Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 29.11.2024 – 7 U 163/23

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25.10.2023, Az. 13 O 14/20 unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.026,69 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.383,07 € seit dem 12.10.2019 und aus 400 € seit dem 19.02.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die klagende Brauerei nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens und Schadensersatz aus einem Gastronomie-Partnerschaftsvertrag und einem Leihvertrag in Anspruch. Wegen des Sachverhaltes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Vertragsbeginn war nach dem schriftlichen Vertrag der 01.11.2014. Der Vertrag wurde von der Klägerin erst am 16.01.2015 gezeichnet und dem Beklagten zugeleitet, der ihn am 28.01.2015 unterzeichnete. Zum 01.02.2015 eröffnete der Beklagte seine Gaststätte. Der Vertrag endete mit Zugang der außerordentlichen Kündigung am 01.10.2019. Im gesamten Vertragszeitraum hat der Beklagte nur 80,68 hl Vertragsgetränke bezogen, insgesamt hätten jährlich 98 hl, bis Vertragsende 579,83 hl abgenommen werden müssen. Die Klägerin berechnet eine Fehlmenge von 499,15 hl.

Zudem hat sie den Neuwert einer Begleitkühlung und von drei Kompensatorzapfhähnen geltend gemacht in Höhe von 1.923,55 €, die Summe jedoch später auf 1.500 € reduziert

Aus dem Darlehen macht sie einen Restbetrag in Höhe von 11,51 € und Zinsen in Höhe von 243,62 € geltend.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 29.234,18 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die vertraglichen Vereinbarungen seien wirksam, da sie den Beklagten weder in unzulässiger Weise beschränkten, noch hinsichtlich der Laufzeit unangemessen seien. Der Beklagte sei auch nicht geschäftlich unerfahren gewesen. Die Behauptung des Beklagten, dass ein Mitarbeiter der Klägerin vor Vertragsabschluss zugesichert habe, dass die Abnahmemenge von 98 hl ohne Weiteres erzielbar gewesen sei, habe sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages und auf Schadensersatz in Höhe des Zeitwertes für das von der Klägerin überlassene Schankzubehör sei begründet. Die Behauptung des Beklagten, es sei vereinbart worden, dass er das Zubehör in den Räumen belasse und die Klägerin sich selbst um die weitere Verwendung kümmere, habe sich ebenso wenig bestätigt. Vielmehr sei er von einer Mitarbeiterin der Klägerin aufgefordert worden, bei einem Verkauf des Inventars auf ihr Eigentum hinzuweisen. Dem sei er nicht nachgekommen, so dass der Erwerber des Inventars die Herausgabe mit der Begründung, gutgläubig Eigentum erworben zu haben, abgelehnt habe. Den Wert der Gegenstände könne das Gericht nach der zu erwartenden Nutzungsdauer etwa mit der Hälfte des Anschaffungspreises bewerten.

Gegen das am 26.10.2023 zugestellte Urteil hat der Beklagte am Montag, dem 27.11.2023 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 29.01.2024 mit einem am 26.01.2024 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Beklagte aus:

Die Kündigung der Klägerin vom 25.09.2019 sei unwirksam, da die Klägerin nach § 314 Abs. 2 BGB zuvor eine Abmahnung habe aussprechen müssen und zudem in angemessener Frist hätte kündigen müssen. Die Klägerin habe bereits im Mai 2018 von der beabsichtigten Schließung der Gaststätte erfahren. Sie habe auch zuvor bereits erkennen können, dass er die Mindestabnahmemenge nicht erzielen könne. Sie habe aus seiner Sicht das Kündigungsrecht auch verwirkt. Ihm sei zudem die Nichteinhaltung der Mindestabnahmemenge nicht anzulasten. Es fehle an einer ernsthaften Einforderung der Klägerin.

Das Landgericht habe die Mindestbezugsverpflichtung keiner Wirksamkeitskontrolle unterzogen. Weder habe es Streit über die vom Landgericht behandelte Vertragsdauer gegeben, noch hätten die Parteien eine vom Landgericht erwähnte Alleinbezugsverpflichtung vereinbart. Das Landgericht habe die Abnahmeverpflichtung von 98 hl einer Prüfung unterziehen müssen, da es sich aus seiner Sicht um eine vorgegebene Vertragsbedingung handele, die einer Prüfung der allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliege. Es handele sich um eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten, da der Kläger bereits Zinsen auf das Darlehen zahlte. Der Sachverständige habe erstinstanzlich ausgeführt, dass die vereinbarte Menge in dem Objekt nicht habe erzielt werden können. Es sei rechtlich fehlerhaft, dass das Landgericht versucht habe zu ermitteln, ob der Beklagte mit einem anderen Konzept die notwendige Abnahmemenge habe erzielen können. Dies sei auch nicht der Fall gewesen. Da die Abnahmemenge nicht erzielbar gewesen sei, sei der pauschalierte Schadensersatz von 60 € je hl als überhöhte Gegenleistung zur Darlehensgewährung zu beurteilen. Die Vereinbarung sei sittenwidrig, der Beklagte als Existenzgründer ähnlich einem Verbraucher zu behandeln. Es sei die erste Gaststätte gewesen, die er selbst betrieben habe.

Auch ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Darlehensbetrages sei nicht begründet. Insoweit gehe er davon aus, dass die Kündigung unwirksam sei und insbesondere ein Zinsanspruch in Höhe von 8 % nicht begründet sei. Die Leihgegenstände schließlich hätten keinen wirtschaftlichen Wert mehr gehabt. Die vom Landgericht vorgenommene Schätzung sei überhöht.

Es sei unrichtig, dass die Parteien übereinstimmend von der Erzielbarkeit der abzunehmenden Biermenge ausgegangen seien. Er habe sich dies jedenfalls nicht vorgestellt. Er sei nach seinen Bekundungen davon ausgegangen, dass bei fehlender Erzielbarkeit die abzunehmende Menge neu verhandelt werde. Auch die Klägerin habe sich keine Gedanken über die Erzielbarkeit der abnehmenden Menge gemacht. Sie habe sich allein an wirtschaftlichen Erwägungen orientiert und so die Höhe des Bezuges bestimmt.

Der Umstand, dass die Klägerin nicht auf die unzureichende Abnahmemenge reagiert habe, führe dazu, dass sie nicht zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Sie hätte nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen den Beklagten zunächst abmahnen müssen (Ziff. 9 der Geschäftsbedingungen). Der Umstand, dass er den Betrieb einstellte, begründete auch keine Vertragspflichtverletzung. Der Beklagte hätte vielmehr die Abnahmeverpflichtung auch an anderer Stelle erfüllen können.

Ein Schadensersatzanspruch sei nicht begründet, weil er gegen die Verpflichtung zur Abnahme nicht schuldhaft verstoßen habe. Ihm sei insbesondere entgegen § 280 Abs. 1 BGB keine Frist zur Leistung gesetzt worden. Diese Regelung habe nicht abbedungen werden dürfen.

Im Termin am 08.11.2024 hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 25.10.2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) – Az.: 13 U 14/20 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, dass es vor allem deshalb keiner Abmahnung des Beklagten bedurft habe, weil er die Gaststätte nicht mehr betrieben habe. Eine Abmahnung hätte keinen Erfolg erzielen können. Aufgrund des dauerhaft vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten sei eine Verwirkung nicht eingetreten. Der Zeitablauf allein genüge insoweit nicht. Es liege ein weiterer Kündigungsgrund darin, dass die Mindestabnahmemenge erheblich unterschritten worden sei.

Die getroffenen Vereinbarungen seien nicht sittenwidrig. Es werde der Gestaltung des Vertrages nicht gerecht, wenn der Beklagte die Höhe des pauschalen Schadensersatzes als Gegenleistung bezeichne. Soweit der Beklagte auf die Erzielbarkeit der Bierbezugsmenge abziele, sei zu berücksichtigen, dass es Risiko des Beklagten sei, ob sein Konzept den Bierbezug erziele. Maßgeblich seien insoweit die Umstände bei Vertragsabschluss, nicht aber zu einem späteren Zeitpunkt. Sie hält die Auffassung des Landgerichts für zutreffend, dass es auf die Erzielbarkeit einer bestimmten Bierbezugsmenge „per se“, also mit irgendeinem Konzept, nicht aber auf die Erzielbarkeit mit dem Konzept des jeweiligen Gastwirtes ankommt. Das Risiko des Absatzes trage der Gastwirt. Die von ihr vorgetragenen Forderungen aus dem Darlehensvertrag seien zutreffend ermittelt.

Ergänzend wird auf Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung und die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist unbegründet, soweit ein Teil der Forderung verjährt ist und die Bezugsmenge für insgesamt 11 Wochen pandemiebedingter Schließung anteilig anzupassen ist. Zudem hält den durch Verlust der Leihgegenstände eingetretenen Schaden mit einem Drittel des Neuwertes ausreichend bemessen. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus Nr. 10 der Allgemeinen Bedingungen des zwischen den Parteien geschlossenen Gastronomie-Partnerschaftsvertrages. Danach besteht ein Anspruch auf Ersatz wegen der nicht abgenommenen Getränkemengen im Umfang von 60 € je Hektoliter Vertragsgetränk, sofern der Vertragspartner seine Vertragspflichten schuldhaft verletzt. Zudem besteht ein Anspruch auch wegen zukünftig entgehender Getränkeabnahme im Fall der außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagte hat seine vertragliche Pflicht zur Abnahme von Getränken im Umfang von 98 hl hier während der Vertragslaufzeit schuldhaft verletzt.

2.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist wirksam. Es bestehen Zweifel, ob die vertraglichen Bedingungen der Laufzeit und der Höhe der Abnahmemenge als individuell ausgehandelt anzusehen sind. Zwar spricht die konkret aufgenommene Laufzeit vom 01.11.2015 bis zum 30.09.2020 dafür; vorformulierte und einseitig gestellte Vertragsbedingungen können aber auch dann vorliegen, wenn der Kunde nur zwischen verschiedenen Regelungsalternativen des Verwenders wählen kann, ohne eigene Vorschläge zu unterbreiten (BGH, Urteil vom 13.03.2018 - XI ZR 291/16, NJW-RR 2018, 814; Urteil vom 15.03.2018 - III ZR 126/17, NJW-RR 2018, 683 Rn. 18). Der Zeuge … (Bl. 78 ff LG) gab hierzu vor dem Landgericht an, dass er die Daten über die eigene Investition der Klägerin in ein von ihr zur Verfügung gestelltes Computerprogramm eingebe und dann den Entwurf mit den Details erhalte. Wenn der Kunde nicht einverstanden sei, werde geprüft, in welchem Umfang die Investition der Klägerin geändert werde. Die Angaben des Zeugen sprachen eher dafür, dass stets die sich aus dem Computerprogramm ergebenden Parameter Grundlage für den Vertragsabschluss sind. Zwar hob der Zeuge auch hervor, dass er und seine Kollegen nicht „wie Roboter“ handelten; es ergab sich aber aus seinen Angaben nicht, welche Gestaltungsmöglichkeiten dem Kunden im Einzelnen zukommen, da der Beklagte bei Vertragsabschluss Verhandlungen nicht aufgenommen hatte.

Der Senat muss eine weitere Aufklärung dieser Gegebenheiten indes nicht vornehmen. Denn auch bei Anwendung der § 310 Abs. 1 Satz 2, § 307 Abs. 1 BGB ist die Vereinbarung über die Laufzeit und die abzunehmende Mindestmenge nicht unwirksam. Formularmäßige Laufzeitregelungen sind nur im Rahmen des Angemessenen zulässig, wobei auf die Gebräuche und Gewohnheiten des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen ist. Welche Bindungsfrist angemessen ist, hängt vom Umfang der Investition des Unternehmers und seinen Leistungen ab. Von erheblicher Bedeutung ist auch, in welchem Umfang die Entscheidungsfreiheit des Kunden durch die Bezugsverpflichtung eingeschränkt wird (BGH, Urteil vom - VIII ZR 269/98,NJW-RR 2000, 1110 Rn. 31, 33). Eine Vertragslaufzeit von bis zu fünf Jahren gilt dabei regelmäßig als unbedenklich; sie entspricht der als Leitbild dienenden Grenze für freigestellte Beschränkungen in vertraglichen Vereinbarungen, die Art. 5 Abs. 1 lit a) i. V. m. Art. 2 der VO (EU) Nr. 330/2010 vom 20.04.2010 vorsieht. Auch eine zehnjährige Bezugsbindung ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung als regelmäßig unbedenklich behandelt worden (BGH, Urteil vom 25.04.2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279). Die Bindung ist hier auch mit Blick auf die verhältnismäßig geringe und ohne Sicherheiten gewährte Darlehenssumme von 14.500 € und die in zeitlichem Zusammenhang, nämlich am 20.01.2015 bewilligte leihweise Überlassung von einer Begleitkühlung, drei Kompensatorzapfhähnen sowie der Überlassung von Schirmen für den Außenbetrieb angemessen.

Soweit der Beklagte meint, dass die Abnahmepflicht eine unzulässige Bedingung darstelle, da sie eine Verpflichtung begründe, die er mit der von ihm geführten Gaststätte nicht habe erfüllen können, handelt es sich bei der Höhe der abzunehmenden Menge nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Die Beschreibung der Leistungen selbst, d.h. Art, Güte und Umfang, stellen keine einer Inhaltskontrolle unterliegende Bestimmung dar (BGH, Urteil - III ZR 56/17, NJW 2018, 534 Rn. 27). Abreden über den unmittelbaren Inhalt der Hauptleistungen sind mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit ebenso wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt, insbesondere, soweit sie dessen Höhe betreffen, der Inhaltskontrolle entzogen (st. Rspr., BGH; Urteil vom 06.12.2018, IX ZR 143/17, NJW 2019, 1446 Rn. 28). Der Umfang einer zu erbringenden Gegenleistung ist Gegenstand der im BGB geltenden Privatautonomie, so dass insoweit auch ein Abweichen von einem gesetzlichen Leitbild nicht festzustellen ist. Die gesetzliche Grenze zulässiger Leistungsbeschreibungen ist mithin nicht im Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegt, sie kann sich hier nur aus § 138 BGB ergeben.

Die Feststellung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB setzt objektiv eine grobe Interessenbeeinträchtigung von erheblicher Stärke voraus, subjektiv eine verwerfliche Gesinnung und eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen. Bei Bierlieferungsverträgen ist zu berücksichtigen, in welchem Maß die Leistungsfähigkeit des Gastwirts eingeschränkt ist. Die äußeren Umstände, den Darlehensvertrag mit einer Abnahmeverpflichtung zu koppeln, sind im Geschäftsverkehr üblich. Die Klägerin gewährte dem Beklagten ein Darlehen und der Beklagte erhielt, ohne Sicherheit leisten oder Nachweise führen zu müssen, eine finanzielle Grundlage zu seinem Geschäft. Die Laufzeit des Darlehens ist auf 60 Monate begrenzt. Der Umstand, dass die Höhe der Abnahmeverpflichtung faktisch darauf hinausläuft, dass der Beklagte allein das Bier der Klägerin abnehmen musste, ist bei einer Laufzeit der Abnahmepflicht von geplant knapp 6 Jahren noch hinzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.1970, VIII ZR 202/68, NJW 1970, 2243, juris Rn. 5). Es liegt auch keine Übersicherung der Klägerin vor. Geht man von der Nettodarlehenssumme von 14.500 € aus und der unentgeltlichen Überlassung von Gegenständen, sowie der Rückvergütung, die im Fall der Bestellung wirksam wird, liegt kein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vor.

Soweit der Beklagte einwendet, dass die von ihm übernommene Lieferverpflichtung ihn unzulässig einschränkte, weil sie in der von ihm betriebenen Gaststätte schlechthin nicht zu erzielen gewesen sei, begründet die Vereinbarung nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages. Vielmehr führt eine unangemessen hohe Verpflichtung, die der Gastwirt mit seiner Gaststätte nicht erfüllen konnte, vorrangig zu einem Anspruch auf Anpassung der Bezugsverpflichtung gemäß § 242, § 313 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1951, NJW 1952, 344; Urteil vom 22.01.1964 - VI ZR 274/62, MDR 1964, 747). Der Sachverständige … hat hier im Rahmen der Beweiserhebung die Einschätzung abgegeben, dass er 25 bis 40 hl Bier als realistisch und maximal erzielbar ansehe (Protokoll vom 05.07.2023, Bl. 306 LG). Ob diese Einschätzung zutreffend ist, bedarf hier nicht der abschließenden Entscheidung. Eine Bezugsverpflichtung, die das 2,45 fache der erzielbaren Menge überschreitet, kann eine erhebliche Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten eines Gastwirtes darstellen.

Dabei geht der Senat nicht davon aus, dass der Gastwirt ein anderes Konzept seiner Gaststätte entwickeln muss, um die Bezugsverpflichtung einzuhalten. Vielmehr ist die Art der Gaststätte, wie sie bei Vertragsabschluss vorhanden ist, als Ausgangspunkt für die erzielbaren Umsätze heranzuziehen. Legt er dar, dass er die Gaststätte geöffnet und das Angebot vorrätig hält und dennoch die vereinbarte Bezugsmenge erheblich unterschreitet, spricht dies für eine bei Vertragsschluss vereinbarte unangemessene Festlegung, die einer Anpassung zugänglich ist. Grundsätzlich liegt zwar das Leistungsrisiko, wie die Klägerin zutreffend ausführt, in der Risikosphäre des Schuldners. Die Grundsätze der Anpassung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB finden keine Anwendung, wenn ein vertragliches Risiko dem typischen Vertragsrisiko entspricht und nur von einer Seite zu tragen ist. Die Parteien haben hier aber übereinstimmend, wie der Zeuge … in seiner Vernehmung (Bl. 82 LG) angab, angenommen, dass die Menge von 98 hl jährlich erzielbar sei, wobei der Zeuge … die Einschätzung des Gaststättenbetreibers für maßgeblich hielt und erklärte, dass man anderenfalls die Vertragsgestaltung hätte ändern müssen. Der Beklagte ging davon aus, dass bei einer zu hohen Abnahmeverpflichtung eine Anpassung möglich wäre. (Bl. 75 LG). Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass der Zeuge … sich für die Erzielbarkeit der Abnahmemenge nicht interessiert habe und eine Anpassung daher für die Klägerin nicht in Betracht gekommen wäre, steht dem entgegen, dass der Zeuge angab, dass üblicherweise eine Anfrage beim vorherigen Betreiber vorgenommen werde und er auch entsprechende Erkundigungen eingeholt hatte (Protokoll vom 11.08.2020, Bl. 80 LG).

Dafür, dass eine Anpassung des Vertrages hier - wenn die Feststellungen des Sachverständigen zutreffend sind - erforderlich gewesen und nach dem Inhalt des Vertrages auch zu bewilligen gewesen wäre, spricht weiter, dass beide Parteien keine Erfahrung mit der Führung der Gaststätte an dem Standort. Der Festlegung der Liefermenge begründet das Risiko, dass diese nicht zu erzielen ist. Dabei sind die Art der Gaststätte, das Umfeld, der Charakter der Gaststätte (Ausflugslokal oder Innenstadtbereich) zu berücksichtigen. Der Klägerin liegt bei Vertragsschluss daran, dass der Wirt besonders viel von ihrem Bier absetzt, da sie diese Sicherheit nicht mit einer Alleinbezugsverpflichtung abgesichert hat. Der Betreiber muss mit seinen Öffnungszeiten und dem Personaleinsatz demgegenüber die Wirtschaftlichkeit seines Lokals im Blick halten. Beide Parteien wollen aber einen Betrag festsetzen, der erzielbar ist, da es für beide Parteien vorteilhafter ist, wenn Bier bezogen und konsumiert wird. Auch der Klägerin kommt es nicht darauf an, hohe Schadenspauschalen zu erzielen, sondern ihre hergestellte Ware abzusetzen und deren Nachfrage in der Bevölkerung zu erhöhen.

Die Anpassung des Vertrages muss aber von der Partei verlangt werden. Der Beklagte hat indes während der Vertragslaufzeit keinen Versuch unternommen, die Anpassung des Vertrages zu erreichen. Er hat die ihm obliegende Verpflichtung vielmehr hingenommen und einen Anspruch auf Anpassung der Bezugsverpflichtung bis zur Schließung und zur Beendigung des Vertrages nicht geltend gemacht. Eine Anpassung scheidet danach aus.

3.

Die Verletzung der Bezugspflicht durch den Beklagten ist auch schuldhaft begangen. War die Bezugsverpflichtung nicht erzielbar, oblag es dem Beklagten, die Klägerin darauf hinzuweisen und in die Korrespondenz über die tatsächliche Erzielbarkeit, von der sich die Klägerin auch nur während des Betriebes der Gaststätte einen zuverlässigen Eindruck hätte verschaffen können, einzutreten. Die übernommene Leistungspflicht entfällt nicht ohne das Verlangen auf Anpassung. Der Beklagte, der sich beim Abschluss mit der Höhe der Bezugsverpflichtung durch Unterzeichnung des Vertrages einverstanden erklärt hat, handelt nicht unverschuldet, wenn er nicht in der Lage ist, eingegangene Verpflichtungen zu erfüllen.

Die Klägerin war nicht verpflichtet, den Beklagten vor Geltendmachung des Schadensersatzes zur Abnahme aufzufordern. Mit Ablauf der vertraglich vereinbarten Abnahmezeit von einem Jahr stand jeweils fest, dass die jährliche Abnahmemenge nicht erzielt wurde. Die Erfüllung der Verpflichtung konnte für das jeweils abgelaufene Vertragsjahr nicht mehr nachgeholt werden. Der Anspruch war daher mit Beginn des ersten Tages des folgenden Vertragsjahres entstanden.

Die Höhe der Pauschale von 60 € / hl ist dem Nachweis eines tatsächlich geringeren Schadens nach dem Inhalt von Nr. 10 Satz 3 der Geschäftsbedingungen zugänglich. Einwendungen gegen die Höhe sind nicht dargelegt worden.

4.

Der Klageanspruch ist teilweise verjährt, soweit er für das Jahr 2014 und 2015 geltend gemacht wird. Die Entstehung des Anspruchs ist gegeben, wenn der Gläubiger den Anspruch geltend machen und notfalls klageweise verfolgen kann (BGH, Urteil vom 18.12.1980 - VII ZR 41/80, BGHZ 79, 176). Mit dem 01. des Vertragsjahres, das auf das Jahr folgt, für das die Abnahmepflicht nicht erfüllt wurde, kann die Klägerin die Verletzung der Abnahmepflicht geltend machen. Mit Ablauf des 31.12. dieses Jahres, in dem er Anspruch entstanden ist, beginnt die Verjährungsfrist § 199 Abs. 1 BGB, die gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt. Bei Klageerhebung im Jahr 2020 waren mithin Ansprüche, die hier für das Geschäftsjahr vom 01.02.2015 bis zum 31.01.2016 geltend gemacht werden, ebenso verjährt, wie Ansprüche wegen unterbliebenen Bezuges im Zeitraum vom 01.11.2014 bis zum 31.01.2015.

In welchem Umfang die Schadensersatzpflicht verjährt ist, ist vom Beklagten darzulegen und zu beweisen. Der Beklagte hat hier die von der Klägerin für den gesamten Vertragszeitraum vorgetragene Bezugsmenge und den entstandenen Fehlbetrag vorgetragen. Der Vortrag ist vom Beklagten nicht bestritten worden. Die Klägerin war mithin, da sie den Anspruch auf die Vertragslaufzeit bezogen hat, nicht verpflichtet, den Anspruch nach einzelnen Jahren differenziert zu begründen. Mit der Erhebung der Einrede in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, sie trage vor, dass der gesamte Getränkebezug nur im ersten Vertragsjahr umgesetzt worden sei. Mangels abweichenden Vortrages des Beklagten zu den die Verjährung begründenden Umständen ist danach für die Verjährung davon auszugehen, dass der Bezug der insgesamt 80,68 hl im Zeitraum vom 01.02.2015 bis zum 31.01.2016 bezogen worden ist. Ausgehend von einer monatlichen Abnahmeverpflichtung von 8,16 hl. entfallen nach dem klägerischen Vortrag auf den genannten Zeitraum vom 01.11.2014 bis 31.01.2015 24,48 hl abzunehmen sowie 98 hl für das Jahr 2015. abzüglich der insgesamt bezogenen Bierlieferungen ergibt sich eine Schadensersatzpflicht für 41,8 hl bzw. 2.508 €, die verjährt ist.

5.

Die Klägerin hat auch Anspruch auf Ersatz für die zum Zeitpunkt der Kündigung zukünftig entgehenden Abnahmemengen. Die Klägerin war zum Rücktritt berechtigt, wenn der Beklagte den Betrieb einstellt. Das vertragliche Rücktrittsrecht ist nicht von einer Abmahnung oder der Einhaltung einer Frist abhängig. Es ist auch nicht verwirkt, wenn die Brauerei im Frühjahr eines Jahres von der Schließung zum Mai 2018 Kenntnis erlangt und die Kündigung nach der Sommersaison ausspricht. Der Beklagte hatte hier den Betrieb eingestellt. Der Vertrag sieht die Möglichkeit vor, eine Bezugsverpflichtung auf den Nachfolger zu übertragen. Das ist nicht gelungen, so dass die Kündigung konsequent war. Eine Verpflichtung, die Abnahmemenge auf eine andere Gaststätte umzuschreiben, bestand vertraglich nicht. Einer Aufforderung zur Leistung bedurfte es nicht, da feststand, dass der andere Vertragsteil die Leistung, Bier abzunehmen, nicht mehr erbringen würde. Die Einstellung des Betriebes kommt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Leistung gemäß § 323 Abs. 2 Satz 1 BGB gleich.

6.

Soweit der Beklagte einwendet, die Kündigung sei nach den Ausführungen im Schriftsatz vom 28.02.2024 auf Nr. 9 Abs. 4 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestützt mit der Folge, dass er von seiner Getränkebezugsverpflichtung befreit sei, sobald das Darlehen vollständig zurückgeführt sei, ist nach dem Vortrag der Klägerin im Rechtsstreit davon auszugehen, dass eine auf dieses Kündigungsrecht gestützte Kündigung allenfalls hilfsweise erklärt werden soll. Die Klägerin macht zugleich den Schadensersatz wegen schuldhafter Pflichtverletzungen auch für die Zukunft geltend. Sie ist davon auch nicht in der Berufungserwiderung vom 28.02.2024 abgerückt. Der Vortrag der Parteivertreter ist im wohlverstandenen Interesse der Partei auszulegen. Macht die Klägerin zwei Kündigungsgründe geltend und begehrt zugleich Schadensersatz, so kann ihr Vortrag unter Berücksichtigung ihres aus Empfängersicht erkennbaren Interesses § 133, § 157 BGB nur dahin verstanden werden, dass die Kündigung vorrangig so begründet werden soll, dass die Klage wegen der Schadensersatzforderung nicht als unbegründet abgewiesen wird.

Auch folgt der Senat nicht der Auslegung des Beklagten zu der begrifflichen Verwendung der außerordentlichen und der fristlosen Kündigung in Ziff. 9 und 10 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (K1, Bl. 7,8, Anlheft Bekl LG). Dass der Begriff der außerordentlichen Kündigung in den Bedingungen nicht anders als der Begriff der fristlosen Kündigung verwendet wird, ergibt sich aus der Aufzählung der Anwendungsfälle der „fristlosen Kündigung“ in Ziff. 9, die jeweils schuldhafte Vertragsverletzungen des Kunden der Klägerin betreffen; die Schadensersatzpflicht in Ziff. 10 knüpft an die schuldhafte Vertragspflichtverletzung an und sieht auch für den Fall der „außerordentlichen Kündigung“, eine Schadensersatzpflicht für zukünftig entgehende Abnahmemengen vor. Für den Fall der „außerordentlichen Kündigung“ durch die Klägerin wegen dauerhafter Unterschreitung der Bezugsmengen schließlich sieht Ziff. 9 der Bedingungen im letzten Satz vor, dass in diesem Fall die Verpflichtung zum Getränkebezug für die Zukunft entfällt. Da die Folgen der jeweiligen Kündigung durch die dort genannten Voraussetzungen in Ziff. 9 und 10 nachvollziehbar und eindeutig verständlich sind, kommt die Anwendung von § 305 c BGB nicht in Betracht.

7.

Der Anspruch ist schließlich nur teilweise begründet hinsichtlich des Zeitraumes der Pandemie im Jahr 2020. Im Zeitraum vom 23.03.2020 bis 15.06.2020 wäre dem Beklagten das Betreiben der Gaststätte ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen, da infolge der Bestimmungen über die SARS-CoV-2-Pandemie ein Betrieb von Gaststätten mit Besucherverkehr im Land Brandenburg in diesem Zeitraum nicht zulässig war. Erst mit Inkrafttreten der SARS-CoV2-Umgangsverordnung vom 12.06.2020 zum15.06.2020 war der Betrieb von Gaststätten wieder erlaubt. Eine Anpassung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB, die bei pandemiebedingten Folgen für Schuldverhältnisse Anwendung findet, hätte dann auch auf den Antrag der Klägerin Anwendung finden müssen mit der Folge, dass der Vertrag verlängert worden und die Bezugsverpflichtung zeitlich ausgesetzt und verschoben worden wäre. Allerdings wäre auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen gewesen, die er bei Verhandlungen über eine Vertragsanpassung jedenfalls geltend gemacht hätte. Die bestehende Schwierigkeit, die Abnahmemenge in der als Ausflugslokal betriebenen Gaststätte zu erzielen, die vom Sachverständigen … erstinstanzlich bestätigt worden (vgl. Protokoll vom 05.07.2023, Bl. 306) ist, kann als Grundlage im Rahmen der Schadensschätzung dienen. Der Senat geht daher davon aus, dass eine Anpassung auf die Hälfte der Abnahmemenge für den Zeitraum der pandemiebedingten Schließung auch mit Blick auf die Interessen der Klägerin an der Sicherung ihres finanziellen Engagements hier zumutbar und zwischen den Parteien zu verhandeln gewesen wäre. Dies vor dem Hintergrund, dass die Darlehensverbindlichkeit des Beklagten regelmäßig zurückgeführt worden ist und im März 2020 ausgehend von einer sechzigmonatigen Laufzeit, beginnend ab dem 01.02.2015, ausgeglichen gewesen wäre. Die Schadensersatzforderung ist mithin ausgehend von einer monatlichen Abnahmemenge von 8,16 hl für den Zeitraum vom 23.03 bis zum 15.06.2020 um 11,22 hl (= 8,16 hl x 2,75 Monate : 2) zu reduzieren.

8.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf die Schriftsätze vom19. und 21.11.2024 war nicht geboten. Der Senat folgt nicht der Auffassung der Klägerin, dass der Vertrag im Sinn einer Vertragslaufzeit bis zum 31.12.2020 ausgelegt werden müsste. Der Vertragsinhalt ist eindeutig hinsichtlich des Endes des Vertrages. Die Bierbezugsverpflichtung ist anders als die Darlehensverpflichtung im Vertrag auch nicht ausdrücklich auf eine 71monatige Laufzeit bestimmt. Beide Parteien gingen bei Unterzeichnung im Januar 2015 davon aus, dass der Bezug erst mit der Eröffnung des Betriebes aufgenommen werden könnte, ohne das Ende der Vertragslaufzeit zu ändern.

7.

Für die im Übrigen nicht abgenommene Vertragsmenge von 446,13 hl (= 499,15 hl - verjährter 41,8 hl - 11,22 hl angepasster Abnahmemenge) ist ein Anspruch in Höhe von 26.767,80 € begründet, der nach dem Vortrag in der Klageschrift von der Klägerin für den Zeitraum vom 26.09.2019 bis zum 30.09.2020, also rund ein Jahr, mit einem Zinssatz von 5,5 % abgezinst wird. Damit verbleibt ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.371,56 €

8.

Der Klägerin steht ferner ein Anspruch auf Schadensersatz zu, weil der Beklagte die an ihn überlassene Zapfanlage und ein Kühlgerät nicht zurückgegeben und bei Veräußerung der Gaststätte den Käufer auf fremdes Eigentum nicht hingewiesen hat. Da der Erwerber der Gaststätte sich gegenüber der Klägerin auf seinen Eigentumserwerb beruft, ist der Kläger wegen der Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht, die überlassenen Gegenstände nach Beendigung des Vertrages zurückzugeben, zum Schadensersatz verpflichtet.

Die vom Beklagten angegriffene Höhe der Ersatzpflicht, die das Landgericht mit der Hälfte der Netto-Anschaffungspreise angesetzt hat, schätzt der Senat mit rund einem Drittel der Anschaffungskosten. Die vom Landgericht angegebenen Daten einer durchschnittlichen Nutzungsdauer der Anlage von 7 bis 10 Jahren kann bei einem Alter von 4,5 Jahren vor dem Hintergrund der vorzeitigen Betriebseinstellung des Klägers und mithin unterdurchschnittlicher Nutzung auf 400 € geschätzt werden, § 287 ZPO. Der Senat hält die Schätzung mit der Hälfte des Anschaffungswertes für überhöht, weil ein erheblicher Wertverlust neu angeschaffter Gegenstände regelmäßig mit der Ingebrauchnahme eintritt. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass ein Handel mit vergleichbaren Geräten nicht bestehe, ist seine Schlussfolgerung, die Geräte seien wertlos, nicht zu teilen. Im Rahmen der Übernahme einer Gaststätte stellt deren Betriebsbereitschaft einen wirtschaftlichen Wert dar, wie sich auch daraus ergibt, dass der Erwerber die Anlage mit dem übrigen Gaststätteninventar meint erworben zu haben und nicht bereit ist, die Anlage herauszugeben.

9.

Die Klage ist auch hinsichtlich der offenen Forderungen aus dem Darlehen begründet. Die Berechnung der Beklagten bezüglich Zins und Tilgung (Anl B1, Bl. 1 Anlheft Bekl LG) lässt nicht nur die im Monat der Auszahlung bis zum 28.02.2015 angefallenen Zinsen unberücksichtigt, sondern auch die durch Rücklastschriften entstandenen Verzögerungen, die zu höheren Zinsforderungen geführt haben. Die Anlage B1 stellt vielmehr die Wirkung regelmäßiger Zahlungen auf Zins und Tilgung dar, ohne das tatsächliche Zahlungsverhalten des Beklagten zu berücksichtigen. Die Forderungen von 11,51 € Restdarlehensbetrag und 243,62 € Zinsen sind begründet.

10.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, § 289, § 291 BGB.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 29.234,18 € festgesetzt.