Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 10.02.2021 – 11 U 11/19

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. Dezember 2018 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - 1 O 94/17 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils und dieses Beschlusses gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert für das Berufungsverfahren wird auf 39.377,15 € festgesetzt.

I.

Der Kläger macht einen Gesamtschuldnerinnenausgleich gegen die Beklagten aus einem Bauvorhaben geltend.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO).

Das Landgericht hat den Beklagten zu 2) zur Zahlung von 9.844,29 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe nur gegenüber dem Beklagten zu 2) einen Regressanspruch in Höhe von 25 % des geltend gemachten Betrages, gegen den Beklagten zu 1) dagegen nicht.

Im Verhältnis zum Beklagten zu 2) als objektüberwachendem Architekten lägen die Voraussetzungen des § 426 Abs. 2 BGB für den Kläger als nachbesserungspflichtigem Bauunternehmer vor. Der Mangel sei auf einen Ausführungsfehler zurückzuführen. Der Kläger berufe sich ohne Erfolg darauf, dass der Beklagten zu 2) selbst die Fortführung der Bauarbeiten angeordnet habe. Darauf komme es nach den Grundsätzen der Haftungsverteilung sowie im Hinblick auf den fehlenden Anspruch auf die Überwachung seiner Tätigkeit durch einen Architekten nicht an. Auch die Frage, ob die vom Beklagten zu 2) vorgeschlagene Problemlösung eine fachgerechte Alternative gewesen wäre, sei irrelevant, weil der Kläger selbst hätte prüfen müssen, welche Lösung fachgerecht gewesen wäre und er die Lösung hätte realisieren müssen. Allerdings seien die Verursachungsbeiträge des Beklagten zu 2) von nicht unbeachtlichem Gewicht, weil dieser bewusst das Risiko einer fehlerhaften Ausführung hingenommen habe. Zudem seien Dachabdichtungsarbeiten aufgrund ihrer Gefahrträchtigkeit in gesteigerter Weise vom Architekten zu überwachen. Das führe zwar zu einer Mithaftung des Beklagten zu 2), jedoch zu einer weit überwiegenden Haftung des Klägers, weil die grundsätzliche Ursache für die fehlerhafte Dachabdichtung aus dem Verantwortungsbereich des Klägers herrühre, die Verursachungsbeiträge des Beklagten zu 2) jedoch nicht vernachlässigt werden könnten. Der Höhe nach sei der vom Kläger geltend gemachte Betrag hinreichend substantiiert i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO vorgetragen worden.

Gegen den Beklagten zu 1) bestehe ein Anspruch bereits dem Grunde nach nicht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 636, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Der Vortrag des Klägers sei nicht schlüssig, weil er nicht vorgetragen habe, dem Beklagten zu 1) eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben. Die Fristsetzung sei auch nicht gemäß §§ 281 Abs. 2, 636 BGB entbehrlich gewesen.

Wegen der Gründe im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine Klageforderung in vollem Umfang gegen beide Beklagte weiterverfolgt.

Hinsichtlich des Beklagten zu 1) meint der Kläger, die vom Landgericht nicht berücksichtigte Ablehnung des Beklagten zu 1), dem vorangegangenen Rechtsstreit beizutreten, sei einer endgültigen Erfüllungsverweigerung durch den Beklagten zu 1) gleichzusetzen. Zudem sei der Beklagte zu 1) mangels erforderlicher Qualifikation zur Durchführung von Dachdeckerarbeiten unfähig gewesen, nachzuerfüllen. Der Beklagte zu 1) sei – so die Aussage eines Dachdeckermeisters („Name01“) – gelernter Koch und habe weder einen Gesellen-, noch einen Meisterbrief für das Dachdeckerhandwerk. Danach sei sein, des Klägers, Vertrauen auf die ordnungsgemäße Durchführung der Nacherfüllung erschüttert sowie eine Nachfristsetzung entbehrlich.

Den Beklagten zu 2) betreffend führt der Kläger aus, er sei für die Löcher nicht verantwortlich gewesen, weil sie vom Elektriker und Bruder des Beklagten zu 2) erzeugt worden seien. Der Kläger habe einen sofortigen Baustopp bis zur Klärung der Sache verhängt und ohne Absprache habe der Beklagte zu 2) den Beklagten zu 1) angewiesen, die Löcher mit Bitumenschweißbahnen zu überarbeiten. Die Löcher habe der Beklagte zu 2) mit einem Spezialverfahren abdichten lassen. Er, der Kläger, sei dabei bei der Anweisung des Beklagten zu 2) an den Beklagten zu 1) übergangen worden und habe die Fortführung der Arbeiten nicht verhindern können. Danach sei allein der Beklagte zu 2) hauptverantwortlich, so dass eine Quote von mehr als 50 %, wenn nicht sogar eine alleinige Haftung des Beklagten zu 2) in Betracht komme.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 21.12.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin (Az.: 1 O 94/17) die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 39.377,16 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Der Beklagte zu 1) meint, die Ausführungen zum abgelehnten Streitbeitritt – erst in den Jahren 2015 und 2017 – seien schon nicht erheblich. Gleiches gelte für die Ausführungen zur fehlenden Schuld des Klägers für die Mängel am Dach. Weder sei er, der Beklagten zu 1), zur Nacherfüllung unfähig gewesen, noch sei dem Kläger eine Nacherfüllung durch den Beklagten zu 1) unzumutbar gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Kläger durch Beschluss vom 13.1.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, dessen Berufung als offensichtlich unbegründet zurückweisen.

Der Kläger hat zu diesem Hinweis mit Schriftsatz vom 18.8.2020, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, Stellung genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 13.1.2021 Bezug genommen.

Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 25.1.2021 vorgetragenen Einwände führen zu keiner anderen Bewertung.

1. Zur Berufung gegen den Beklagten zu 1)

a) Der Kläger räumt ein, dass es „vielleicht noch nachvollziehbar“ sei, dass der nichterfolgte Streitbeitritt des Beklagten zu 1) im späteren Verfahren keine Bedeutung für die Beurteilung hat, ob eine Nachfristsetzung im Jahr 2012 erforderlich war. Der Kläger weist ergänzend darauf hin, dass es auch um Mängel gegangen sei, die erst durch das gerichtliche Gutachten des Sachverständigen („Name02“) vom 22.9.2015 entdeckt worden seien und diese nicht spätestens im Jahr 2012 hätten geltend gemacht werden können. Das ist unerheblich. Zum einen ist grundsätzlich für jeden Mangel eine Nachfrist zu setzen, wenn kein Ausnahmetatbestand vorliegt. Zum anderen können auch aus Zeitgründen erst 2015 festgestellte andere Mängel eine Nachfristsetzung im Jahr 2012 für einen dort bereits bekannten Mangel nicht entbehrlich machen.

b) Ohne Erfolg macht der Kläger unverändert geltend, eine Nachfristsetzung wäre mangels ausreichender Qualifikation des Beklagten zu 1) entbehrlich gewesen.

aa) Die Auffassung des Klägers, es sei ihm unzumutbar gewesen, eine Nachfrist zu setzen, da der Beklagte zu 1) aufgrund seiner fehlerhaften Dachausführung bereits bewiesen habe, dass er zu einer mangelfreien Leistungserbringung nicht geeignet sei, ist ein Zirkelschluss. Mit dem Argument, dem Besteller sei aufgrund der fehlerhaften Ausführung der Werkleistung eine Nachbesserung durch den Werkunternehmer nicht mehr zumutbar, würde das Nachbesserungsrecht ins Leere laufen. Die Regelung des Nachbesserungsrechts setzt nach der Gesetzeskonzeption vielmehr voraus, dass Mängel der Werkleistung selbst nicht die Unzumutbarkeit der Nachbesserung für den Besteller begründen.

bb) Ein eventueller Verstoß des Beklagten zu 1) gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Führung eines Dachdeckerunternehmens führen jedenfalls im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht zum Wegfall des Nachbesserungsrechts des Beklagten zu 1).

(1) Ein eventueller Verstoß führt nicht zwangsläufig zur Beeinträchtigung des berechtigen Interesses des Bestellers an einem mangelfreien Werk. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Werkunternehmer eine Qualifikation als Geselle im entsprechenden Handwerk hat – wie hier der Beklagte zu 1) als Dachdeckergeselle hätte, wie er in seinem Schriftsatz vom 26.8.2019 substantiiert vorgetragen hat. Ob dies der Fall ist, kann aber dahinstehen, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt. Eine Nichtigkeit des Werkvertrages bei solchen Verstößen hat der Gesetzgeber – anders als bei Verstößen gegen das Schwarzarbeitsgesetz – nicht angeordnet, wodurch im Übrigen der Besteller bestenfalls seiner vertraglichen Ansprüche verlustig ginge.

(2) Ohne Erfolg führt der Kläger zur Stützung seiner Rechtsposition eine Entscheidung des OLG Hamm (Urteil vom 10.2.1988, 12 U 163/87, BauR 1988, 727) an.

Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem der Entscheidung des OLG Hamm zugrundeliegenden Sachverhalts in entscheidenden Punkten nicht zu vergleichen. Das OLG Hamm hatte schon über die Berechtigung einer Kündigung aus wichtigem Grund zu befinden, nicht über die Unzumutbarkeit einer Nachbesserung nach durchgeführtem Vertrag. Zudem hatte im Fall des OLG Hamm die Klägerin in verschiedener Art und Weise vorgetäuscht, sie sei in die Handwerksrolle eingetragen. Vergleichbares ist hier weder vorgetragen, noch lässt es sich sonst feststellen. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall die Ausgangsursache für den Mangel nicht der Beklagte zu 1) gesetzt hat, sondern der Elektriker als Dritter. Schließlich wäre eine fachlich einwandfreie Mangelbeseitigung durch einen Dachdeckergesellen ohne weiteres möglich gewesen. Im Übrigen hätte der Beklagte zu 1) jederzeit den Mangel auch durch externe Fachkräfte beseitigen lassen können.

(3) Jedenfalls will der Kläger erst später im Laufe des Prozesses von der – von ihm behaupteten – nicht ausreichenden Qualifikation des Beklagten zu 1) erfahren haben. Auch dieser Umstand konnte daher aus zeitlichen Gründen eine Nachfristsetzung im Jahr 2012 nicht entbehrlich machen.

2. Zur Berufung gegen den Beklagten zu 2)

Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der Beklagte hafte gesamtschuldnerisch zu 100 % mit, weil er nicht nur die Bauüberwachung vernachlässigt habe, sondern durch seine Anweisung zur Weiterarbeit an den Beklagten zu 1) den Mangel durch aktives Tun vertuscht habe. Zum einen ist eine Weisung des Beklagten zu 2) an den Beklagten zu 1) nicht bewiesen. Zum anderen und vor allem aber bleibt es dabei, dass der Kläger seiner eigenen Verantwortung als Unternehmer zur Kontrolle des Werkes auf Mängel nicht nachgekommen und damit eine entscheidende Mitursache für den maßgeblichen Mangel gesetzt hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 S.2, 711 S. 1 und 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO. Der Beschluss des Senates ist gemäß § 794 Nr. 3 ZPO hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens ohne weiteres vollstreckbar, so dass es insoweit keines besonderen Ausspruches bedarf.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Eine Revisionszulassung ist auch nicht im Hinblick auf die Frage erforderlich, ob ein nicht zugelassener und damit nicht qualifizierter Arbeitnehmer berechtigt ist, die Nacherfüllung durchzuführen. Zum einen hat der Beklagte zu 1) als Dachdeckergeselle die erforderliche fachliche Qualifikation, um Dachdeckerarbeiten fachgerecht auszuführen. Zum anderen kann der Beklagte zu 1) die Nachbesserungsarbeiten auch jederzeit durch externe Fachkräfte fachgerecht ausführen lassen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 S. 1 GKG.