Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 30.10.2020 – 9 WF 224/20

Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 26. August 2020 – Az. 51 F 8/20 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Vater zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf bis 500 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Antrag des Vaters auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

Der Mutter wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin C… S… in C… bewilligt.

1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob eine Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG zu erlassen ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 21. Januar 2020 hatte die Mutter – unter Beifügung einer entsprechenden privatschriftlichen Vereinbarung beider Eltern vom 7. Januar 2020 – beim Amtsgericht auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts für die gemeinsame Tochter L… B… angetragen und hierfür um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nachgesucht.

Auf Anfrage des Gerichts vom 22. Januar 2020, ob der Sorgerechtsantrag davon abhängig gemacht werde, dass Verfahrenskostenhilfe bewilligt wird, erklärte die Mutter, dass erst Verfahrenskostenhilfe geprüft und bewilligt werden möge und erst dann das Verfahren durchgeführt werden solle.

Der Antrag wurde dem Vater im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren mit Gelegenheit zur Stellungnahme übermittelt. Dieser trat dem Sorgerechtsantrag entgegen. In der Folgezeit hat die Mutter ihren Sorgerechtsantrag mit Schreiben vom 6. Juli 2020 zurückgenommen.

Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2020 hat der Vater beantragt, die Kosten des Verfahrens gemäß § 269 ZPO der Mutter aufzuerlegen.

Mit Beschluss vom 26. August 2020 hat das Amtsgericht eine Kostenentscheidung abgelehnt. Eine solche sei nicht veranlasst, weil der Sorgerechtsantrag von der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gewesen und bereits im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren zurückgenommen worden sei.

Gegen diese ihm am 2. September 2020 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 18. September 2020 eingegangene Beschwerde des Vaters, mit der er an seinem – letztlich auf die Erstattung der ihm außergerichtlich entstandenen Kosten zielenden - Kostenantrag festhält. Er meint mit näherer Darlegung, der Sorgerechtsantrag sei bereits unbedingt gestellt gewesen.

Die Mutter verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung.

2. Die gemäß §§ 58 f. FamFG statthafte und insbesondere von der Mindestbeschwer aus § 61 FamFG unabhängige Beschwerde des Vaters (vgl. dazu BGH FamRZ 2013, 1876) ist form- und fristgerecht gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG eingelegt worden. Das somit zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

Das Amtsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass der Sorgerechtsantrag bereits in dem vorgeschalteten Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren zurückgenommen worden ist, so dass eine Kostenentscheidung tatsächlich nicht veranlasst ist. Aus der vom Vater zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die im Übrigen auf Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit von vornherein nicht ohne Weiteres übertragbar ist, ergibt sich nichts anderes.

a) Voranzustellen ist, dass in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also auch in Kindschaftsverfahren nach § 151 ff. FamFG (wie hier), eine Zustellung keine für die Entstehung des Verfahrensrechtsverhältnisses konstitutive Wirkung hat. Das FamFG verwendet Begriffe wie „Anhängigkeit“ und „Rechtshängigkeit“ mit dem für ZPO-Verfahren maßgeblichen Bedeutungsunterschied in diesem Zusammenhang nicht. Der verfahrenseinleitende Antrag ist vielmehr grundsätzlich mit seinem Eingang beim Gericht wirksam gestellt, ohne dass es hierfür einer Zustellung bedürfte. Die Vorschrift des § 23 FamFG bestimmt lediglich, dass der Antrag den übrigen Beteiligten übermittelt werden soll weder wird hier ein Zustellungserfordernis normiert noch soll damit ein Stadium „nach Rechtshängigkeit“ von einer davor liegenden Zeit abgegrenzt werden. Grundsätzlich ist somit das angerufene Familiengericht mit Eingang des Antrages, der nicht ausdrücklich von der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht wurde, mit der Angelegenheit befasst, was verfahrensrechtlich der zivilrechtlichen Rechtshängigkeit entspricht (vgl. dazu OLG Stuttgart FamRZ 2016, 1002; Keidel, FamFG, 19. Aufl., § 23 Rdnr. 49; MünchKomm-FamFG, 2. Aufl., § 23 Rdnr. 43; Prütting/Helms/Ahn-Roth, FamFG, 3. Aufl., § 23 Rdnr. 22).

b) Richtig ist, dass die Mutter am 21. Januar 2020 gleichzeitig den Sorgerechtsantrag und das Verfahrenskostenhilfegesuch angebracht hat, also nicht von vornherein ausdrücklich die Einleitung und Durchführung des Sorgerechtsverfahrens von der antragsgemäßen Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht hat. Zu Recht allerdings hat das Familiengericht in der angefochtenen Entscheidung darauf verwiesen, dass zwar von einem anwaltlich vertretenen Antragsteller eine solche ausdrückliche Klarstellung zwischen einem unbedingt eingereichten Sorgerechtsantrag und einem solchen, der von der Verfahrenskostenhilfebewilligung abhängig sein soll, erwartet werden kann, eine vergleichbare Differenzierung aber von einer Naturalpartei ohne jede juristische Kompetenz nicht vorauszusetzen ist. Es ist auch bei Verfahrensanträgen angezeigt, den wirklichen Willen des Erklärenden zu erforschen und deshalb Rückfrage zu halten, ob der Sorgerechtsantrag unbedingt gestellt sein soll. Im Zweifel ist eine wohlwollende Auslegung dahin möglich, dass der Erklärende das nach der erkennbaren Interessenlage erstrebte Ergebnis erreichen möchte; bei – wie hier vorliegender – paralleler Antragstellung durch eine Naturalpartei ist anzunehmen, dass der Sachantrag nur gestellt sein soll, wenn Verfahrenskostenhilfe bewilligt ist (vgl. dazu Keidel, FamFG, a.a.O., § 23 Rdnr. 47 und § 76 Rdnr. 10). Im Streitfall hat das Familiengericht umgehend bei der Mutter Nachfrage gehalten und in der Folgezeit deren ausdrücklichem Wunsch nach Vorschaltung des Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahrens entsprochen. Es liegt hier also nicht etwa der Fall vor, dass das Familiengericht durch formlose Übermittlung des Antrages und des gleichzeitig gestellten Verfahrenskostenhilfeantrages zur Stellungnahme im Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren eigenmächtig und deshalb ohne Rechtswirkung insoweit das Verfahren (zunächst) auf die Frage der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe beschränkt hätte (so aber bei der dem OLG Stuttgart zugrunde liegenden Entscheidung).

Ist aber das Kindschaftsverfahren vorliegend nicht über das ausdrücklich vorgreifliche Stadium der Verfahrenskostenhilfeprüfung hinausgekommen, fehlt es an einer Grundlage für eine Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG.

c) Vorsorglich und der Vollständigkeit halber ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass selbst bei unterstellter Notwendigkeit des Erlasses einer Kostenentscheidung im Streitfall die vom Beschwerdeführer erstrebte Erstattungsverpflichtung der Antragstellerin nicht veranlasst wäre.

Entgegen der Auffassung des Vaters richtet sich die Kostenentscheidung bei Antragsrücknahme in Kindschaftssachen nämlich nicht nach § 269 ZPO, sondern gemäß § 83 Abs. 2, 2. Alt. FamFG nach § 81 FamFG.

Danach kann das Gericht die Kosten des Verfahrens, also die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die außergerichtlich entstandenen Kosten, den Beteiligten nach billigem Ermessen ganz oder zum Teil auferlegen oder von der Erhebung von Kosten absehen. Eine besondere Kostenbelastung eines Beteiligten soll in den in § 81 Abs. 2 FamFG angeführten Fällen anzunehmen sein. Bei der Ermessensentscheidung sind sämtliche in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Hierzu zählen neben dem Maß des Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung, die Antragsrücknahme, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder die familiäre und persönliche Nähe der Beteiligten. Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens ist also lediglich einer von mehreren Gesichtspunkten, der in die Ermessensentscheidung einzustellen ist. Dem Gesetz lässt sich weder ein Regel-Ausnahme-Verhältnis des Inhalts entnehmen, dass die Kostenverteilung regelmäßig nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen hätte, noch umgekehrt, dass, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, es auf den Erfolg nicht ankommt (vgl. BGH FamRZ 2016, 218; Keidel, a.a.O., § 81 Rdnr. 44 ff.). Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers rechtfertigt allein die Rücknahme eines Antrages noch nicht die Auferlegung der Kosten (BT-Drucks. 16/6308, S. 216).

Im Streitfall hat die Mutter zwar den Sorgerechtsantrag zurückgenommen, ist also mit ihrem Begehren unterlegen. Allerdings kann für die zu treffende Kostenentscheidung nicht unbeachtet bleiben, dass sie ihren Antrag vom 21. Januar 2020 ausdrücklich auf eine privatschriftlich unter dem 7./13. Januar 2020 fixierte Einigung der Eltern gestützt hat (Bl. 3 GA). Aus ihrer – rechtlich zutreffenden - Sicht lagen somit die Voraussetzungen (des § 1671 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BGB) für die erstrebte Übertragung des alleinigen Sorgerechts für die Tochter ohne Weiteres vor. Dass der Vater sich nur wenige Wochen später an dieser Einigung nicht mehr festhalten lassen wollte (ohne hierfür jemals Sachgründe mitgeteilt zu haben) mit der Folge, dass die Sorgerechtsübertragung an die strengeren Voraussetzungen des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geknüpft ist und damit die Erfolgsaussichten schwanden, war bei Antragseinreichung nicht absehbar. Unter diesen Umständen entspricht eine Kostenerstattungsverpflichtung der Mutter nicht der Billigkeit. Wenn man nicht sogar den überraschenden und nicht näher begründeten Sinneswandel des Vaters zum Anlass nehmen wollte, ihn mit den Kosten des Verfahrens erster Instanz insgesamt zu belegen, wäre im Rahmen einer zu treffenden Kostenentscheidung dahin zu erkennen gewesen, dass die Gerichtskosten von den Eltern hälftig zu tragen sind und im Übrigen eine Kostenerstattung nicht angeordnet wird. Die vom Vater mit der Beschwerde erstrebte Kostenentscheidung wäre jedenfalls nicht gerechtfertigt.

3. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes ergeht nach §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 FamGKG, gründet also in der Höhe der dem Vater erstinstanzlich entstandenen Kosten seiner anwaltlichen Vertretung, deren Erstattung durch die Mutter er mit der Beschwerde zu erreichen gesucht hat.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Der Verfahrenskostenhilfeantrag des Vaters war zurückzuweisen, weil seinem Rechtsmittel die erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussichten fehlen.

Die Entscheidung zum Verfahrenskostenhilfeantrag der Mutter beruht auf §§ 76, Abs. 1 FamFG in Verbindung mit §§ 114, 115, 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO, 78 Abs. 2 FamFG.