Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 09.12.2020 – 11 U 151/18

1.Die Berufung des Klägers gegen das am 12. Juli 2018 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 14 O 67/16 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund

des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger, zuvor Gebäudereiniger und vom 1.10.2010 bis zum 30.9.2014 als Soldat auf Zeit bei der Bundeswehr tätig, verlangt Leistung aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Hinsichtlich des Zeitraumes zwischen dem Unfall und dem Ende der zeitlichen Befristung seiner Tätigkeit als Soldat sei die Verweisung des Klägers durch die Beklagte auf die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem dienstpostenähnlichen Konstrukt gemäß § 5 Abs. 2 der besonderen Versicherungsbedingungen zulässig. Die Position bei demselben Arbeitgeber entspreche exakt der Ausbildung und Erfahrung des Klägers bei der Bundeswehr und weiche auch hinsichtlich der Wertschätzung nicht von der bislang ausgeübten Tätigkeit ab. Für ein geringeres soziales Ansehen habe der Kläger nichts vorgetragen. Dass eine Tätigkeit von geringerem zeitlichen Umfang im Vergleich zum vorherigen Einsatz für den Kläger nachteilig gewesen wäre, sei nicht zu erkennen. Zwar sei das dienstpostenähnliche Konstrukt für den Kläger geschaffen worden und sei dies ein Schon- bzw. Nischenarbeitsplatz gewesen, so dass eine abstrakte Verweisung hierauf treuwidrig (§ 242 BGB) sein könne, weil ein regulärer Arbeitsmarkt für solche Stellen nicht existiere und dem Versicherten damit jede Aussicht fehle, einen solchen Platz zu erhalten. Beim Kläger handele es sich jedoch um eine konkrete Verweisung auf die von diesem zu dieser Zeit tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, so dass insoweit Treuwidrigkeit nicht in Betracht komme.

Hinsichtlich des anschließenden Zeitraumes habe die Beklagte den Kläger mit Recht auf die seitdem ausgeübte Tätigkeit als Inhaber eins Gebäudereinigungsunternehmens verwiesen, die seiner Ausbildung oder Erfahrung sowie seiner bisherigen Lebensstellung entspreche.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er die Klageanträge weiterverfolgt.

Er meint, das Landgericht habe ihn unzutreffend und rechtsfehlerhaft auf die zuletzt ausgeübte Bürotätigkeit bei der Bundeswehr sowie auf die im Anschluss ausgeübte Tätigkeit als selbständiger Gebäudereiniger verwiesen. Insbesondere habe es ihn rechtsfehlerhaft auf eine Nischentätigkeit verwiesen und dabei die Zulässigkeit des Verweises auf eine solche auch bei konkreter Verweisung angenommen und zum anderen nicht berücksichtigt, dass die Wertschätzung dieser Tätigkeit nicht mit der der bislang ausgeübten beruflichen Tätigkeit vergleichbar sei. Soweit das Landgericht ihn auf die ausgeübte selbständige Tätigkeit verwiesen habe, komme es nicht darauf an, welches Einkommen er mit der Vergleichstätigkeit erzielen könne, sondern welches er tatsächlich erziele. Zudem sei der betrachtete Zeitraum der Einkommensentwicklung zu kurz und berücksichtige nicht, dass sein Einkommen in den ersten Jahren seiner selbständigen Tätigkeit erheblich schwanke. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass das von ihm tatsächlich erzielte durchschnittliche Monatseinkommen ohne Berücksichtigung von Krankenversicherungskosten und Beiträgen zur Pflegeversicherung eine Einkommensbuße von knapp unter 20 % gegenüber dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoverdienst für seine vorherige Tätigkeit bedeute. Dabei sei sein jetziges Einkommen nur mit unvergleichlichem Mehraufwand an Risikobereitschaft, Investitionen und Einsatz eigener Arbeitskraft sowie -zeit zu erreichen. Zudem müsse er aus seinen Bruttoeinkünften nun auch noch Krankenversicherungskosten und Beiträge für die Pflegeversicherung bestreiten. Unter Berücksichtigung dessen ergebe sich eine Einkommensbuße von knapp 30 %.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 12.7.2018, Az. 14 O 67/16, abzuändern

und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.750,00 € nebst Zinsen hierauf i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.500,00 € seit dem 1. April 2014 und aus jeweils weiteren 750,00 € seit dem 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November, 1. Dezember 2014 sowie 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2015 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.913,76 € nebst Zinsen hierauf i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Januar 2016 längstens bis zum 1. Oktober 2047 eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von monatlich 750,00 € zuzüglich Überschussbeteiligung, jeweils im Voraus eines jeden Monats, zu zahlen;

4. festzustellen, dass er für die Dauer des Bezuges der Berufsunfähigkeitsrente beitragsfrei ist;

5. die Beklagte zu verurteilen, an seine Rechtsschutzversicherung, die … Rechtsschutzversicherung AG vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.290,91 € zu Schadennummer … nebst Zinsen hieraus (i.H.v.) 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. April 2014 zu zahlen sowie;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 300,00 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Mai 2014 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

das Urteil des Landgerichtes Frankfurt (Oder) vom 12.7.2018, Az. 14 O 67/16, aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch aus der Berufsunfähigkeitsversicherung der Parteien gegen die Beklagte zu.

Die Berufung ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die verwiesen wird und die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, unbegründet. Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, dass die Beklagte den Kläger gemäß § 5 Abs. 2 der besonderen Versicherungsbedingungen (Anlage K 5, Bl. 40 d.A.) sowohl auf die zuletzt bei der Bundeswehr ausgeübte Bürotätigkeit als auch auf die anschließend ausgeübte selbständige Tätigkeit eines Unternehmers im Bereich Gebäudereinigung u.a. verweisen durfte.

Die dagegen mit der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch.

1. Tätigkeit auf einem dienstpostähnlichen Konstrukt in der Bundeswehr

a) Soweit der Kläger darauf verweist, in der „Ärztlichen Mitteilung für Personalakte“ vom 17.9.2014 sei anlässlich seiner Entlassung nach Ende seiner regulären Dienstzeit bescheinigt worden, dass er „nicht dienstfähig“ sei (Anlage K 2, Bl. 53 d.A.), ergibt sich daraus nichts Relevantes für die Entscheidung dieses Rechtsstreits und zugunsten des Klägers. Maßgeblich bleibt vielmehr, dass der Kläger seinen Dienst bei der Bundeswehr auch nach seinem Unfall bis zum regulären Ende seiner Dienstzeit abgeleistet hat.

b) Ohne Erfolg leitet der Kläger die fehlende Gleichwertigkeit dieser Tätigkeit mit seiner vorherigen Tätigkeit als Stabsdienstsoldat aus deren Inhalt ab. Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, mit „überflüssigen Aufgaben“ betraut worden sein. Allenfalls könnten dem Kläger sinnlose Tätigkeiten übertragen worden sein, die er jedoch weder inhaltlich noch zeitlich substantiiert dargelegt hat. Er trägt schon nichts Konkretes, d.h. Substantiiertes zum Inhalt dieser Tätigkeit und zu dessen Umfang vor. Letztlich beschränken sich seine Ausführungen auf nicht nachprüfbare Wertungen der Art, er habe nur Hilfstätigkeiten ausgeübt bzw. „eigentlich nur Kaffee gekocht“. Gegen die sinngemäße Darstellung des Klägers, er habe nur sinnlose Tätigkeiten übertragen bekommen, spricht im Übrigen, dass der er andererseits vorgetragen hat, einem anderen Soldaten „zugearbeitet“ und Tätigkeiten am Computer sitzend ausgeübt zu haben sowie einem anderen Soldaten bei seiner eigentlichen Arbeit geholfen zu haben. Zuarbeiten sind naturgemäß zur Weiterverwendung durch denjenigen, dem zugearbeitet wird, bestimmt. Dass nach dem Vortrag des Klägers die von ihm ausgeübten Bürotätigkeiten sonst einem anderen Soldaten zugewiesenen worden wären, spricht ebenfalls für die Sinnhaftigkeit seiner Arbeiten, weil sie danach in jedem Falle zu leisten waren. Ebenso wenig hat der Kläger erläutert, inwiefern die ihm übertragene Tätigkeit „nicht ansatzweise“ seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten und seiner bisherigen Lebensstellung entsprochen hätte. Der Kläger war von seiner Stellung her unverändert als Stabsgefreiter Soldat der Bundeswehr mit unverändertem Dienstgrad und unveränderten Bezügen tätig. Den behaupteten geringfügigen quantitativen Umfang von zwei bis drei Stunden pro Tag erachtet der Senat wie das Landgericht als unbeachtlich, weil der Kläger auch in der Berufung nicht dargelegt hat, inwiefern ihm daraus Nachteile hinsichtlich Ansehen und Prestige erwachsen wären. Unabhängig davon hat der Kläger eine solche geringfügige Tätigkeit bereits nicht substantiiert dargelegt. Auch wenn dem Kläger die bisherigen anderen Tätigkeiten mehr „Spaß“ gemacht haben sollten, ändert das nichts daran, dass diese frühere - möglicherweise abwechslungsreichere - Tätigkeit im Vergleich zu einer reinen Verwaltungstätigkeit nicht als höherwertiger anzusehen ist - so zutreffend auch das Landgericht. Entsprechendes gilt für Ansehen und Sozialprestige.

c) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in Begründung dessen, dass eine Verweisung durch die Beklagte auf seine konkret ausgeübte Tätigkeit bei der Bundeswehr ausscheide, auf das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3.8.2016, 23 O 249/15. Allerdings hat das Landgericht in seiner Entscheidung (Rn. 39) eine Verweisung des dortigen Klägers auf die von diesem ausgeübte Tätigkeit im …museum verneint, weil es sich um eine sog. Nischentätigkeit handele. Das Landgericht hat sich jedoch hierbei auf Beckmann / Matusche-Beckmann - Rixeecker, Versicherungsrechts-Handbuch bezogen, und zwar auf Randnummer 135 zu § 46. Es trifft zwar zu, dass in der angegebenen Literatur ausgeführt wird, dass der Versicherer nicht auf sog. Nischentätigkeiten verweisen dürfe. Das bezieht sich jedoch auf abstrakte Verweisungen, die im vorliegenden Fall aber gerade ausgeschlossen sind. Es gilt nicht für konkrete Verweisungen wie hier. Eine konkrete Verweisung auf einen Nischen- bzw. Schonarbeitsplatz ist zulässig, denn der Grund für den Verstoß einer (abstrakten) Verweisung auf einen Nischen- bzw. Schonarbeitsplatz gegen Treu und Glauben besteht darin, dass ein regulärer Arbeitsmarkt für solche Stellen nicht existiert und dem Versicherten jegliche Aussicht fehlt, einen solchen Arbeitsplatz zu erhalten. Dieser Grund besteht aber nicht, wenn der Versicherte tatsächlich eine entsprechende Tätigkeit ausübt (Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 4. A., Kap. 8, Rn. 26 m.w.N.). Dass es einen jedenfalls wesentlichen und damit entscheidenden Unterschied in der (sozialen) Wertschätzung der „verschiedenen Tätigkeiten“ gegeben hätte, der eine nicht vergleichbare Lebensstellung begründet, kann der Senat nicht annehmen. Eine unterschiedliche „gesellschaftliche“ Bedeutung seiner Tätigkeiten hat der Kläger auch mit seiner wiederholten Schilderung, was er als „Mädchen für alles“ gemacht habe, nicht substantiiert dargelegt.

d) Die Entwicklungsmöglichkeiten des Klägers bei der Bundeswehr müssen bei dieser Betrachtung unberücksichtigt bleiben. Der Kläger war als Soldat auf Zeit bei der Bundeswehr. Sowohl seine weitere Tätigkeit über das reguläre Dienstende hinaus als auch seine weitere Karriere, die mit einem Laufbahnwechsel hätte verbunden sein müssen, lagen nicht in seiner Hand, sondern allein in der der Bundeswehr. Wie deren Entscheidung ausgefallen wäre, ist offen. Bei den normalen Beförderungen innerhalb der Laufbahngruppe und der Dienstgradgruppe Mannschaften handelt es sich nicht um Karrieresprünge, die einen weiteren Aufstieg des Klägers in der Bundeswehr als hinreichend gesichert erscheinen ließen. Der Kläger konnte im Übrigen keine bereits verfestigten und objektivierbaren Karriereaussichten aufzeigen. Anders als im Fall des vom Kläger zitierten OLG Frankfurt (Urteil vom 20.2.2007, 14 U 225/05, Rn. 29), hatte der Kläger keine gesicherten Aufstiegschancen und hat er nicht belegt, dass er entsprechende reale Chancen gehabt hätte. Ungesicherte Chancen auf eine berufliche Karriere im alten Beruf haben aber außer Betracht zu bleiben (Bruck/Möller, VVG, 9. A., Rn. 224 zu § 172).

2. Tätigkeit als Unternehmer nach dem Dienst in der Bundeswehr

Auch insoweit ist die Verweisung auf die ausgeübte Tätigkeit des Klägers zulässig.

a) Das Einkommen ist vergleichbar.

aa) Der Senat erachtet mit dem Landgericht den Zeitraum, den der Kläger bereits als Unternehmer tätig war, jedenfalls als ausreichend, um das Einkommen des Klägers sowie dessen Entwicklung abschätzen zu können. Dass der Kläger Einkommensschwankungen zu verzeichnen hatte, steht dem nicht entgegen. Im Gegenteil wird dies bei einem Unternehmer jedenfalls nicht ungewöhnlich sein.

Richtig ist zwar, dass das Einkommen eines Unternehmers nicht gesichert ist in dem Sinne, dass er es nicht monatlich - garantiert - von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, insbesondere dem Staat, bekommt. Richtig ist auch, dass insbesondere in der Anfangsphase eines neu gegründeten Unternehmens Einkommenseinbußen auftreten können. Andererseits hat ein zumal erfolgreicher Unternehmer, wie ausweislich der Auszeichnung der Kläger, auch Aussicht auf deutliche Einkommenssteigerungen. Dabei hat der Senat noch nicht berücksichtigt, dass es im Übrigen zu einem erheblichen Teil eine Entscheidung des Unternehmers ist, in welchem Umfang er Gewinne entnimmt, investiert oder auch, wie er bilanziert. Von einer spürbaren Einkommensbuße kann deshalb nicht ausgegangen werden. Zudem hat der Kläger zwar in diesem Zusammenhang auf einen sich für 2017 abzeichnenden Einkommensverlust ausweislich der ersten drei Monate dieses Jahres abgestellt, den im Zeitpunkt der Erstellung der Berufungsbegründung in Arbeit befindlichen Jahresabschluss jedoch nicht wie angekündigt vorgelegt. Danach kann der Senat auch für das Jahr 2017 nicht von einem nachhaltigen Einkommensrückgang des Klägers ausgehen.

Dass der Kläger sein Einkommen als Unternehmer u.U. nur durch einen spürbar quantitativ und qualitativ weit größeren Arbeitseinsatz erzielt, mag sein. Zum einen ist das allerdings ein das Unternehmertum weithin prägender Aspekt. Zum anderen ist es letztlich aber auch die eigene Entscheidung des Unternehmers, wie und in welchem Umfang er tätig ist bzw. obliegt es seiner Organisationshoheit. Der Senat verkennt dabei nicht, dass ein Unternehmer erheblichen Herausforderungen, insbesondere wirtschaftlicher Art, unterworfen ist. Dennoch kann er entscheiden, Aufträge nicht mehr anzunehmen, wenn er keine Kapazitäten mehr hat oder den Auftrag (und weitere) anzunehmen und weitere Kapazitäten durch Neueinstellungen etc. aufzubauen. Das macht gerade die Freiheit des Unternehmers aus.

bb) Ohne Erfolg stellt der Kläger bei dem Vergleich der Einkommen nicht auf den Bruttoverdienst ab, sondern auf einen „bereinigten“ Bruttoverdienst unter Berücksichtigung von Sozialversicherungskosten. Nach § 5 Abs. 2 der besonderen Versicherungsbedingungen ist bei dem Vergleich auf den Jahresbruttoverdienst abzustellen. Zudem sind gesicherte Einkommenssteigerungen zu berücksichtigen.

b) Der Kläger genießt auch als Unternehmer auf dem Gebiet der Gebäudereinigung mindestens das Ansehen und die Wertschätzung wie ein Stabsgefreiter bei der Bundeswehr. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird verwiesen.

Im Übrigen erscheint es widersprüchlich, wenn der Kläger im Zusammenhang mit seiner Unternehmertätigkeit auf Zwänge verweist, im Hinblick auf seine letzte Bundeswehrtätigkeit aber Selbständigkeit und Entscheidungsfreiheit vermisst habe. Dem Senat erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass der Kläger als Unternehmer wesentlich mehr Stress als in angestellter Tätigkeit ausgesetzt ist, seine Tätigkeit weniger planbar, weniger gesichert und mit sehr großem hohem Risiko und mit viel Eigenverantwortung und deutlich weniger planbarer Freizeit verbunden sei. Dem entspricht aber andererseits die unternehmerische Freiheit, die er als Unternehmer genießt.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 63.396,48 €.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.