpreis erstatten. Die Zedentin erwarb das Studio zum Preis von 73.134,42 € und entrichtete den Kaufpreis an die Verkäuferin. Nachdem die (x)- GmbH den Kaufpreis trotz Aufforderung der Zedentin nicht erstattet hatte, trat diese den Anspruch gegen die (x)- GmbH an den „...e.V. ab.

Der ...e.V. beauftragte den Beklagten, wegen der Kaufpreiserstattung gegen die (x)- GmbH Klage zu erheben. Die Klage wurde am 30.12.2010 beim Landgericht Bonn eingereicht. Die Vorschussanforderung ging erst Mitte Juni 2011 beim Beklagten ein. Die Klage wurde am 02.07.2011 zugestellt. Das Landgericht Bonn wies die Klage durch ein am 30.11.2012 verkündetes Urteil - 18 O 442/10 - ab. Zur Begründung führte es aus, dass dem ...e.V. ein Anspruch auf Zahlung aus dem Treuhandvertrag im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zustehe, da die Besitzübertragung der zum Fernsehproduktionsstudio gehörenden Geräte an die dort Beklagte nicht nachgewiesen worden sei. Zudem sei der Anspruch verjährt, weil die Verjährungsfrist für den geltend gemachten Anspruch am 31.12.2010 geendet habe. Die Rechtshängigkeit sei nicht rückbezogen auf den Zeitpunkt der Einreichung am 30.12.2010 eingetreten, da die Zustellung nicht ohne Verschulden des Klägers mehr als sechs Monate verzögert worden sei. Das OLG Köln hat die gegen das Urteil gerichtete Berufung durch Urteil vom 08.10.2013 zurückgewiesen, da die Klageforderung verjährt sei.

Der Kläger hat behauptet, er sei mit dem Verein ...e.V. identisch. Der Besitz an den zum Produktionsstudio gehörenden Geräten sei der (x)- GmbH verschafft worden. Die Zeugen Dr. Sch... und M..., die externe Mitarbeiter der (x)- GmbH gewesen seien, hätten die Geräte für diese am 24.10.2007 in Besitz genommen. Sie hätten sich im Café … in B... mit dem Zeugen B..., dem Prokuristen der (x)- GmbH, getroffen und mit ihm abgestimmt, dass sie die Geräte in einem Fernsehstudio demontieren und anschließend in die Firmenzentrale in R... bringen sollten. Einige Geräte seien nach R... gebracht worden, der Rest sei von der (x)- GmbH mit Schreiben vom 31.10.2017 angefordert worden. Daraus ergebe sich, dass die Zeugen Dr. Sch... und M... für die (x)- GmbH den Besitz ausgeübt hätten. Die Erlangung des mittelbaren Besitzes genüge, um die Verpflichtung der (x)- GmbH zur Kaufpreiszahlung auszulösen. Er ist der Ansicht gewesen, dass die versäumte Rückfrage nach der Vorschussanforderung bei Gericht dem Beklagten anzulasten sei. Die Vertreter des Klägers seien unerfahren mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen.

Der mit der Klage begehrte Betrag von 89.500 €, dessen Zahlung der Kläger erstinstanzlich nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2016 beantragt hat, setzt sich zusammen aus der Kaufpreisforderung von 73.134,42 €, den Gerichtskosten erster Instanz in Höhe von 2.820,50 €, den Gerichtskosten zweiter Instanz in Höhe von 2.624 €, den an den Beklagten gezahlten Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.140 €, den an Rechtsanwalt S... für die Vertretung in der Berufungsinstanz gezahlten Betrag von 2.308,60 € und den Kosten für die Prozessbevollmächtigten der (x)- GmbH in zwei Instanzen von 5.472,48 €.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat zur Begründung ausgeführt, der Kläger sei nicht berechtigter Inhaber der Forderung, da die Bezeichnung des Klägers von der Bezeichnung des Klägers des Vorprozesses und Abtretungsempfängers abweiche. Die versäumte Nachfrage nach der für die Klagezustellung erforderlichen Vorschussanforderung sei ihm nicht anzulasten. Der für den im Vorprozess klagenden Verein tätige Dr. Sch... habe ihm gegenüber erklärt, dass er prozesserfahren sei. Er habe sich um die Vorschusszahlung kümmern wollen. Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu die Auffassung vertreten, die Bezeichnung des Anspruchs und des Forderungsinhabers im Mahnbescheid sei nicht hinreichend konkret.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe seine Forderungsberechtigung nicht hinreichend dargelegt, da er seine Identität mit dem Zessionar, dem ...e.V. nicht im Einzelnen belegt habe. Der Beklagte habe zwar pflichtwidrig gehandelt, da er es unterlassen habe, sich spätestens sechs Wochen nach Klageeinreichung zu erkundigen, warum die Vorschussanforderung ausbleibe. Der Kläger habe aber nicht ausreichend dargelegt, dass infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei. Voraussetzung wäre die Darlegung, wie der Vorprozess bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwaltes zu entscheiden gewesen wäre. Es sei nach dem Vortrag des Klägers nicht zugrunde zu legen, dass die (x)- GmbH es für die Kaufpreiszahlung als ausreichend erachtet hätte, dass die Erlangung des durch die Besitzmittler Dr. Sch... und M... vermittelten Besitzes genüge, um die Fälligkeit des Kaufpreises eintreten zu lassen. Es sei davon auszugehen, dass die (x)- GmbH die tatsächliche unmittelbare Verfügungsgewalt habe erlangen wollen, bevor sie den Kaufpreis entrichtet. Allein die Demontage des Tonstudios durch die Zeugen Dr. Sch... und M... genüge nicht. Anderenfalls hätte es nahe gelegen, dies im Vertrag ausdrücklich festzulegen. Einer erneuten Vernehmung des auch im hier geführten Verfahren angebotenen Zeugen Dr. Sch... bedürfe es nicht, da nicht zu erwarten sei, dass dieser Zeuge die in sein Wissen gestellten Tatsachen auch bestätigen könne. Das Gericht sei im Rahmen des § 287 ZPO auch hinsichtlich des Umfangs der Beweisaufnahme freier. Es stehe in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Welche Bestandteile eines Produktionsstudios der Zeuge Dr. Sch... transportiert habe, könne der Kläger nicht vortragen. Er habe auch angekündigte Unterlagen, etwa eine Übernahmeerklärung zu bestimmten Geräten, nicht vorgelegt.

Gegen das am 26.06.2018 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er am 24.07.2018 eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.09.2018 mit einem am 25.09.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Er führt zur Begründung seines Rechtsmittels aus: Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass es den Nachweis der Aktivlegitimation nicht als geführt ansehe. Soweit die Bezeichnung des Klägers in der Abtretungsurkunde unzutreffend sei, beruhe dies darauf, dass die Zedentin die Urkunde erstellt habe. Es habe seine Ausführungen dazu, dass die Erlangung des mittelbaren Besitzes durch die (x)- GmbH die Fälligkeit des Kaufpreises bewirkt hätte, nicht berücksichtigt. Der Anspruch des Klägers habe bestanden und die Ausführungen des LG Bonn seien insoweit fehlerhaft. Zu berücksichtigen sei, dass der beim OLG Köln zuständige Senat angemerkt habe, die Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz wiederholen zu wollen, wenn die Forderung nicht verjährt wäre. Das Landgericht hätte die Beweisaufnahme zur Frage der Besitzeinräumung an die (x)- GmbH ebenfalls wiederholen müssen. Da die Zeugen bekundet hätten, dass sie demontierte Geräte zur Beklagten gebracht hätten, sei auch der unmittelbare Besitz der (x)- GmbH eingeräumt gewesen. Jedenfalls ein Teil der Geräte sei der (x)- GmbH übergeben worden, so dass der Kaufpreis zumindest teilweise von dieser Gesellschaft hätte erstattet werden müssen. Er ist der Auffassung, die (x)- GmbH sei darlegungs- und beweispflichtig dafür gewesen, dass nicht alle Geräte in ihren Besitz gelangt seien, zumal sie nach dem Rücktritt vom Vertrag den Kläger aufgefordert habe, die bereits zu ihr gelieferten Geräte wieder abzuholen (Anlage BK 7, Bl 284).

Der Kläger beantragt,

das am 08.06.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 89.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2016 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft seine Ausführungen zum fehlenden Nachweis der Forderungsberechtigung des Klägers. Er bestreitet die Vertretungsbefugnis des Vorstandsmitgliedes K... und die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigen des Klägers für die Berufungsinstanz. Das Landgericht habe im Verhandlungstermin am 20.04.2018 die Forderungsberechtigung des Klägers ausführlich erörtert, das Urteil sei mithin nicht überraschend.

An der Besitzeinräumung an die (x)- GmbH fehle es. Der Zeuge Dr. Sch... habe im Rahmen der Beweisaufnahme selbst erklärt, dass er nicht alle Gegenstände zur (x)- GmbH verbracht habe. Welche Gegenstände es waren, habe er nicht angeben können. Die Erlangung des mittelbaren Besitzes sei nicht ausreichend gewesen, da die (x)- GmbH die Funktionsfähigkeit der Geräte zunächst habe prüfen wollen. Deshalb sei es zur Installation eines Teils der Geräte bei der Gesellschaft gekommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. Sch... und B.... Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf den Beschluss vom 18.03.2020 (Bl. 357) und die Verfügung des Vorsitzenden vom 08.05.2020 (Bl. 441), hinsichtlich ihres Ergebnisses auf das Protokoll des Senatstermins vom 22.07.2020 (Bl. 456) verwiesen.

Ergänzend wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die gemäß den §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung ist nicht begründet. Der gegen den Beklagten erhobene Schadensersatzanspruch ist nicht begründet. Der Kläger hat im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen, dass die (x)- GmbH ohne die Pflichtverletzung des Beklagten zur Zahlung an den Kläger verurteilt worden wäre.

1. Die Berufung ist zulässig. Die schriftliche Vollmacht des Prozessbevollmächtigten ist auf die Rüge des Beklagten vorgelegt worden, § 88 Abs. 2 ZPO. Der Kläger hat, vertreten durch S... Mü..., der seit dem 04.09.2006 als allein vertretungsberechtigter Vorstandsvorsitzender eingetragen war, am 23.12.2015 seinem Prozessbevollmächtigten Prozessvollmacht erteilt (Bl. 467). Zudem haben die im Senatstermin am 22.07.2020 anwesenden, seit dem 19.06.2018 ins Vereinsregister eingetragenen und jeweils allein vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder P... W... und Cl... B... die Vollmacht mündlich erteilt und die bisherige Prozessführung genehmigt.

2.Der Kläger ist aktivlegitimiert. Ausweislich des Vereinsregisterauszuges (VR 526 P) ist der Kläger mit Satzung vom 13.11.1990 gegründet worden und ist seit dem 11.07.2006 unter Bezeichnung „… Br… Arbeitsgemeinschaft … e. V.“ mit Sitz in P... im Vereinsregister eingetragen. Die Teilidentität der Bezeichnung „…e.V.“, und die Identität des Vereinssitzes sprechen dafür, dass der Kläger, vertreten durch seinen damaligen Vorstandsvorsitzenden S... Mü..., mit der in der Abtretungsurkunde (Bl. 116) genannten Zessionarin, die unter der verkürzten Bezeichnung „...e.V. auftrat, identisch ist. Eine Verwechslung mit einem eingetragenen Verein ähnlichen Namens behauptet der Beklagte nicht, so dass auch bei unzutreffender Bezeichnung des Klägers dieser durch die Erklärung seines Vorsitzenden verpflichtet wurde, § 164 Abs. 2 BGB.

3. Eine den Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, § 675 BGB begründende Pflichtverletzung des Beklagten steht fest. Der Rechtsanwalt ist im Rahmen des Mandatsverhältnisses verpflichtet, den Auftraggeber umfassend zu belehren, seine Belange in jeder Richtung wahrzunehmen und die Geschäfte so zu erledigen, dass Nachteile für ihn vermieden werden. Er hat die Verpflichtung, darauf zu achten, dass dem Mandanten kein Rechtsverlust wegen Verjährung droht und darauf gegebenenfalls hinzuweisen (BGH, Urteil vom 09.06.2011, - IX ZR 75/10, NJW 2011, 2889, Rn. 12). Er hat geeignete Maßnahmen zu treffen, um dem Eintritt der Verjährung entgegenzuwirken (BGH, Urteil vom 24.05.2012 - IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, Rn. 8)

3.1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Rückwirkung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung einer Klage nach § 167 ZPO, die für die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB im Vorprozess entscheidend war, nicht in Betracht kommt, wenn der Kläger es unterlässt, bei ausbleibender Vorschussanforderung nach einer angemessenen Wartezeit Nachfrage zu halten und die Zustellung deshalb in erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt.

Die Verjährungsfrist im Vorprozess endete am 31.12.2010. Die Zustellung der Klage am 02.07.2011 konnte den Lauf der Verjährungsfrist nicht mehr hemmen, da die Frist zu diesem Zeitpunkt abgelaufen war. Eine Rückbeziehung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 30.12.2010 ist nicht erreicht worden, da der die Zustellung veranlassende Kläger nicht alles im Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hatte. Er hatte sich seit der Einreichung der Klage bis zum Eingang der Vorschussanforderung am 22.06.2011 nicht nach der Vorschussanforderung erkundigt.

Die Obliegenheit zur Nachfrage besteht nicht schon drei Wochen ab Ablauf der einzuhaltenden Frist (BGH, Urteil vom 25.09.2015 - V ZR 203/14, NJW 2016, 568 Rn 13), auch fünf Wochen ab Einreichung der Klageschrift können noch knapp innerhalb des Zeitraumes liegen, in dem der Kläger noch nicht zur Nachfrage gehalten ist (BGH, Urteil vom 02.05.2017 - VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn 18), spätestens nach sechs Wochen wird die Nachfrage aber als geboten angesehen (BGH, Urteil vom 05.11.2014 - III ZR 559/13, NJW-RR 2015, 125 Rn 16).

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass Herr Dr. Sch... ihm gegenüber als Vertreter des Klägers aufgetreten sei und erklärt habe, er habe Prozesserfahrung für verschiedene Vereine, er habe ferner auf den Hinweis des Beklagten zur rechtzeitigen Einzahlung des Gebührenvorschusses erklärt, dass er sich darum kümmern würde, entlastet ihn dies nicht.

Da der Rechtsanwalt aufgrund des Mandatsverhältnisses selbst dafür verantwortlich ist, die zur Hemmung der Verjährung erforderlichen Maßnahmen zu treffen, kann er sich auf eine Zusage eines Ansprechpartners der Mandantin nicht blind verlassen. Die notwendigen Fristen für die rechtzeitige Einzahlung des Vorschusses muss der Rechtsanwalt im Blick behalten und, wenn er weder eine Mitteilung über die Klagezustellung noch eine Vorschussanforderung erhält, bei Gericht und bei seinem Mandanten Nachfrage halten, ob der Vorschuss angefordert und eingezahlt wurde und warum die Zustellung unterblieben ist. Dem Beklagten war zudem bekannt, dass die Anforderung des Vorschusses ihm gegenüber erfolgen würde, da Dr. Sch... kein vertretungsberechtigter Mitarbeiter des Klägers war. Blieb die Anforderung aus, konnte er nicht davon ausgehen, dass Dr. Sch... wusste, zu welchem Geschäftszeichen die Einzahlung erfolgen musste. Die Nachfrage nach spätestens sechs Wochen war daher geboten.

3.2.Der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten ist indes nicht begründet, da die Kausalität der Pflichtverletzung des Rechtsanwalts für den eingetretenen Schaden nicht festgestellt werden kann. Voraussetzung wäre, dass bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten ein Schaden nicht eingetreten wäre, die Klage mithin zur Verurteilung der (x)- GmbH geführt hätte, wenn im Vorprozess die Einrede der Verjährung von ihr nicht hätte erfolgreich erhoben werden können.

Der hypothetische Prozessverlauf des Vorprozesses ist nachzuvollziehen. Dabei ist vom Regressgericht selbst und nach eigener Rechtsauffassung zu prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre. Welche rechtliche Beurteilung das Gericht des Vorprozesses getroffen hätte, ist ohne Belang (BGH, Urteil vom 18.12.2008 - X ZR 179/07, NJW 2009, 987 Rn 16).

3.3.Die Klage auf Erstattung des Kaufpreises gegen die (x)- GmbH hätte Erfolg gehabt, wenn ein Kaufvertrag geschlossen und der Kaufpreisanspruch fällig und im Übrigen einredefrei gewesen wäre.

Der Abschluss eines Kaufvertrages ist vom Beklagten bestritten worden. Der Inhalt des „Treuhandvertrages“ (Anlage BE 1, Bl. 417) sieht zwar erst die zukünftige Vereinbarung eines Kaufs vor (Ziffer 3.: „Die (x)- verpflichtet sich, diese Geräte von der (Z)-gGmbH durch Kauf zu erwerben“), die weiteren Regelungen, wonach am Tage nach dem Zuschlag der Besitz verschafft und der Kaufpreis sodann erstattet wird, begründen aber bereits kaufvertragliche Verpflichtungen.

Danach sollte zunächst die Zedentin Eigentümerin der Geräte werden und diese sodann an die (x)- GmbH verkaufen. Die (x)- GmbH sollte darüber eine Rechnung erhalten und am Tag nach dem Zuschlag „die Besitzrechte an allen Losen“ erhalten (Ziffer 3.). Der Rechnungsbetrag sollte sodann erstattet werden. Schließlich wurde vereinbart, dass die Zedentin durch den treuhänderischen Erwerb der Geräte „keinerlei Eigentumsrechte geltend macht“. Der Kaufpreisanspruch war gemäß Ziffer 4. des „Treuhandvertrages“ zwischen der Zedentin und der (x)- GmbH fällig, wenn die (x)- GmbH die erworbenen Geräte in Besitz genommen hat.

Bei einem Verkauf der Geräte von der Zedentin an die (x)- GmbH war in Erfüllung des Kaufvertrages gemäß § 433 Abs. 1 BGB die Übergabe und Verschaffung des Eigentums geschuldet. Die Parteien wollten hier durch die Regelung in Ziffer 3. des Vertrages die Übergabe gemäß § 929 Satz 1 BGB regeln, um darauffolgend oder mit der Übergabe zugleich stillschweigend die Übereignung zu vereinbaren. Dies entspricht dem Interesse des Käufers an der Prüfung der gebraucht erworbenen technischen Geräte. Die Übergabe der Gegenstände war Voraussetzung der Fälligkeit des Kaufpreises.

Die vollständige Übergabe der zu dem Tonstudio gehörenden Geräte an Dr. Sch... und dessen Mitarbeiter Herrn M... als Beauftragte der (x)- GmbH hat der Kläger nicht dargelegt. Es bleibt – wie auch schon das Landgericht ausgeführt hat – offen, welche Gegenstände zu dem veräußerten Tonstudio im Einzelnen nach dem Vertragsinhalt gehörten. Dem entsprechend ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers auch nicht, ob alle veräußerten Geräte den nach dem streitigen Vortrag des Klägers seitens der (x)- GmbH beauftragten Personen Dr. Sch... und M... übergeben worden sind.

Dass eine ausdrückliche Vereinbarung mündlich getroffen worden ist, wonach mit der Übernahme durch Dr. Sch... die Besitzübertragung als Fälligkeitsvoraussetzung für die Kaufpreiszahlung erreicht sein sollte, trägt der Kläger nicht vor. Zwar behauptet er, dass der Geschäftsführer der (x)- GmbH und der Prokurist B... erklärt hätten, Dr. Sch... solle die Geräte zur Firmenzentrale nach R... bringen (Bl. 26); eine Vereinbarung mit der Zedentin, dass die Übernahme der Geräte durch diese Personen als Besitzübertragung im Sinn der Vereinbarungen zu den Nr. 3. und 4 der Treuhandvereinbarung gelten sollte, gab es aber nicht.

3.2.1. Im Ergebnis der Beweisaufnahme verbleiben erhebliche Zweifel an der Darstellung des Klägers, dass der Zeuge Dr. Sch... berechtigt gewesen sei, mit dem Mitarbeiter M... für die (x)- GmbH die Besitzübernahme zu bewirken und dass er von der (x)- GmbH mit der im Vertrag vorgesehenen Übernahme beauftragt war.

Der Zeuge Dr. Sch... schilderte im Rahmen seiner Vernehmung, dass er seit einem Zeitraum von zehn Jahren als Berater der (x)- GmbH tätig gewesen sei. Es sei vereinbart worden, dass ein Tonstudio, das aufgrund einer Ausschreibung verkauft wurde, von der (x)- GmbH erworben werde. Der Kaufpreis sei in bar zu entrichten gewesen. Der Zeuge B..., der Mitarbeiter M... und er seien nach B... gefahren, um die Geräte zu übernehmen und das Geld zu übergeben. Der Zeuge B... sei mit dem Flugzeug angereist, er hätte einen Gesprächstermin im ... vereinbart und sei erst später mit ihm und M... zusammengetroffen. Weil die Zeit dann knapp geworden sei, habe B... nicht mit nach H... zur Abholung fahren wollen. Er habe sich die vorgelegte Empfangsbestätigung ausstellen lassen, damit er sich entsprechend habe legitimieren können. Dann sei man nach H... gefahren, wo aber noch ein ausführlicheres Schriftstück bei Übergabe habe unterzeichnet werden sollen. Er sei aufgrund des Supervisionsvertrages berechtigt gewesen, die (x)- GmbH zu vertreten. Es sollte allerdings eine Erklärung eines der Mitgesellschafter der (x)- GmbH abgegeben werden. Daher sei geplant gewesen, dass der Zeuge B... mit nach H... fahre. Als sich herausgestellt habe, dass B... aus terminlichen Gründen nicht mit zur Abholung fahre, habe dieser – so gab der Zeuge es als seine überwiegende Erinnerung an – die vorbereitete Erklärung vom 24.10.2017 (Anlage BK8, Bl. 286) unterzeichnet. Er habe dazu noch gesagt „na dann muss ich euch ja noch was unterschreiben.“ Die vorgelegte Erklärung sei zur Übergabe für den Verkäufer, nicht für die Zedentin, erstellt worden. Sie hätten zugleich den Kaufpreis übergeben. Wer allerdings das für die Bezahlung notwendige Bargeld mit sich geführt habe, konnte der Zeuge nicht mehr angeben. Möglicherweise hätte der Zeuge M... es mit sich geführt.

Er habe die Übernahmebestätigung vom 24.10.2007 als „Vollmacht“ angesehen, die er von dem Zeugen B... erbeten habe, als dieser erklärt habe, ihn nicht zur Abholung zu begleiten. Zugleich sei er davon ausgegangen, dass er ohnehin aufgrund seiner Stellung als Berater befugt gewesen sei, die (x)- GmbH zu vertreten. Er habe aber nicht davon ausgehen können, dass der Verkäufer die Erklärung anerkenne. Deshalb sei die Übernahmebestätigung erstellt worden. Er habe dann als Vertreter der (x)- GmbH die Studiogeräte übernommen.

Zugleich erklärte der Zeuge, er selbst habe die Übergabebestätigung vom 24.10.2007 im Büro vorbereitet, nachdem er einen Anruf des Verkäufers bekommen habe. Der Anrufer habe sich verwundert gezeigt, dass die Geräte von der Zedentin erworben worden seien und dass sie für die (x)- GmbH abgeholt werden sollten. Der Zeuge meinte, er benötigte eine Quittung der (x)- GmbH über die Übernahme, um sich gegenüber der Zedentin zu legitimieren, dass er die Geräte an den Berechtigten ausgehändigt habe. Es sei dann aber ein Mitarbeiter der Zedentin bei der Übergabe auch zugegen gewesen, das sei dem Zeugen aber zuvor nicht bekannt gewesen.

Dr. Sch... schilderte einerseits ausführlich, wie sich der Erwerb des Tonstudios entwickelt habe, welche Überlegungen dem Zwischenerwerb durch die Zedentin zugrunde gelegen hätten, warum er nach B... gefahren sei und wie sich der Besuch hier entwickelt habe. Die Schilderungen sämtlicher vertraglicher Details und des Verlaufs des Besuchs in B... insbesondere hinsichtlich des Zusammentreffens mit dem Zeugen B... wiesen aber mehrfach Widersprüche und Lücken auf, die von dem Zeugen letztlich nicht erklärt werden konnten.

Hinsichtlich der Frage der Berechtigung zur Abholung der Geräte verwies er wiederholt auf die Bestätigung vom 24.10.2007, die der Zeuge B... unterzeichnet haben soll, nachdem klar gewesen sei, dass er mit dem Zeugen M... allein zur Abholung der Geräte fahren würde. Zugleich war er aber nicht sicher, ob die Erklärung wirklich erst in B... unterzeichnet wurde, oder ob sie vorher unterzeichnet worden war. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Erklärung erst in B... unterzeichnet worden sei, beschrieb er mit 60 %. Wenn sie zuvor unterzeichnet worden war, wären aber seine Zitate, die er einerseits dem Zeugen B... zuschrieb („na, dann muss ich euch ja noch was unterschreiben“), andererseits sich selbst, als er erfahren habe, dass der Zeuge B... zum Flughafen müsse („also bitte die Vollmacht“) auch möglicherweise falsch, wozu er sich ebenso wenig äußerte wie zu dem inhaltlichen Widerspruch der Zitate zueinander. Es blieb offen, ob der Zeuge B... überhaupt daran erinnerte, noch etwas unterschreiben zu müssen oder ob der Zeuge Dr. Sch... die Unterzeichnung des von ihm vorbereiteten und nach B... mitgebrachten Schriftstücks „anfordern“ musste.

Widersprüchlich waren die Angaben des Zeugen auch dazu, warum das Schriftstück vorbereitet worden sein soll. Während er es teilweise, wie ausgeführt, als Vollmacht der (x)- GmbH ansah, gab er auch an, dass er die Urkunde zur Vorlage bei der Verkäuferin, der (y)-GmbH, vorbereitet habe und dass sie erst bei der Übergabe als Bestätigung unterzeichnet werden sollte. Es habe damit belegt werden sollen, dass die (x)- GmbH berechtigt sei, die von der Zedentin erworbenen Geräte zu übernehmen und der (y)-GmbH mithin zu bestätigen, dass sie ihre vertraglichen Pflichten durch Übergabe an ihn erfüllte. Tatsächlich sei dann aber auch ein Mitarbeiter der Zedentin bei der Übergabe anwesend gewesen, was er nicht erwartet habe. Der Inhalt des Schriftstücks deutet demgegenüber darauf hin, dass möglicherweise eine Bestätigung gegenüber der Zedentin abgegeben werden sollte, wenn die verkauften Geräte übergeben würden. Dafür spricht, dass die Freistellung der Zedentin von der Pflicht zum Ausbau der Geräte darin erklärt wird und dass ein Zahlungstermin genannt wird; gegenüber der (y)-GmbH musste demgegenüber die Zahlung umgehend in bar erfolgen. Der Zeuge erklärte, als ihm dies vorgehalten wurde, dass die Zahlungsmodalitäten von der (y)-GmbH erst einen oder zwei Tage vor der Übergabe mitgeteilt worden seien. Er habe dann die Bestätigung vom 24.10.2017 – wohl im Entwurf – an die Sym Media GmbH übersandt. Diese hätte dann erklärt, dass das nicht in Betracht käme. Man habe dann entschieden, die Erklärung unverändert doch mitzunehmen, um zu sehen, ob sie doch von der Verkäuferin als ausreichend anerkannt werde. Auch dies erscheint wenig naheliegend, wenn der Zeuge beabsichtigte, bei Abholung das Bargeld mit sich zu führen. In diesem Fall würde die Zusage einer Zahlung nach einer Frist von vierzehn Tagen missverständlich auf eine erneute Zahlung hindeuten und wäre im Verhältnis zur (y)-GmbH nicht erforderlich.

Der zeitliche Ablauf der geschilderten Gespräche zur Barzahlung und zur Zwischenfinanzierung ist ebenso wenig in einen sinnvollen Zusammenhang zu bringen. So soll die Zedentin nur deshalb als Erwerberin aufgetreten sein, weil die geplante Finanzierung über die KfW nicht durch Zahlung des Kaufpreises vorab, sondern erst nach Vorlage der Rechnung bewilligt werden konnte. Daher sei die Zedentin um Finanzierung gebeten worden. Dies steht im Widerspruch zu der nach Aussage des Zeugen kurzfristig erhaltenen Mitteilung, dass auf Barzahlung bestanden werde. Die Finanzierung über die Zedentin ist bereits am 10.10.2007 vereinbart worden, mithin etwa zwei Wochen vor der geplanten Abholung am 24.10.2007.

Zur Barzahlung gab er an, dass entweder er, der Zeuge B... oder Herr M... den Kaufpreis in bar mit sich geführt hätten. Wer konkret das Geld mit sich führte, konnte er aber trotz des für eine Barzahlung erheblichen Betrages von brutto 73.143,42 € nicht angeben. Zweifel an dieser Schilderung des Zeugen bestehen einerseits aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit, aber auch, da die Zedentin nach Aussage des Zeugen die Zwischenfinanzierung leisten sollte. Es liegt nicht nahe, dass sie den Kaufpreis an die (x)- GmbH überweist oder auszahlt, obwohl die Zahlung kurzfristig gegenüber der Verkäuferin in P... erfolgen muss, die Zedentin in P... ansässig war und nach dem Inhalt des Treuhandvertrages (Anlage BE1, Bl. 417) auch sie die Person sein sollte, die den Kaufpreis leistete und dann die Geräte an die (x)- GmbH weiter veräußerte. Auch die Anwesenheit eines Mitarbeiters der Zedentin im Termin bei der Verkäuferin spricht gegen den vom Zeugen Dr. Sch... geschilderten Zahlungsweg.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen zudem, weil der redegewandte Zeuge außergewöhnlich verbindlich auftrat und dazu neigte, „helfen zu wollen“ und Erklärungen für jeden ihm vorgehaltenen Widerspruch oder Zweifel an seinen Angaben zu präsentieren. Dies ergab die aufgezeigten Unstimmigkeiten in seinen Angaben. Der Senat hält es für ebenso möglich, dass der Zeuge bei der Abholung nicht allein als Berater der (x)- GmbH auftrat, sondern dass er das Geschäft vermittelte und den Vollzug in die Wege leitete, ohne hierzu von der (x)- GmbH bevollmächtigt zu sein. Der Zeuge war diejenige Person, die sich mit den Tonstudiogeräten auskannte und den Kontakt zum Verkäufer hergestellt hatte, so dass ihm an dem erfolgreichen Abschluss des Erwerbs auch gelegen war und er sich persönlich dafür einsetzte, die Abwicklung herbeizuführen.

Der gegenbeweislich benannte Zeuge B... bestätigte den klägerischen Vortrag nicht. Er trat der Darstellung, dass der Zeuge Dr. Sch... von der (x)- GmbH mit der Übernahme des Tonstudios beauftragt war, entgegen. Seiner Darstellung nach erfolgte ein Zusammentreffen mit dem Zeugen Dr. Sch... und Herrn M... in B... zufällig. Er bestritt, dass die Unterschrift auf der Übernahmebestätigung von ihm stammte.

3.2.2. Auch ergibt sich nach den Angaben der Zeugen nicht, dass die streitige Übernahmebestätigung vom 24.10.2007 zur Übergabe an die Zedentin gefertigt wurde, um im Verhältnis mit ihr die vertraglichen Vereinbarungen über die Kaufpreisfälligkeit zu ändern. Die Behauptung, jedenfalls mit der Übergabe dieser Bestätigung sei der Klägerin gegenüber belegt worden, dass die Voraussetzungen für die Kaufpreiszahlung entgegen der schriftlichen Vereinbarung vorlägen, bestätigte der Zeuge nicht. Nach seinen Angaben handelte es sich um eine Erklärung, die für die (y)-GmbH gefertigt wurde, um ihr gegenüber zu belegen, dass die verkauften Gegenstände an eine andere Person als die Vertragspartnerin herausgegeben werden sollten. Einer weiteren Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen M... oder Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu, ob die Unterzeichnung des Schriftstücks durch den Zeugen B... in B... im Café vorgenommen wurde, bedarf es danach nicht.

3.3.Die vollständige Übergabe der Geräte an die (x)- GmbH erfolgte schon nach dem klägerischen Vortrag erster Instanz und den in Bezug genommenen Unterlagen, nicht.

Der Kläger selbst hat vorgetragen, dass „einige Geräte“ nach R... gebracht wurden, ferner ergibt sich aus dem von ihm vorgelegten Urteil des LG Köln (dort S. 8, Bl. 36 d.A.), dass der Zeuge Sch... dort selbst auch im Rahmen der Beweisaufnahme erklärt hatte, dass nicht alle Geräte nach R... gebracht worden seien, sondern ein Teil beim Jugendfilmring in Bo... eingelagert worden seien und einige Fuhren in B... untergestellt worden seien.

3.4.Das Auftreten des Zeugen Dr. Sch... für die Beklagte war der (x)- GmbH auch nicht nach den Grundsätzen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zuzurechnen.

An dem für eine Anscheinsvollmacht erforderlichen Auftreten des Scheinvertreters, das über einen gewissen Zeitraum erfolgte und das der Vertretene hätte erkennen und verhindern können (BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 289/09, WM 2011, 1148 Rn 16), fehlt es. Nach dem Vortrag des Klägers ist der Zeuge Dr. Sch... der Zedentin gegenüber nicht wiederholt als Vertreter der (x)- GmbH aufgetreten. Bei dem Treuhandvertrag handelte es sich um die erste Vertragsbeziehung der Zedentin und der (x)- GmbH. Der Abschluss des Treuhandvertrages bedurfte dann auch gerade der Unterschrift des Zeugen B.... Daher konnte sie nicht davon ausgehen, dass der Zeuge Dr. Sch... für die (x)- GmbH die Übernahme der Geräte ihr gegenüber verbindlich bewirken konnte.

Auch die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht liegen nicht vor. Voraussetzung wäre, dass der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist (BGH aaO Rn 15). Dass der Zeuge Dr. Sch... mit Wissen der (x)- GmbH zur Übernahme der Studiogeräte gefahren ist, hat die Beweisaufnahme aufgrund der dargestellten Zweifel an den Angaben des Zeugen Dr. Sch... nicht ergeben. Der Zeuge B... bestätigte nicht, dass ihm die Übergabe der Geräte am Tag der Begegnung beider Zeugen in B... bekannt war. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die vertretungsberechtigten Personen der (x)- GmbH das Auftreten des Zeugen Dr. Sch... als Bevollmächtigter im Rahmen der Übernahme der Studiogeräte wissentlich geduldet haben.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert wird gemäß § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO auf 89.500 € festgesetzt.