Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.02.2021 – 5 U 99/20

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom  16. Juni 2020, Az. 31 O 81/19, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Nr. 1 genannte Urteil des Landgerichts Neuruppin sind vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.892,99 € festgesetzt

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten, die Herstellerin des Fahrzeuges und des Motors des von ihm am 2. April 2015 gekauften Pkw VW Passat Variant Comfortline BlueMotion Techn. 2,0 l TDI ist, Schadenersatz in Höhe des Kaufpreises von 31.900,00 € abzüglich Nutzungswertersatz Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

In das Fahrzeug, dessen Erstzulassung am 22. Juni 2015 erfolgte, ist ein Dieselmotor der Baureihe EA288 mit einer Leistung von 110 kW eingebaut. Ein Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (im Folgenden: KBA) liegt in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht vor.

Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff.; nachfolgend: VO (EG) 715/2007) mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Grundlage für die Typgenehmigung war unter anderem ein Testverfahren auf dem Prüfstand, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht und 1180 Sekunden dauert, dem sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ).

Die Reduzierung der Stickoxidemissionen erfolgt in dem Fahrzeug jedenfalls auch über eine Abgasrückführung (AR). Dabei ist die Abgasrückführung von der Umgebungstemperatur abhängig, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Umgebungstemperaturen die Abgasrückrückführung reduziert bzw. deaktiviert wird.

In manchen Fahrzeugmodellen des Motorentyps EA288 findet zudem eine Abgasaufbereitung durch einen NOx-Speicher-Katalysator (NSK) statt. Dabei werden die während  des Betriebs emittierten Stickoxide in der Katalysatorbeschichtung eingelagert und zwischengespeichert. Zur Regeneration des Katalysators müssen zyklisch Betriebsphasen mit sog. fettem Gemisch zwischengeschaltet werden. Die im „Rohabgas“ vorhandenen CO- und HC-Bestandteile werden dabei herangezogen, den Sauerstoff der Stickoxide aufzunehmen. Am Ausgang des Katalysators liegen anschließend die aufoxidierten und ungefährlichen Abgasbestandteile CO2 und H2O vor, ein Restbestand Sauerstoff sowie der reduzierte Anteil ungefährlichen Stickstoffs. Die wegen des „fetten“ Motorbetriebs zusätzlich vorhandenen CO- und HC-Bestandteile werden darüber hinaus von der Edelmetallbeschichtung aufoxidiert und unschädlich gemacht. Der zyklisch über wenige Sekunden eingeschobene „fette“ Motorbetrieb zur Regeneration des Katalysators wird vom Motorsteuergerät gestartet.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein NSK verbaut ist.

Jedenfalls in der zweiten Instanz ist unstreitig geworden, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Auslieferungszustand, wie bei sämtlichen Anfangs-EA288-Motoren, eine sogenannte „Fahrkurvenerkennung“ implementiert war, die in der Lage war, den Prüfzyklus des NEFZ zu erkennen. Ob und welche Funktionen bezüglich der Abgasnachbehandlung bzw. Abgasrückführung durch diese Erkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug ausgelöst werden, ist zwischen den Parteien streitig.

Bei Motoren mit der NSK-Technologie führte die Erkennung des NEFZ unstreitig zu einer besonderen Platzierung des „Abgasnachbehandlungsevents“. In der von dem Kläger vorgelegten „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurve EA288 – NSK“ (Anlage K11, dort S. 2), deren inhaltliche Richtigkeit die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr bestreitet - wird die Platzierung wie folgt beschrieben:

„NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe.“

Das KBA bewertete eine in einem, ebenfalls von der Beklagten hergestellten, Motor mit der Bezeichnung EA189 implementierte Software, die die Abgasrückführung im Realbetrieb gegenüber dem Betrieb auf dem Prüfstand verringerte, mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 als unzulässige Abschalteinrichtung und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen anderweitig zu gewährleisten.

Der Kläger hat als Anlagen K2.2 und K11 (im Anlagenband I des Klägers) Ablichtungen vorgelegt, die als „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 bezeichnet werden. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf diese Anlagen Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2015 erläuterte die Beklagte gegenüber dem KBA die „sogenannte Akustikfunktion inklusive Fahrkurve“ in den Dieselaggregaten der Baureihen EA189 und EA288. Zu den Einzelheiten wird auf dieses, als Auszug in Ablichtung als Anlage K2.1 (im Anlagenband I des Klägers) zur Akte gereichtes Schreiben Bezug genommen.

Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (im Folgenden: BMVI) veröffentlichte im Jahr 2016 einen Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen. Zu den näheren Einzelheiten wird auf dessen unter anderem als Anlage K10 (Anlagenheft I des Klägers) zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen.

Am 17. April 2019 veröffentlichte das KBA einen Rückruf betreffend das Fahrzeug VW T6, Baujahre 2014-2017, mit den Ausführungen 2,0 TDI Euro 6. Als Grund wurde eine Konformitätsabweichung, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führe, angegeben (Bl. 103 d.A. B2, Bl. 254 d.A.). Dieses Fahrzeugmodell ist mit einem Motor der Baureihe EA288 ausgestattet.

Am 12. September 2019 twitterte das BMVI, dass bei Untersuchungen des KBA im Jahre 2016 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen am Motor EA288 hätten festgestellt werden können, auch nicht in Gestalt einer unzulässigen Zykluserkennung (K1, Bl. 307 d.A.).

Es gab Ermittlungen der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit Motoren des Typs EA288, bei denen es auch zu Durchsuchungen kam.

Im Februar 2020 erhielten Halter von Fahrzeugen mit Motoren des streitgegenständlichen Typs über das KBA ein Schreiben der Beklagten zwecks Durchführung einer freiwilligen Servicemaßnahme mit dem Code 23X4. Zu den Einzelheiten wird auf die als Anlage BB1 zur Akte gereichte Ablichtung des Schreibens Bezug genommen (Bl. 623 ff. d.A.).

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug bediene sich zur Abgasaufbereitung der NSK-Technologie (Bl. 312 d.A.).

Der Motor weise unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 aus.

Dies stehe zum einen aufgrund der Tatbestandswirkung des Bescheids des KBA vom 15. Oktober 2015 fest. Die Betroffenheit der EA288-Motoren von einer illegalen Abschalteinrichtung ergebe sich auch durch den amtlichen Rückruf des KBA für den VW T6.

Im Einzelnen sei die unstreitige Fahrkurvenerkennung einzig aus dem Grund verbaut, um bei der Abgasuntersuchung falsche Werte vorzutäuschen.

Die Fahrkurvenerkennung führe zum einen dazu, dass die Motorsteuerungssoftware im Prüfstand die Abgaskontrollanlage reguliere. Während der Prüfanordnung sei der Motor so programmiert, dass Abgase teilweise wieder der Verbrennung zugeführt würden und möglichst wenige Stickoxide ausgestoßen würden, hingegen schalte die Motorsteuerung im Normalbetrieb die Abgasrückführung ab. Dies ergebe sich aus einer am 25. Oktober 2019 veröffentlichten Messung des Deutschen Umwelthilfe e.V. (im Folgenden: DUH) an einem Audi A3 mit einem Dieselmotor EA288 EU5, bei der die NOx-Werte nach ca. 1.400 Sekunden, und damit einer Pufferzeit von ca. 200 Sekunden nach Ablauf des für den NEFZ erforderlichen Zeit exorbitant anstiegen (K20, Bl. 376 ff. d.A.). Die Beklagte selbst habe diese Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA in dem Schreiben vom 29. Dezember 2015 erläutert. Aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgabe EA288“ (Anlage K2.2, K11) ergebe sich, dass die Programmierung so ausgelegt worden sei, dass lediglich für den Prüfmodus NEFZ-Prüfstand 70 mg/km bis 90 mg/km NOx geplant gewesen sei, jeder anderer Fahrzyklus sei mit einer Fahrzykluserkennung versehen und mit Maximalwerten bei der Überschreitung (Bl. 6 d.A.).

Bei dem Fahrzeug würden, von Anfang an geplant, die gesetzlichen Grenzwerte für NOx im Realbetrieb (RDE) um das 3- bis 5fache überschritten und im Autobahnmodus um das bis zu 6fache. Dies ergebe sich ebenfalls als der vorgenannten Entscheidungsvorlage. Das Fahrzeug halte im Realbetrieb die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte nicht ein, es emittiere bis zum 20fachen des in der Übereinstimmungsbescheinigung angegebenen Wertes, nämlich bis zu 1.000 mg/km. Dies würde durch den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen bestätigt, aus dem sich ergebe, dass ein in der RDE-Fahrt getesteter Golf VII 2,0l mit EA288-Dieselmotor auf einen NOx-Ausstoß von 291,91 mg/km gekommen sei (K10, Bl. 218 d.A.).

Darüber hinaus werde auch bei kühleren Temperaturen ab ca. 17 Grad Celsius die Abgasrückführung zurückgefahren, bei Temperaturen unter 5 Grad Celsius nahezu vollständig abgeschaltet; außerdem finde eine Leistungsreduzierung statt, um den Verbrauch und damit die CO2-Werte zu senken; zudem werde den Fahrzeugen weniger Harnstoff zugeführt. Innerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs, insbesondere dem, der auf dem Prüfstand maßgeblich sei, stoße das daher Fahrzeug weniger Stickoxide aus. Die zum Teil deutliche Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte auf der Straße lieferten den Nachweis dafür, dass die Effektivität der Abgasreinigungssysteme gemindert werde, mithin eine Abschalteinrichtung vorliege. Dies ergebe sich auch aus Messungen der DUH an einem Audi A3 2,0 TDI mit dem Motor EA288 EU5, bei der sich gezeigt habe, dass bei Temperaturen von 4 bis 12 Grad Celsius die Werte mit über 500 mg bis 700 mg NOx/km um ein Vielfaches höher seien (Bl. 323 d.A.). Die graduelle Abrampung bei sinkenden Temperaturen ergebe sich auch aus Testergebnissen des KBA vom 10. Januar 2020 zu einem VW T6 mit Pkw-Zulassung mit dem Motor EA288, nach denen bei einer Umgebungstemperatur von 15 Grad Celsius noch 150 mg NOx/km emittiert würden, bei einer Temperatur von 5 Grad Celsius hingegen 226 mg (Bl. 427 d.A.). Dies werde auch durch eine Messung der DUH vom 2. März 2020 bezüglich eines Audi A3 2,0 TDI mit EA288 EU 6 Motor bei Temperaturen von 1 bis 9 Grad Celsius bestätigt (Bl. 428 d.A.).

Der Vortrag der Beklagten, dass die Abgasreinigung bei einem Temperaturfenster von -24 bis + 70 Grad Celsius zu 100 % aktiv sei, stehe zudem in Widerspruch zu den Angaben der Beklagten in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht München II, Az. 6 O 3843/17, wonach die Abgasrückführung in einem Temperaturbereich von -10 bis +15 Grad Celsius zu 100 % aktiv sei, bei kälteren Temperaturen eine Deaktivierung und bei wärmeren Temperaturen zunächst eine graduelle Abrampung, eine vollständige Deaktivierung bei ca. + 40 Grad Celsius stattfinde (Bl. 426 d.A.).

Die Unzulässigkeit des Thermofensters ergebe sich aus Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG und zusätzlich auch aus der EG-Verordnung 692/2008, die das Funktionieren der Abgasreinigung insbesondere bei tiefen Temperaturen fordere. Denn die Abgasreinigung funktioniere aufgrund des Thermofensters nur in den Monaten Juni, Juli und August uneingeschränkt. Eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO 715/2007 liege nicht vor. Es liege an der Beklagten, im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dazu vorzutragen, wenn sie sich auf diese Ausnahmetatbestände berufe.

Die Annahme des KBA, die Verwendung eines Thermofensters führe nicht zu einer Unzulässigkeit, stehe der Unzulässigkeit ebenso wenig entgegen wie die Tatsache, dass andere Hersteller auch Thermofenster verwendet hätten.

Die Beklagte habe bei der Implementierung des Thermofensters zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz gehandelt, da ihr die unmissverständliche Verordnung bekannt gewesen sei. Der Beklagten sei bekannt gewesen, welche Temperaturen auf dem Prüfstand hätten herrschen müssen und sie habe sodann nach einer Lösung gesucht, wie die Abgasrückführung im Straßenbetrieb gedrosselt bzw. eingestellt werden könne, ohne dass der Umstand in der Prüfstandsanordnung zutage trete. Es sei ihr bekannt gewesen, dass nach dem Sinn und Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften die Grenzwerte im Realbetrieb gerade nicht gleichgültig gewesen seien.

Eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung bei Vorliegen eines Thermofensters sei unabhängig von der konkreten Ausgestaltung gerade nicht von vorneherein ausgeschlossen. Vielmehr seien die objektiven Umstände dahingehend zu untersuchen, ob sich Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand ziehen ließen.

Die Beklagte habe die Einschränkungen der Abgasrückführung bewusst verschwiegen und auch im Genehmigungsverfahren, wie alle anderen Hersteller, nicht ausdrücklich offengelegt (Bl. 138 d.A.). Ohne die Vorlage der vollständigen EG-Typgenehmigung des KBA einschließlich des vollständigen Antrags der Beklagten auf Typgenehmigung lasse sich nicht feststellen, ob die streitgegenständlichen Funktionen der Motorsteuerung von der Typgenehmigung umfasst worden sei. Auch ließen allein die objektiven Umstände auf den Vorsatz der Beklagten schließen. Die Beklagte habe in das On-Board-Diagnosesystem (im Folgenden OBD) eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung außerhalb des vorprogrammierten Temperaturfensters anzeige. Eine derartige Vorgehensweise wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Beklagte von der Zulässigkeit des Thermofensters überzeugt gewesen wäre. In der Absicht, das Thermofenster und seine Funktionsweise den Behörden und der Öffentlichkeit vorzuenthalten, habe die Beklagte die Programmierung des OBD mit dem Thermofenster gekoppelt. Die Änderung des OBD sei mangels Offenlegung nicht Gegenstand der EG-Typgenehmigung und auch nicht genehmigungsfähig gewesen. Auch eine Täuschung über das OBD liege vor, da dieses dem Kläger fälschlich mitgeteilt habe, dass die technische Einrichtung des Fahrzeugs ordnungsgemäß funktioniere.

Zudem stelle die Programmierung der Abgasaufbereitung der SCR-Technologie sowie der Abgasaufbereitung nach der NSK-Technologie eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

Aus der „Applikationsanweisung Diesel – Fahrkurven EA288 NSK“ ergebe sich, dass nicht nur die Abgasrückführung, sondern auch die Abgasnachbehandlung im normalen Fahrbetrieb anders stattfinde als auf dem Prüfstand. Sobald das Fahrzeug in anderen Modi auf der Straße betrieben worden sei, habe das Fahrzeug auf den Betriebsmodus Straße umgeschaltet, den die Beklagte als „Strecken- und Beladungsgesteuerte Platzierung der Abgasreinigung“ bezeichnet habe.

Dass die Behauptungen der Beklagten, es sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, nicht zutreffend seien, ergebe sich aus den Ergebnissen der Messungen des DUH. Es seien drei VW Passat bei Umgebungstemperaturen von 3 bis 26 Grad Celsius gemessen worden. Die gemessenen Fahrzeuge hätten die gesetzlich normierten Grenzwerte für Euro6-Fahrzeuge um ein Vielfaches überschritten (Bl. 333, 402 d.A.).

Da er zu verschiedenen Messergebnissen zum Überschreiten der Grenzwerte im Realbetrieb vorgetragen habe, welche durch die Beklagte bisher nicht hätten erklärt werden können, sei es jedenfalls angezeigt, die Hintergründe mangels entlastendem Vortrags der Beklagten mittels eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln; ein Vortrag ins Blaue liege schon angesichts  verschiedener Rückrufe und Maßnahmen der Staatsanwaltschaft gegen die Beklagte und ihre Vorstände nicht vor.

Zudem hat der Kläger hat unter Verweis darauf, dass es sich bei Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2, Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und §§ 6, 27 EG-FGV um Schutzgesetze handele, die Vorlage nach Art. 267 AEUV an den EuGH beantragt.

Er hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozentpunkten seit dem 3. April 2015 bis zum 5. Dezember 2019 und seither fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer durch das Gericht zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 6. Dezember 2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Erkennung des Prüfstands sei nur dann unzulässig, wenn sie genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im normalen Fahrbetrieb verringert werde. Dies sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht der Fall.

Insbesondere komme keine Umschaltlogik dergestalt zum Einsatz, dass das Emissionskontrollsystem im Prüfstand in einen abgasoptimierenden Zustand schalte. Das Emissionskontrollsystem arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße mit identischer Wirksamkeit. Der entgegenstehende Vortrag des Klägers sei ins Blaue hinein erfolgt und daher unerheblich.

Aus dem Schreiben vom 29. Dezember 2015 an das KBA ergebe sich nichts anderes. Denn die in diesem Schreiben beschriebene Fahrkurve führe, wie dort auch ausgeführt, nicht zu einer Umschaltung in einen abgasoptimierten Modus auf der Rolle, weswegen nicht unzulässig auf das Emissionskontrollsystem eingewirkt werde. Dies hätten Felduntersuchungen des KBA im Auftrag des BMVI ergeben und habe das BMVI im Zuge der Untersuchungen im Rahmen des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen festgestellt (Bl. 260, 438 d.A.). Aus den Untersuchungen der DUH ergebe sich schon deswegen nichts anderes, weil die Messung im realen Fahrbetrieb erfolgt sei und die ausgewählte Strecke unklar sei und nicht näher erläutert werde. Die Veränderung der Grafik bezüglich des Audi A3 mit einem Dieselmotor EA288 EU5 sei nicht auf die Dauer der Fahrt, sondern auf Beschleunigungen und Bremsvorgänge zurückzuführen.

Auch aus der Anlage K11 ergebe sich nichts anderes. Bei dieser handele es sich zum einen um ein „zusammengewürfeltes“ Dokument und nicht um eine zusammenhängende Präsentation. Hinzu komme, dass sich die Seiten teilweise ausschließlich auf den Motor EA189 beziehen. Somit komme dem Dokument keine Aussagekraft zu und könne die Authentizität des Dokuments nicht überprüft werden. Auch ergebe sich aus den vom Kläger vorgelegten Anlagen, dass im NEFZ die gesetzlichen Grenzwerte sogar unterschritten würden; für den NEFZ-Zyklus (kalt) sei ein Wert angegeben, der unterhalb des EU-Grenzwertes liege; für die anderen Testbedingungen seien zwar höhere Werte angegeben, allerdings existiere der Grenzwert auch nur für den NEFZ-Zyklus (kalt) und seien die Abweichungen nur gering.

Es gebe Funktionen eines Fahrzeuges, die auf der Prüfstandsrolle zwingend zu deaktivieren seien, weswegen eine Fahrkurvenerkennung notwendig sei. Derartige notwendige Abschalteinrichtungen seien nicht unzulässig und würden dem KBA im Rahmen von bei EG-Typgenehmigungsverfahren geltenden Dokumentationspflichten seit April 2016 offengelegt. Auch sei eine dauernde Detektierung der Außen-, Ladeluft-, und Öltemperatur zum ordnungsgemäßen Betrieb eines modernen Dieselfahrzeuges notwendig und üblich.

Eine Abschalteinrichtung sei nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 zulässig, wenn sie keine Auswirkungen auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte habe oder dem Motorschutz diene. Untersuchungen und Messungen an EA288-Fahrzeugen hätten gezeigt, dass die Nutzung von Fahrkurven beim EA288-Motor keinen Einfluss auf die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten gehabt hätten oder hätten. Sie habe seit Ende 2015 die Nutzung und den Effekt von Fahrkurven in Abstimmung mit den Behörden umfassend intern untersucht. Zudem sei durch die verpflichtenden Applikationsrichtlinien sichergestellt, dass eine Nutzung von Fahrkurven nicht zur Einhaltung von Emissionsgrenzwerten verwendet werde. Dies sei durch die Untersuchungen des BMVI im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen festgestellt und durch die Twitter-Mitteilung des BMVI vom 12. September 2019 bestätigt worden.

Grenzwerte für den Realbetrieb seien keine Zulassungsvoraussetzung. Messungen der DUH könnten nicht belegen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zu hohe NOx-Emissionen ausstoße und der Grenzwert nicht eingehalten werde: Zum einen würden die Messungen und die ausgewählte Fahrtstrecke nicht näher ausgeführt, zum anderen komme es auf reale Werte nicht an. Soweit sich der Kläger auf S. 4 der Anlage K11 beziehe, sei schon unklar, welche Seite gemeint sei. Der Bezug des Klägers auf die Folien des Dokuments „Fahrkurve EA288 NSK“ gehe ins Leere, da in dem streitgegenständlichen Fahrzeug weder ein NSK noch ein SCR-Katalysator verbaut sei.

Die Abgasrückführung sei im Bereich von -24 bis +70 Grad Celsius zu 100 Prozent aktiv und zeige im Prüfstand wie auf der Straße gleiche Wirkung. Es sei praktisch keine Fahrt denkbar, bei der das AGR-System in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur nicht aktiv sei, es werde nur bei absoluten Extremtemperaturen vollständig zum Motorschutz außer Kraft gesetzt. Diese Temperaturzonen würden aber bei lebensnaher Betrachtung vom Kläger nicht befahren. Der Einsatz des Thermofensters sei aus Gründen des Motorenschutzes und zum sicheren Betreiben des Fahrzeuges notwendig und daher nach § 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 keine unzulässige Abschalteinrichtung. Thermofenster entsprächen zudem dem Stand von Wissenschaft und Technik und seien Standard. Die Ansicht der Generalanwältin, wonach ein Schaden im Sinne der Ausnahmeregelung nur bei plötzlich und unvorhersehbar eintretenden Schäden angenommen werden könne, sei materiell-rechtlich unzutreffend. Im Übrigen diene das Thermofenster gerade dazu, irreparable Motorschäden, die sich durch regelmäßige Wartungsmaßnahmen nicht verhindern ließen, zu vermeiden.

Dies habe auch der Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen bestätigt.

Zudem habe sie dem KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde am 22. Januar 2016 die Entwicklung und die neueste technische Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen EA189 und EA288 dargestellt und detailliert die bei den EA288 EU6 zum Einsatz kommenden AGR-Technologie vorgestellt. Das KBA habe demnach Kenntnis von der konkreten Ausgestaltung der AGR einschließlich ihrer Applikationsrichtlinie zum Bauteilschutz, aber keine Beanstandungen gehabt (Bl. 263, 295 d.A.). Deswegen unterliege das Fahrzeug auch keinem Rückruf.

Wegen der allgemeinen Gebräuchlichkeit von Thermofenstern und der generellen Kenntnis hiervon durch das KBA und das BMVI fehle es an einem Vorsatz und an einer entsprechenden sittenwidrigen Schädigung. Eine von den Zulassungsbehörden generell bekannte und anerkannte Funktionsweise könne als solche kein sittenwidriges Verhalten darstellen (Bl. 297 d.A.).

Eine unzulässige Einwirkung auf das OBD-System liege nicht vor. Es gebe bereits keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abgasreinigung nicht funktioniere und deswegen eine Fehlfunktion hätte angezeigt werden müssen (Bl. 302 d.A.).

Der Rückruf des Modells T6 lasse keinen Rückschluss auf das streitgegenständliche Fahrzeug zu.

Der Vortrag des Klägers zum SCR und NSK sei unerheblich, weil das Fahrzeug über derartige Technologien nicht verfüge (Bl. 434 f. d.A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch des Klägers ergebe sich insbesondere nicht aus § 826 BGB. Es könne dahinstehen, ob in der Verwendung des Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen sei, da aufgrund der uneindeutigen Gesetzeslage nicht davon auszugehen sei, dass die Beklagte die Umstände der Sittenwidrigkeit gekannt habe, es aber jedenfalls an einem Schädigungsvorsatz fehle. Es sei allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage auszugehen. Auch ein Anspruch aus § 831 BGB scheide deswegen aus. Auf den Vortrag des Klägers zur SCR-Technologie sei nicht einzugehen, da das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über eine derartige Technologie verfüge. Soweit der Kläger die Abgasaufbereitung nach der NSK-Technologie zur Grundlage seines Klagebegehrens mache, sei sein Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Er sei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden. Es gäbe keinen Rückruf des KBA; soweit der Kläger auf die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorrichtungen EA 288“ Bezug nehme, habe die Beklagte die Authentizität der Unterlagen bestritten und sich der Kläger hierzu nicht weiter erklärt.

Aus dem Vortrag des Klägers, über verschiedene Parameter erfolge eine Prüfstandserkennung, lasse sich kein greifbarer Anhaltspunkt dafür ableiten, dass die Beklagte diese unabhängig von einem zum Schutz des Motors eingesetzten Thermofensters für einen manipulativen Eingriff in die Abgasbehandlung genutzt habe. Vielmehr hätte zu erwarten gestanden, dass dann Fahrzeuge mit diesem Motortyp einem Rückruf durch das KBA unterlegen gewesen wäre. Dies sei jedoch gerade nicht geschehen.

Auch Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft in der VW-Zentrale begründeten keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein vorsätzliches und verwerfliches Handeln der Beklagten. Nach dem Vortrag des Klägers bezögen sich die Ermittlungen, zu denen kein konkreter Hintergrund vorgetragen werden, auf Einzelbeschuldigte. Hieraus könne aber nichts abgeleitet werden, was greifbare Anhaltspunkte für ein der Beklagten zurechenbares manipulatives Vorgehen bei Abgasbehandlung biete.

Gegen das ihm am 25. Juni 2020 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er am 24. Juli 2020 eingelegt und am 25. August 2020 begründet hat. Er verfolgt mit dieser seine erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme der zunächst geltend gemachten Deliktszinsen weiter und rügt, das Landgericht habe wesentlichen Vortrag übergangen und die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Ferner hätte das Landgericht keine Hinweise erteilt, aufgrund derer weiter vorgetragen worden wäre.

Im Einzelnen führt er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags Folgendes aus:

Das Landgericht habe seinen Vortrag zur implementierten Prüfstandserkennung nicht hinreichend beachtet. Er habe insofern vorgetragen, dass das Motorsteuergerät auf Grund der installierten Software in der Lage sei, den NEFZ zu erkennen und daraufhin vorangepasste Fahrmodi anzusteuern, als Beleg dafür sowohl als Anlage K11 die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorrichtungen EA288“ vorgelegt und ein Sachverständigengutachten angeboten. Er habe insoweit konkret und unter Beweisantritt vorgetragen, dass das Fahrzeug den Prüfstand durch den Lenkwinkel, die Temperatur und eine Zeiterfassung erkenne. Die Zeiterfassung werde durch eine Messung an einem Audi A3 mit einem EA288-Motor mit der Norm EU5 belegt (Bl. 536 d.A.). Auch habe die Beklagte in einem Verfahren betreffend einen Golf VII mit EA288 EU6 Motor bestätigt, dass vor dem Update eine Fahrkurvenerkennung vorhanden gewesen sei (OLG Frankfurt am Main, Az. 4 U 171/18).

Auf dem Prüfstand erfolge – wie in erster Instanz ausgeführt – eine veränderte Abgasaufbereitung. Das streitgegenständliche Fahrzeug bediene sich zur Abgasaufbereitung der NSK-Technologie. Der fette Motorbetrieb werde vom Motorsteuergerät gesteuert, das den Prüfstand erkenne und in der Lage sei, vorangepasste Fahrmodi anzusteuern, welche wiederum auf dem Prüfstand für eine kurzzeitige Optimierung der Abgasnachbehandlung sorge. Dies lasse sich Anlage K11 sowie der Seite 2 des Statusberichts Diesel entnehmen, der von unterschiedlichen Strategien zur NSpK-Strategie EU6 im Zyklus und außerhalb des Zyklus ausgeht.

Zudem liege ein Thermofenster mit der Ausgestaltung wie in erster Instanz vorgetragen vor. Dies stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar (Bl. 571 ff. d.A.). Das Vorhandensein des Thermofensters ergebe sich aus Test der DUH (Bl. 537 f. d.A. Bl. 580 d.A.) und auch aus einer am 10. Januar 2020 vom KBA veröffentlichten Messung zur Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren, in welchem auch ein VW T6 (Pkw-Zulassung) mit dem Motor EA288 getestet worden sei (Bl. 578 d.A.). Die Implementierung des Thermofensters sei vorsätzlich erfolgt; die Beklagte habe insoweit eine sekundäre Darlegungslast (Bl. 585 d.A.). Es sei immer klar gewesen, dass die eng begrenzte Bedatung eines Thermofenster nicht zulässig gewesen sei (Bl. 587 d.A.).

Wie erstinstanzlich vorgetragen, habe die Beklagte das Thermofenster gegenüber dem KBA nicht offengelegt (Bl. 576  d.A.). Ihr Vorsatz zeige sich, wie erstinstanzlich ebenfalls ausgeführt, auch daran, dass sie in das OBD eingegriffen habe, damit dieses keine Fehlermeldung bei unzureichender Abgasreinigung außerhalb des vorprogrammierten Temperaturfensters anzeige (Bl. 576 d.A.). Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte im Realbetrieb entscheidend sei (Bl. 604 d.A.).

Hätte die Beklagte die verwendeten Strategien zur Emissionskontrolle gegenüber dem KBA im Rahmen der Antragstellung für die Typengenehmigung von Anfang an bereit gestellt, wäre diese nie erteilt worden (Bl. 591 d.A.). Auch sei nicht die Meinung des KBA oder einer Strafverfolgungsbehörde entscheidend, sondern die tatsächliche Rechtslage (Bl. 591 d.A.), zumal das Fehlen eines Rückrufs auch daran liegen könne, dass der betroffene Motor durch das KBA bisher noch keiner Prüfung unterzogen worden sei.

Ein Indiz für eine unzulässige Abschalteinrichtung sei auch, dass nach den von ihm vorgelegten Testergebnissen der DUH das getestete Fahrzeug Audi A3 Sportback 2,0 TDI quattro EU 6 (EA288) bei allen Messungen den Euro 6 NOx-Grenzwert von 80 mg/km bei Weitem überstiegen habe (Bl. 584, Anlage BB2, Bl. 627 ff.). Gleiches ergebe sich aus den von ihm vorgelegten Messergebnissen, wonach die Grenzwerte im Realbetrieb überschritten seien. Die Hintergründe hierfür seien durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln.

Die Felduntersuchungen des KBA habe jedenfalls keine Aussagekraft für die von ihm zusätzlich behaupteten Abschalteinrichtungen, da eine Untersuchung nur bezüglich der Umschaltlogik erfolgt sei (Bl. 582 d.A.). Auch seien diese Felduntersuchungen nicht mehr repräsentativ, da zum Teil inzwischen gleichwohl verpflichtende Rückrufbescheide wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen erlassen worden seien. Dies gelte beispielsweise für Fahrzeuge mit einem 3,0 l-TDI-Motor. Auch stünden die Ergebnisse der Untersuchung im Widerspruch zu den Messungen der DUH.

Dass auch der Motor EA288 von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei, ergebe sich auch daraus, dass am 17. April 2019 ein Rückruf für den VW T6 erfolgt sei, in welchem ein EA288 EU6 Motor verbaut sei (Bl. 595 ff. d.A.). Auch folge die Betroffenheit daraus, dass die Beklagte die Fahrzeughalter zwecks Durchführung einer freiwilligen Servicemaßnahme mit dem Code 23X4 angeschrieben habe; aus dem Schreiben ergebe sich, dass die Maßnahme zur Reduzierung der Stickoxidemissionen beitrage (Bl. 597 ff. d.A.). Dieser freiwillige Rückruf gehe auf eine behördliche Anordnung zurück. Der Beklagten solle auferlegt werden, die Antragsgenehmigung zur Typengenehmigung und zur Genehmigung des freiwilligen Updates vorzulegen (Bl. 598 d.A.). Es ergebe sich aus dem Bericht des KBA zur Wirksamkeit des Software-Updates, dass die Beklagte es vereitelt habe, Datensätze, die zu einer Prüfung nötig sein, zu übermitteln (Bl. 599 f. d.A.).

Auch habe die Staatsanwaltschaft Braunschweig einen Bußgeldbescheid erlassen, der auch den Motor EA288 betroffen habe (Bl. 594 d.A.). Die Beklagte habe diesen Bescheid akzeptiert.

Ein Anspruch ergebe sich nicht nur aus § 826 BGB, sondern auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VO (EG) Nr. 715/2007, da es sich um Schutzgesetze handele. Er beantragt zudem wiederum, insoweit die Fragestellung nach Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens zur Entscheidung vorzulegen.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2018 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.563,44 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Passat Variant Comfortline BlueMotion Techn. 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 6. Dezember 2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2018 zu zahlen,

hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da es an der individuellen Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung fehle und der Beklagte nur den erstinstanzlichen Vortrag wiederhole. Der Vortrag zu Softwareupdates und einer angeblich unzulässiger Fahrkurve sei neu und daher nicht zu berücksichtigen.

Sie verteidigt zudem das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die klägerischen Behauptungen zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung seien, wie vom Landgericht zutreffend beurteilt, ins Blaue hinein erfolgt. Die eindeutigen Testergebnisse im Rahmen der KBA-Felduntersuchungen bestätigten, dass das Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte. Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 (VIII ZR 57/19) könne sich die der Kläger nicht erfolgreich berufen, da für den Motorentyp EA288 kein Rückrufbescheid existiere. Im Übrigen handele es sich dort um eine Fallkonstellation im Gewährleistungsrecht.

Die Einwendungen des Klägers griffen auch in der Sache nicht durch. Zwar erkenne die in dem Motor implementierte Fahrkurve tatsächlich, ob das Fahrzeug den NEFZ durchfahre. Allerdings stelle eine Prüfstanderkennung allein keine unzulässige Abschalteinrichtung dar (Bl. 868 ff. d.A., 889 ff. d.A.).

Sie habe dem KBA unmittelbar nach dem 2. Oktober 2015 vorgestellt, dass in Fahrzeugen mit EA288-Motor eine Fahrkurve hinterlegt sei, an die jedoch nicht die Umschaltlogik wie in den EA189-Motoren geknüpft sei. Ab Oktober 2015 habe das KBA Felduntersuchungen, auch an Fahrzeugen mit den Motoren EA288 durchgeführt, sei aber zu dem Schluss gekommen, dass diesbezüglich keine Manipulation vorliege (Bl. 875 ff., 881 d.A. d.A.). Unabhängig davon habe sich die Beklagte im November 2015 entschieden, künftig in Ea288-Fahrzeugen die Fahrkurve zu entfernen, da eine generelle Unsicherheit über die Verwendung von Fahrkurven bestanden habe (Bl. 882 d.A.). Dies sei Gegenstand der dem KBA bekannten Applikationsrichtlinie EA288 vom 18. November 2015 (Bl. 882 ff. d.A.).

In dieser sei die bisherige Bedatung der NSK mit Blick auf die an die Fahrkurve geknüpfte streckengesteuerte Platzierung der DeNOx- und DSOx-Events beschrieben. Technisch habe diese Bedatung den Hintergrund gehabt, dass die NSK-Fahrzeuge als Abgasbehandlungssystem den NOx-Speicher-Katalysator verwendeten. Auf diesem würden auf einer katalytisch beschichteten Oberfläche die NOx während des Fahrbetriebs zunächst in einem Speicher eingelagert, was wiederum eine daran anknüpfende regelmäßige Regeneration erforderlich mache. Die Regeneration des NSK sei ein chemischer Vorgang, durch den die eingelagerten Stickoxide größtenteils aus der Speicherstruktur entfernt und in die Komponenten Stickstoff und Kohlendioxid reduziert würden. Jede NSK-Regeneration selbst wirke sich auf CO2- und Schadstoffemissionen aus. Die NSK-Regeneration werde als sog. „DeNOx-Event“ oder „DeNOx-Auslösung“ bezeichne. Bis zum Modelljahreswechsel in der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 habe sich die NSK-Regeneration je nach Fahrprofil bei den EA288-EU6-Motoren strecken- und beladungsgesteuert ca. alle fünf gefahrene km bzw. nach voller Beladung vollzogen, je nachdem, welches Ereignis vorher eingetreten sei. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Anzahl der Regenerationsintervalle im 11 km langen Prüfzyklus davon abgehangen hätten, in welchem Beladungszustand sich der NSK zu Beginn des Prüfzyklus befunden habe, Die Messergebnisse wären nicht vergleichbar gewesen, da sich zum einen die Anzahl der Regenerationen auf die CO2- und Schadstoffemission auswirkten und zum anderen nur ein Test mit anfänglich leerem NSK sicherstelle, dass der Test tatsächlich diejenigen NOX-Emissionen widerspiegle, die von Beginn bis zum Ende des Zyklus entständen, während im zweiten Fall NOx-Emissionen aus einem vorangegangenen Fremd-Zyklus regeneriert würden. Repräsentative und reproduzierbare Testergebnisse seien Zweck der mit der Fahrkurve verbundener Regeneration des NSK gewesen. In der Applikationsrichtlinie sei dann der künftige Umgang mit der Fahrkurve beschrieben worden.

Anders als der Kläger meine, seien 3,0 Liter Motoren nicht mit EA288 Motoren vergleichbar, weswegen aus deren Rückrufen kein Rückschluss auf den streitgegenständlichen Motor gezogen werden könnten (Bl. 888 d.A.).

Das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung und zudem fortschrittlich konfiguriert (Bl. 892 ff. d.A.). Das KBA habe zudem den Vorwurf eines unzulässigen Thermofensters bereits überprüft und verneint. Die Beklagte habe dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung im Rahmen eines Technik-Workshops am 22. Januar 2016 vorgestellt und über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere über das Thermofenster in Kenntnis gesetzt (Bl. 895 d.A.). Die Offenlegung sei vor dem KBA erfolgt. Erst seit dem 22. April 2016 seien Hersteller gemäß Art. 5 Abs. 11 VO 692/2008 verpflichtet, für neue zu genehmigende Fahrzeuge der zuständigen Typengenehmigungsbehörde im Rahmen des Antrags auf Typgenehmigung detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugmodell zum Einsatz kommen. Erst ab diesem Zeitpunkt hätten die temperaturgesteuerte Emissionsreduktion detailliert, für neu zu genehmigenden Fahrzeugtypen beschrieben und dem KBA offengelegt werden müssen. Die Regelung sei gemäß Art. 2 VO (EG) 646/2016 Mitte Mai in Kraft getreten und habe nicht rückwirkend bereits genehmigte Fahrzeugtypen erfasst. Für den klägerischen Fahrzeugtyp habe die Beklagte die relevante Dokumentation auch des Thermofensters beim KBA nachgereicht; Beanstandungen seien nicht erfolgt.

Eine unzulässige Einwirkung auf das OBD im Hinblick auf das Thermofenster sei nicht erfolgt. Ein Betrug scheide schon deswegen aus, weil im Hinblick auf das Thermofenster und auch sonst keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

Das freiwillige Software-Update diene nicht dazu, verpflichtende Rückrufe durch das KBA zu verhindern; es stehe im Ermessen des Klägers, ob er es aufspielen lasse (Bl. 898 ff. d.A.). Bei der Service-Maßnahme 23X4 handele es sich um ein Software-Update zur Verringerung der Schadstoffemissionen bestimmter Fahrzeuge, die auf die Vereinbarung zurückgehe, Maßnahmen zur Reduzierung von Schadstoffemissionen in deutschen Innenstädten zu ergreifen (Bl. 901 d.A.). Da diese Maßnahme freiwillig sei, sei sie nicht geeignet, Schadensersatzansprüche des Klägers zu begründen.

Der Rückrufbescheid wegen einer technischen Nichtkonformität bzw. des Regenerationsverhaltens des Diesel-Partikel-Filters, auf den sich der Kläger beziehe, betreffe nur bestimmte T6-Fahrzeuge, nicht hingegen das streitgegenständliche Fahrzeug (Bl. 901 f. d.A.).

Die Messungen der DUH seien schon deswegen irrelevant, weil sie im realen Fahrbetrieb erfolgt seien und die ausgewählte Fahrstrecke unklar sei und nicht näher erläutert werde (Bl. 904 d.A.).

Der Kläger hat zur Berufungserwiderung ergänzend ausgeführt, dass die Beklagte mit der Darstellung der Auslösung des DeNOx-Events vor Beginn der Prüfstandsmessung selbst einräume, dass die Fahrkurvenerkennung grenzwertkausal sei. Die Begründung, dass dies der Gewährleistung einer repräsentativen und reproduzierbaren NEFZ-Messung diene, sei lediglich ein Vorwand, um die Täuschung des KBA zu verschleiern. Ob auch ohne das Programm die Grenzwerte eingehalten würden, sei unerheblich, da auch eine Verbesserung der Werte innerhalb der Grenzwerte durch eine Teststandserkennung unzulässig sei. Die Fahrkurve sei nicht notwendig gewesen, um das Auslösen der Airbags und des ESP zu verhindern. Der Ausbau der Fahrkurve sei auch nicht aufgrund einer allgemeinen Verunsicherung der Fachabteilungen erfolgt.

Auch räume die Beklagte selbst ein, dass eine Offenlegung der Emissionsstrategie gegenüber der Typengenehmigungsbehörde vor dem Zeitpunkt der Erteilung der Gesamtfahrzeug-Typengenehmigung nicht erfolgt sei. Ein Erschleichen der Genehmigung liege vor, wenn die Beklagte wissentlich ein gänzlich unvertretbares Thermofenster dergestalt programmiert hätte, dass eine AGR nur innerhalb des NEFZ stattgefunden hätte und das KBA hierüber vorsätzlich im Unklaren gelassen hätte.  Der Beklagten sei aufzugeben, die Antragsunterlagen, die sie dem KBA vorgelegt habe, im Verfahren vorzulegen. Ein sittenwidriges Handeln der Beklagten lasse sich an der Ausgestaltung des Thermofensters ableiten.

Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Rückruf des Fahrzeugs T6 lediglich eine Konformitätsabweichung sei. Die Halter des Fahrzeugs T6 seien zum Aufspielen des Softwareupdates verpflichtet, andernfalls drohe eine Stilllegung.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 19. Januar 2021 ergänzend vorgetragen, aus Art. 5 Abs. 2 lit. c VO (EG) 715/2007 ergebe sich, dass der Einsatz einer Abschalteinrichtung zulässig sei, wenn sie zur Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht erforderlich sei, was das KBA mehrfach bestätigt habe. Sie nimmt insoweit zum einen auf Stellungnahmen des KBA vom 13. November 2020 (BE8, Bl. 988 d.A.) in einem Parallelverfahren vor dem OLG Stuttgart und vom 15. Dezember 2020 (BE9, Bl. 991 f. d.A.) in einem Verfahren vor dem LG Bayreuth Bezug, in dem dieses ausführt, dass Prüfungen gezeigt hätten, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren nicht überschritten würden, weswegen keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

Fahrzeuge des VW T6 hätten zwar auch einen EA288 Motor, dieser unterscheide sich in der Auslegung und insbesondere auch des Abgasrückführungssystems aber grundlegend von anderen EA288-Fahrzeugen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Anders als die Beklagte meint, bestehen keine Bedenken gegen die hinreichende Begründung der Berufung im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO.  Der Kläger setzt sich konkret mit der Entscheidung des Landgerichts auseinander und rügt insbesondere eine unterlassene Beweiserhebung.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

a.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass kein Anspruch des Klägers auf Erstattung des Kaufpreises aus § 826 BGB besteht.

aa.

Der Vortrag des Klägers zum sogenannten Thermofenster begründet keinen Anspruch aus § 826 BGB.

(1)

Ob der Vortrag schon unschlüssig ist, weil die Kombination von Abschalteinrichtung und Thermofenster denklogisch ausgeschlossen ist (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2020 – 1 U 103/19 –, Rn. 21, juris), kann offen bleiben.

(2)

Die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug sei mit einer als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehenden Motorsteuerung ausgestattet, die außerhalb eines sog. „Thermofensters“ die Abgasrückführung reduziere und teils zur Gänze abschalte, genügt nicht, um die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB schlüssig vorzutragen. Es fehlt es jedenfalls an einem hinreichenden Vortrag zum Vorsatz der Beklagten, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (insoweit nicht protokolliert) hingewiesen worden ist.

(a)

Es ist im Hinblick auf das Thermofenster schon nicht von einem objektiv sittenwidrigen Handeln auszugehen.

Allein das Inverkehrbringen eines Kraftfahrzeugs, dessen Dieselmotor mit einem Thermofenster ausgerüstet ist, stellt keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers dar.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 14, juris).

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach dessen Vortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei Positivtemperaturen ab 17 Grad Celsius reduziert werde und bei Temperaturen unter 5 Grad Celsius abschalte, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Für eine Wertung als sittenwidrig wären vielmehr weitere Umstände erforderlich (BGH a.a.O. Rn. 16).

Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Urteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179) zugrunde liegt und in der der Bundesgerichtshof das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der VO (EG) 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH a.a.O. Rn. 17 f.). Auch kann ein direkter Bezug des von dem Kläger behaupteten Thermofensters zum NEFZ nicht ohne weiteres angenommen werden, weil die Abgasreduzierung nach seinem eigenen Vortrag sukzessive ab einer Umgebungstemperatur von 17 Grad Celsius bis zu 5 Grad Celsius und erst dann eine Abschaltung erfolgt. Damit ergibt sich kein direkter Bezug zu den Umgebungstemperaturen von 20°C bis 30°C, bei denen der NEFZ gemäß Anhang III Ziffer 5.1.1. der RL 70/2020/EWG durchzuführen ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 – 3 U 101/18 –, Rn. 52, juris).

Bei dieser Sachlage ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem unterstellten Verstoß gegen die Verordnung VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH a.a.O. Rn. 19; vgl. auch vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 -, Rn. 81, juris OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 - 13 U 274/18, Rn. 60 - 64, juris). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH a.a.O. Rn. 19; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019, 3 U 148/18, juris, Rn. 6; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 59, juris; vgl. zum Ganzen auch bereits Senat, Urteil vom 19. Dezember 2019 – 5 U 103/18 –, Rn. 27 - 31, juris). Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH a.a.O. Rn. 19).

Der Kläger hat für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte nicht aufgezeigt.

Dies ergibt sich nicht daraus, dass das Fahrzeug Gegenstand einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten ist, da sich hieraus keine Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung - spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses - am 2. April 2015 ziehen lassen  (vgl. BGH a.a.O. Rn. 21).

Derartige Anhaltspunkte lassen sich auch nicht dem – wohl nicht bestrittenen - Vortrag des Klägers entnehmen, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren keine Angaben zur temperaturabhängigen Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht. Die Beklagte trägt vor, eine derart detaillierte Angabe zur Funktionsweise der Abgasrückführung sei erst ab Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 646/2016 vom 10. Mai 2016 erforderlich gewesen. Erst seitdem sei der Typengenehmigungsbehörde detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugtyp zum Einsatz kämen. Bei der Rechtslage zum Zeitpunkt der Beantragung der Typengenehmigung sei dies nicht erforderlich gewesen. Diese Rechtsansicht ist jedenfalls im Hinblick auf die tatsächlich erst mit der Art. 1 Nr. 4 vorgenannten Verordnung eingefügten Regelungen des Art. 5 Nr. 11 und 12 in die Verordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht offensichtlich unvertretbar. Insoweit kann allein aus der fehlenden Angabe der Temperaturabhängigkeit nicht geschlossen werden, dass die Beklagte einen in der fehlenden Angabe liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Dass die Beklagte wissentlich ein gänzlich unvertretbares Thermofenster dergestalt programmiert hätte, dass eine AGR nur innerhalb des NEFZ stattgefunden hätte und das KBA über dieses vorsätzlich im Unklaren gelassen hätte (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22. September 2020 – 16a U 55/19 –, Rn. 69, juris), ergibt sich mithin aus dem Vortrag des Klägers nicht.

Auch die Argumentation des Klägers, ein Vorsatz ergebe sich daraus, dass die Beklagte in das OBD eingegriffen habe, vermag nicht zu verfangen. Nach Art. 3 VO (EG) Nr. 715/2007 ist das OBD ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherten Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Ging die Beklagte jedoch von der Zulässigkeit des Thermofensters aus, stellte die Abrampung bzw. Ausschaltung der AGR in anderen Temperaturbereichen aus ihrer Sicht ein ordnungsgemäßes Funktionieren der AGR dar, weswegen kein Anlass bestand, das OBD dahingehend zu programmieren, dass das Nichtfunktionieren der AGR angezeigt würde (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, Rn. 72, juris).

(b)

Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 826 Rn. 8) sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 61). Der Vorsatz, den der Anspruchsteller vorzutragen und zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10), enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme der Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH a.a.O.). Vertraut der Täter darauf, der als möglich vorausgesehene (oder vorauszusehende) Erfolg werde nicht eintreten, und nimmt er aus diesem Grund die Gefahr in Kauf, liegt allenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11). Es genügt daher nicht, dass die Beklagte unklare Vorgaben, was eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, fahrlässig falsch beurteilt hat; die Annahme eines für § 826 BGB erforderlichen – zumindest bedingten – Täuschungsvorsatzes kann erst dann gerechtfertigt sein, wenn die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung kaum vertretbar erschiene und damit der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typengenehmigungsbehörde und damit letztlich den Kläger als Käufer täuschen wollen (OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 – Rn. 40, juris).

Von einem solchen Vorsatz, für den der Kläger beweisbelastet ist, kann nicht ausgegangen werden. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2019 - 12 U 123/18 –, Rn. 49, juris).

Nach Ansicht des Senats kann von einem zumindest bedingten Schädigungsvorsatz schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Gesetzeslage zu Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 2007/57/EG nicht eindeutig ist. Nicht nur ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg a.a.O. Rn. 40; OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 62; OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 84 ff.) verneint die Eindeutigkeit der Regelung. Auch der 5. Untersuchungsausschuss gemäß Art. 44 des Grundgesetzes des Deutschen Bundestages (Drucksache 18/12900) hat in den Schlussfolgerungen und Empfehlungen (S. 536 ff. der zitierten Drucksache) die Auffassung festgehalten, die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot von Abschalteinrichtungen seien nicht eindeutig definiert; das europäische Recht ermögliche der Typgenehmigungsbehörde nicht in jedem Fall, zweifelsfrei festzustellen, ob eine genutzte Abschalteinrichtung zulässig sei oder nicht; die Formulierung der Ausnahmen sei teilweise so weit, dass den Automobilherstellern ein weiter Einsatzspielraum verbleibe. Dies gelte insbesondere für die Ausnahme des Motorenschutzes, die den Herstellern die Definition weitreichender sog. Thermo-Fenster ermögliche; letztlich bestimme der Hersteller durch seine Motorkonstruktion, wie häufig eine Abschalteinrichtung greifen müsse, damit die vorgegebene Lebensdauer des Motors erfüllt werden könne (vgl. auch OLG Nürnberg a.a.O. Rn. 38).

Auch aus der fehlenden Angabe des Thermofensters bei der Genehmigungsbehörde kann nicht auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden, da auch insoweit die Rechtslage vor der Klarstellung durch die beschriebene Änderung der Verordnung nicht eindeutig war.

Soweit das OLG Karlsruhe (vgl. Beschlüsse vom 22. August 2019 – 17 U 257/18 –, und - 17 U 294/18 – zit. nach juris) die Auffassung vertreten hat, dass die eine Abschaltvorrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters enthaltene Motorsteuersoftware grundsätzlich einen Haftungsanspruch auslösen könne und vor diesem Hintergrund zur Funktionsweise die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat, vermag der Senat dem aufgrund des fehlenden Schädigungsvorsatzes nicht zu folgen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18 –, Rn. 65, juris).

bb.

Auch unter dem Aspekt der Fahrkurvenerkennung und der damit in Zusammenhang stehenden Platzierung des DeNox-Events im NSK ergibt sich kein Anspruch aus § 826 BGB.

Dabei kann dahinstehen, ob das Fahrzeug überhaupt mit einem NSK ausgerüstet ist, was die Beklagte bestreitet und wofür der Kläger keinen Beweis angeboten hat.

Denn selbst, wenn in dem Fahrzeug ein NSK verbaut wäre, ergäbe sich ein Anspruch aus § 826 BGB nicht.

(1)

Es ist auch insoweit nicht von einem objektiv sittenwidrigen Handeln auszugehen. Allein das Inverkehrbringen eines Kraftfahrzeugs, dessen Dieselmotor mit einer Fahrkurvenerkennung ausgerüstet ist, stellt keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers dar. Denn eine Fahrkurvenverkennung ist nicht an sich unzulässig. Vielmehr ist dies gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 nur dann der Fall, wenn dadurch eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 aktiviert wird, die die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringert. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, inwieweit die Fahrkurve notwendig gewesen ist, um das Auslösen der Airbags und des ESP zu verhindern.

Zwar könnte in der von der Beklagten eingeräumten Platzierung des DNox-Events nach Erkennung des Prüfstands durch die Fahrkurve eine Abschalteinrichtung im Sinne der vorgenannten Vorschriften vorliegen. Dies liegt nahe, da es durch die erfolgte Platzierung des DeNox-Events vor Beginn der Messung im NEFZ und der im NEFZ nur streckengesteuerten Platzierung des DeNox-Events auf der 11 km langen Strecke im Prüfstand nur zu einer zweimaligen Auslösung des DeNox-Events und der damit in Zusammenhang stehenden vermehrten Abgase kommt, während es im Realbetrieb bei einer streckengesteuerten Entladung auch zu drei DeNox-Events kommen kann, bei einer beladungsgesteuerten Platzierung möglicherweise sogar häufiger.

Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt aber – wie ausgeführt – voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Fahrkurvenerkennung zur Platzierung des DeNox-Events in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

Der Kläger hat für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte nicht aufgezeigt. Die Beklagte hat sich insoweit auf die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 c Verordnung (EG) Nr. 692/2008  berufen, wonach eine Abschalteinrichtung nicht unzulässig ist, wenn die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind, und ausgeführt, die Platzierung des DeNox-Events sei zur Herstellung von vergleichbaren Ergebnissen im Prüfverfahren erfolgt. Diese Auslegung ist jedenfalls nicht unvertretbar, zumal das KBA bei der unstreitig erfolgten nachträglichen Überprüfung der Fahrkurvenerkennung und der damit verbundenen Platzierung des DeNox-Events keine Beanstandungen gegenüber dieser Funktion gemacht hat, sondern ausdrücklich die nämliche Ansicht vertreten hat, so auch in den von der Beklagten vorgelegten Schreiben vom 13. November 2020 und 15. Dezember 2020.

Anhaltspunkte lassen sich auch nicht daraus entnehmen, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren keine Angaben zur Fahrkurvenerkennung und zur damit verbundenen Platzierung des DeNox-Events gemacht hat. Auch insofern trägt die Beklagte vor, eine konkrete Darstellung sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung nicht erforderlich gewesen. Diese Rechtsansicht ist – wie oben ausgeführt - nicht unvertretbar. Insoweit kann allein aus der fehlenden Angabe der Fahrkurvenerkennnung und der damit verbundenen Platzierung des DeNox-Events nicht geschlossen werden, dass die Beklagte einen in der fehlenden Angabe liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm.

(2)

Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es wiederum jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

(3)

Darüber hinaus scheitert das Vorliegen einer sittenwidrigen Schädigung im Hinblick auf die Fahrkurvenerkennung und die damit verknüpfte Platzierung des DeNox-Events auch deswegen, weil dies auch vorausgesetzt hätte, dass die Beklagte aufgrund einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBAs systematisch, langjährig und in großem Umfang Fahrzeuge mit Motoren mit unzulässiger Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht haben, für welche eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 33, juris OLG Stuttgart, Urteil vom 22. September 2020 – 16a U 55/19 –, Rn. 39, juris). Davon, dass bei einer Offenlegung der Fahrkurvenerkennung mit der Folge der Auslösung eines DeNox-Events bei Beantragung der Typengenehmigung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte, kann aber nicht mit hinreichender Sicherheit ausgegangen werden. Denn das KBA hat, nachdem ihm unstreitig nachträglich diese Funktionen der Abgasnachbehandlung offen gelegt wurden, gerade keine derartigen Maßnahmen verhängt, sondern die Ansicht vertreten, dass diese Funktion, da bei ihrer Deaktivierung die Grenzwerte in den Prüfverfahren nicht überschritten würden, keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle.

cc.

Soweit der Kläger behauptet, die implementierte Fahrkurvenerkennung führe auch dazu, dass eine wie in den Motorentypen EA189 vorhandene Umschaltlogik ausgelöst werde, bei der die Abgasrückführung auf dem Prüfstand gegenüber derjenigen im Realbetrieb reduziert werde, und hierfür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens anbietet, ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass insoweit ein Vortrag ins Blaue vorliegt, der eine Beweiserhebung nicht rechtfertigt.

(1)

Im Ansatz zutreffend geht der Kläger davon aus, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. ausführlich mit umfangreichen Nachweisen die auch vom Kläger zitierte Entscheidung BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7 f., juris).

Eine Behauptung ist damit erst dann, jedoch zugleich auch gerade dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH a.a.O. Rn. 8 m.w.N.).

(2)

Derartige greifbare Anhaltspunkte dafür, dass Manipulationen der Beklagten durch eine Umschaltlogik im Prüfstand sich nicht nur auf bestimmte Motoren beschränken, sondern quer durch alle Baureihen und gerade auch bei dem streitgegenständlichen Motor vorliegen, hat der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen.

(a)

Aus dem Rückrufbescheid für die Motoren der Baureihe EA189 vom 15. Oktober 2015 lässt sich kein Schluss für die Konstruktion des hier streitgegenständlichen Motors der Baureihe EA288 ziehen.

(b)

Aus dem Rückruf der T6-Modelle lässt sich schon deswegen kein Anhaltspunkt für das streitgegenständliche Fahrzeug ziehen, weil sich aus dem Vortrag des Klägers schon nicht ergibt, inwieweit sich der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Motor der T6-Modelle vergleichen lässt. Allein die Ausstattung mit einem Motorentyp EA288 lässt sich eine derartige Vergleichbarkeit schon deswegen nicht zu, weil es, wie der Kläger selbst vorträgt, unterschiedliche Systeme des EA288-Motors gibt, da sie teilweise mit SCR- oder der NSK-Technik ausgestattet sind. Welche konkrete Ausstattung das T6-Modell hat, hat der Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen ergibt sich weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus den vorgelegten Unterlagen, dass der Rückruf des T6 wegen einer Umschaltlogik erfolgte.

(c)

Der Vortrag des Klägers, es sei zu Rückrufen der 3,0-l-Motoren gekommen, ist im Hinblick darauf, dass der hier streitgegenständliche Motor lediglich ein Volumen von 2,0 l hatte, mithin ein anderer war, unerheblich.

(d)

Auch das Schreiben der Beklagten gegenüber dem KBA vom 29. Dezember 2015 (K2.1, Anlagenband Kläger I) enthält keine derartigen Anhaltspunkte, weil in diesem gerade ausgeführt wird, dass die implementierte Fahrkurve beim Motor EA288 keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregats hat.

(e)

Aus den vom Kläger vorgelegten, mit „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgabe EA288“ bezeichneten Unterlagen (Anlage K2.2, K11) ergibt sich dies ebenfalls nicht. Die insoweit vorgelegte „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurve EA288 NSK“ stellt nicht auf eine Umschaltlogik der Abgasrückführung ab, sondern erläutert die Platzierung des DeNOx-Events bei der Abgasnachbehandlung.

Anders, als der Kläger meint, ergibt sich aus den insoweit vorgelegten Unterlagen auch nicht, dass für den Prüfmodus NEFZ-Zyklus kalt 70 mg/km bis 90 mg/km NOx geplant gewesen sei. Vielmehr wird ausdrücklich ausgeführt, dass in diesem Zyklus ein Wert von 70 mg/km geplant sei, mithin ein Wert unter den gemäß Art. 10 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 i.V.m. Anhang 1 Tabelle 2 für die Norm EU6 erlaubten 80 mg/km. In den geplanten höheren Werten bei anderen Fahrzyklen und den darüber hinaus behaupteten Werten für den Realbetrieb ergibt sich kein Anhaltspunkt für eine Umschaltlogik, weil der Emissionsausstoß unter anderen Fahrbedingungen als im Prüfstand von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist. Auch unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug noch nicht dem strengeren, auch den Ausstoß im realen Fahrbetrieb berücksichtigenden Testregime WLTP (Worldwide harmonized Light vehicles Test Procedure) oder RDE (Real Driving Emissions), sondern dem alten NEFZ-Testzyklus. Einen Gleichlauf zwischen den im NEFZ-Prüfzyklus gemessenen und den auf der Straße erreichten Werten sieht der europäische Gesetzgeber für das streitgegenständliche Fahrzeug gerade (noch) nicht vor (OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, Rn. 64-67, juris).

(g)

Aus der am 25. Oktober 2019 veröffentlichten Messung der DUH an einem Audi A3 mit einem Dieselmotor EA288 EU5 (K20, Bl. 376 ff. d.A.), lässt sich ebenfalls schon deshalb kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Umschaltlogik ziehen, weil ein Motor der Abgasnorm EU5 betroffen ist, der streitgegenständliche Motor allerdings die Abgasnorm EU6 einhalten muss und daher nicht vergleichbar ist.  Die Messung der DUH an einem VW Passat 2,0 TDI Variant Erstzulassung 12.2016 ist schon deswegen nicht vergleichbar, weil es sich um einen Motor mit SCR-Katalysator handelt (Bl. 333 d.A.). Die Messung der DUH an einem VW Passat 2,0 TDI Variant Erstzulassung 4.2016 weist mit einem Wert im Realbetrieb von 118 mg/km NOx (Bl. 333 d.A.) im Hinblick auf die andere Konstellation und auf das Fahrverhalten einwirkende Faktoren im Realbetrieb schon keine signifikante Überschreitung der erlaubten Werte im Prüfstand aus.

(h)

Aus den Messergebnissen im Übrigen kann sich schon deswegen kein Anhaltspunkt für eine Umschaltlogik ergeben, da sich die Messergebnisse auch durch das von dem Kläger selbst behauptete Thermofenster erklären können, das einen Anspruch aus §  826 BGB gerade nicht zu begründen vermag.

So erfolgte die Messung des Golf VII 2,0l mit EA288 EU6-Dieselmotor durch das KBA, auf die sich der Kläger beruft, bei einer Temperatur von 5,2 Grad Celsius (K10, Bl. 218 d.A.), die Messung des VW Passat 2,0 TDI Variant Erstzulassung 11.2014 bei einer Temperatur von 3 bis 10 Grad Celsius (Bl. 333 d.A.) und die Messung des Fahrzeugs Audi A3 Sportback 2,0 TDI quattro EU 6 (EA288) (Anlage BB2, Bl. 627 ff. d.A.) bei einer Temperatur von 1 bis 9 Grad Celsius

(h)

Auch aus der freiwilligen Service-Maßnahme 23X4  lässt sich kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung ziehen. Denn bei dieser Maßnahme handelt es sich zum einen auch nach dem Vortrag des Klägers um eine freiwillige Maßnahme, nicht aber um einen verpflichtenden Rückruf wie beim Motor EA189. Im Übrigen lässt sich hieraus – wie oben ausgeführt – kein Schluss auf eine Sittenwidrigkeit im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ziehen.

(i)

Selbst wenn es zutreffend wäre, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig einen Bußgeldbescheid erlassen hätte, der auch den Motor EA288 betroffen habe (Bl. 594 d.A.), und den die Beklagte akzeptiert habe, folgt sich daraus nicht, dass bezüglich dieses Motors ein Anspruch aus § 826 BGB gegeben ist. Das Vorliegen eines Bußgeldbescheids ersetzt einen konkreten Vortrag zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB nicht.

dd.

Der Vortrag des Klägers bezüglich der SCR-Technologie vermag der Klage schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine derartige Technologie nicht vorhanden ist.

b.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt; ein Vorabentscheidungsverfahren ist wegen der eindeutigen Rechtslage nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 10 ff., juris). Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 24 ff., juris).

2. Mangels Vorliegen eines Anspruchs besteht auch kein Annahmeverzug, der festzustellen wäre. Die geltend gemachten Nebenansprüche teilen das Schicksal der Hauptforderung.

3.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97, 709 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung.

5.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren erfolgte nach §§ 63 Abs. 2, 47, 40, 43, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Bei der Ermittlung des Streitwerts der Hauptforderung war Nutzungsentschädigung abzuziehen. Die Zinsen sind, soweit sie als Nebenforderung geltend gemacht worden sind, mithin auf die Forderung von 17.336,56 € berechnet worden sind,  als Nebenforderung gemäß § 43 Abs. 1 GKG unberücksichtigt geblieben.

Soweit der Kläger auch Zinsen für den Teil der Forderung verlangt, der nicht als Hauptforderung geltend gemacht wird, mithin auf den Betrag von 14.563,44 € ab dem 6. Dezember 2018, waren die Zinsen nach § 43 Abs. 2 GKG streitwerterhöhend (BGH, Beschluss vom 04. September 2013 – III ZR 191/12 –, Rn. 2, juris). Dies macht bis zum Eingang der Berufung (§ 40 GKG) am 24. Juli 2020 einen Betrag von 980,47 € aus.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind, soweit sie nach dem Vortrag des Klägers über die im Berufungsverfahren anhängige Hauptforderung von 17.336,56 € angefallen sind, mithin in Höhe von 1.680,28 €, als Nebenforderung gem. § 43 Abs. 1 GKG unberücksichtigt geblieben.

Soweit der Kläger die Rechtsanwaltskosten auch für den über den über die Hauptforderung hinausgehenden Teil verlangt, mithin in Höhe von (2.256,24 € - 1.680,28 € =) 575,96 €, sind diese Hauptforderungen und mithin streitwerterhöhend (BGH, Beschluss vom 17. Februar 2009 – VI ZB 60/07 –, Rn. 6, juris).

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzug war wegen wirtschaftlicher Identität nicht streitwerterhöhend in Ansatz zu bringen (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2016 – III ZR 104/15 –, Rn. 5, juris).