Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 11.12.2025 – 6 W 47/25

Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers wird der Beschluss der 4. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2025, Az. 4 O 98/24, dahingehend abgeändert, dass die Kosten des Rechtsstreits von der Verfügungsbeklagten zu tragen sind.

Die Verfügungsbeklagte hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Rechtsbehelf, mit dem sich der Verfügungskläger gegen die mit dem angefochtenen Beschluss gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu seinen Lasten ergangene Kostenentscheidung wendet, hat Erfolg.

1.

Der Rechtsbehelf ist nach § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO als sofortige Beschwerde statthaft. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt 600 € (§ 91a Abs. 2 Satz 2 ZPO). Im Hinblick auf das jährliche Grundgehalt von 200.000 €, welches ausweislich der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Rekrutierungsinformation (Anlage B1) für die streitgegenständliche Stelle veranschlagt war, ist die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Festsetzung des Streitwertes auf 50.000 € sachgerecht (§ 53 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO).

Die sofortige Beschwerde ist auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 569 ZPO). Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt angesichts des vorgenannten Streitwerts den Betrag von 200 € (§ 567 Abs. 2 ZPO).

2.

Die sofortige Beschwerde ist begründet.

a)

Ist ein Rechtsstreit – wie vorliegend – durch übereinstimmende Erklärungen erledigt, hat das Gericht gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es in der Regel, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, dem sie bei summarischer Prüfung nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre, wobei, wenn der übereinstimmenden Erklärung ein erledigendes Ereignis zugrunde liegt, dieses bei der Kostenentscheidung auszublenden ist (statt vieler Jaspersen, in: BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2025, § 91a ZPO, Rn. 28 f. m.w.N.).

b)

Nach diesem Maßstab entspricht es der Billigkeit, der Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn unter Außerachtlassung der zum 01.01.2024 erfolgten Besetzung der streitgegenständlichen Stelle wären die einstweilige Verfügung zu erlassen und dementsprechend gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen gewesen.

aa)

Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass dem Verfügungskläger gegen die Verfügungsbeklagte gemäß Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ein Anspruch darauf zustand, dass über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle unter Berücksichtigung seiner Bewerbung erneut entschieden wird.

(1)

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist dabei weit auszulegen. Die Vorschrift beinhaltet neben einem objektiven Verfassungsgrundsatz ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl sowie in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG einen Anspruch des nicht ausgewählten Bewerbers, das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern im Streitfall effektiv gerichtlich geltend machen zu können (statt vieler Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Auflage 2015, Art. 33 GG, Rn. 131 m.w.N.). Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann demnach beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, s. etwa BVerfG, Beschluss vom 07.08.2024 – 2 BvR 418/24, NVwZ 2024, 1832, Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 − 2 C 16/09, NJW 2011, 695, Rn 21) bzw. erneut entscheidet, wenn sich die bereits getroffene Auswahlentscheidung als rechtsfehlerhaft erweist und die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.2003 – 9 AZR 72/02, BeckRS 2009, 69268).

(2)

Art. 33 Abs. 2 GG findet vorliegend Anwendung.

Als vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand, nämlich der Landeshauptstadt Potsdam, stehende Gesellschaft unterliegt die Verfügungsbeklagte einer unmittelbaren Bindung an die Grundrechte (vgl. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 – 1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201, Rn. 46) und ebenso an das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, NZA 2016, 1279, Rn. 14).

Auch handelt es sich bei der hier streitgegenständlichen, im Juni 2023 zur Kennziffer … ausgeschriebenen Stelle eines „Geschäftsführer[s] (m/w/d)“ der Verfügungsbeklagten um ein öffentliches Amt im Sinne der Vorschrift.

Der Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG ist weit auszulegen. Er geht über den Bereich des öffentlichen Dienstes im Sinne von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG hinaus und umfasst grundsätzlich sämtliche vom Staat bereit gestellten Positionen, ungeachtet der Organisationsform, in der der Staat tätig wird. Erforderlich ist lediglich, dass die Position mit einer öffentlichen Funktion verbunden ist (vgl. Bickenbach, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 8. Auflage 2025, Art. 33 GG, Rn. 58 m.w.N.). Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand unterfällt Art. 33 Abs. 2 GG demnach, soweit sie der Erfüllung öffentlicher Zwecke dient (statt vieler Brosius-Gersdorf, a.a.O., Rn. 84 m.w.N.). Dies ist etwa bei Unternehmen der Fall, die Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnehmen (vgl. Bickenbach, a.a.O. m.w.N.).

Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigterklärungen liegt es so bei der Verfügungsbeklagten. Denn neben öffentlichen Aufgaben bietet sie unstreitig Leistungen in den Bereichen Energieversorgung, Wasserversorgung und Personenbeförderung an.

Darauf, ob die Stelle mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist, kommt es für Art. 33 Abs. 2 GG hingegen nicht an (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14, a.a.O., Rn. 15).

(3)

Die dargestellten Voraussetzungen für den Anspruch nach Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung des Verfügungsklägers waren gegeben.

(a)

Nach dem hier maßgeblichen Sach- und Streitstand ist anzunehmen, dass die von der Verfügungsbeklagten getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft war.

Zwar liegt es grundsätzlich in der Organisationsfreiheit des Dienstherrn, das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle zu bestimmen. Zur Gewährleistung der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG ist es dem Dienstherrn aber verwehrt, Bewerbungsbedingungen und das für die Bewerbung festgelegte Anforderungsprofil ohne sachliche Gründe zu ändern (vgl. Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Stand: August 2025, Art. 33 GG, Rn. 36).

Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte verstoßen, indem sie ihrem Vorbringen nach eine – zur Ablehnung auch der Bewerbung des Verfügungsklägers führende – Vorauswahl der Bewerbungen danach vorgenommen hat, ob der jeweilige Bewerber über eine „mehrjährige Führungsverantwortung in Unternehmen in einer der Verfügungsbeklagten entsprechenden Größe (1.700 Mitarbeiter, mehrere Tochterunternehmen)“ verfügt. Sie hat die frühere Tätigkeit des Bewerbers in einem entsprechend großen Unternehmen damit nicht lediglich als einen Aspekt bei der Gesamtbeurteilung berücksichtigt, sondern als Ausschlusskriterium, dessen Nichterfüllung ungeachtet dessen zum Ausschluss der Bewerbung führt, ob und in welchem Maße der Bewerber die übrigen Kriterien erfüllt. Damit ist sie vom Anforderungsprofil der Stelle abgewichen. Denn nach der Ausschreibung (Anlage K4) und der Rekrutierungsinformation war zwar eine mehrjährige ergebnisverantwortliche Führungserfahrung, vorzugsweise in einem kommunalen Versorgungs- und Dienstleistungsunternehmen, gefordert, nicht aber, dass diese Erfahrungen in einem Unternehmen bestimmter Größe gesammelt worden sind.

Dafür, dass diese nachträgliche Änderung des Anforderungsprofils durch sachliche Gründe gerechtfertigt war, ist nichts ersichtlich.

(b)

Die weitere Voraussetzung für den hier in Rede stehenden Anspruch war ebenfalls gegeben. Die Stelle war bis zur Anstellung und Berufung der nunmehrigen Geschäftsführerin, die Anlass für die übereinstimmende Erledigterklärung war, nicht besetzt.

bb)

Entgegen der der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegenden Auffassung fehlte es auch nicht am Verfügungsgrund.

Ein neben dem Verfügungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlicher Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht, wenn objektiv zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (statt vieler Vollkommer in: Zöller, ZPO, 36. Auflage 2025, § 935 ZPO, Rn. 10). So lag es hier. Denn nach dem Vorstehenden setzte der Anspruch des Verfügungsklägers auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung unter anderem voraus, dass die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist. Damit, dass diese Stelle innerhalb allenfalls weniger Wochen nach dem Ablehnungsschreiben der Verfügungsbeklagten an den Verfügungskläger vom 09.10.2023 – und damit ehe Rechtsschutz in der Hauptsache zu erreichen war – besetzt wird, war bereits nach der Lebenserfahrung auszugehen. Auch der Zeitplan der Rekrutierungsinformation, nach welchem der Vertrag bereits im September 2023 geschlossen werden sollte, ließ auf eine baldige Besetzung schließen.

Die sich demnach aus der objektiv begründeten Besorgnis einer Vereitelung des Verfügungsanspruchs ergebende Rechtfertigung des Erlasses der begehrten einstweiligen Verfügung wird auch nicht durch das Verhalten des Verfügungsklägers im vorliegenden Verfahren in Zweifel gezogen.

Richtig ist zwar, dass für die Beantwortung der Frage, ob es einer vorläufigen Regelung durch einstweilige Verfügung bedarf, auch das Verhalten des Antragstellers von Bedeutung sein kann. Dies gilt nicht nur in Konstellationen, in denen es aufgrund besonderer Regelungen – etwa § 12 Abs. 1 UWG – der Darlegung eines Verfügungsgrundes grundsätzlich nicht bedarf, sondern im gesamten Anwendungsbereich von §§ 935, 940 ZPO. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine zögerliche Antragstellung oder Verfahrensführung indizieren kann, dass das Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen Regelung nicht hinreichend groß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen (BGH, Urteil vom 11.07.2017 – X ZB 2/17, GRUR 2017, 1017, Rn. 85 m.w.N.).

Dieser Schluss ist im Streitfall aber nicht gerechtfertigt. Der Verfügungskläger hat mit seiner Bewerbung und dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung deutlich gemacht, an der streitgegenständlichen Stelle (weiterhin) interessiert zu sein. Selbst wenn mit den Erwägungen des Landgerichts davon ausgegangen wird, dass er das Verfahren nicht mit besonderem Nachdruck, sondern sogar in mehrfacher Hinsicht nachlässig betrieben hat, indiziert dies kein Nachlassen dieses Interesses. Vielmehr ist hieraus zu schließen, dass der Verfügungskläger den Verfügungsanspruch bereits mit der Stellung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung als hinreichend gesichert angesehen hat. So entspricht es gefestigter arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung, dass der unterlegene Bewerber, der sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines Amtes mit einem Konkurrenten wendet, auch ohne ausdrückliche gerichtliche Entscheidung einen Anspruch darauf hat, dass der Dienstherr bis zum Abschluss des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes jede Maßnahme unterlässt, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/08, NZA 2009, 901, Rn. 41; s. auch BAG, Urteil vom 27.07.2021 – 9 AZR 326/20, NZA 2021, 1775, Rn. 32). Auf diese Rechtsprechung hat der Verfügungskläger bereits in der Antragsschrift ausdrücklich Bezug genommen.

3.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen, weil der Streitfall keine klärungsbedürftigen prozessualen Fragen zu § 91a ZPO aufwirft (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2022 – VIII ZB 58/21, BeckRS 2022, 33235, Rn. 6). Eine Streitwertfestsetzung ist im Hinblick auf die nach Nr. 1810 KV GKG für das vorliegende Verfahren anfallende Festgebühr nicht veranlasst.