Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 16.12.2025 – 19 Verg 1/25

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 24.10.2025, Az. VK 13/25 - ausgenommen der Gebührenfestsetzung - aufgehoben.

Die Auftraggeberin wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die Wertung der Angebote, welche auf die im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ...2025 als Los … ausgeschriebenen Gerüstbauarbeiten für den Neubau der sog. Energiewerkstatt auf dem … (Adresse) fristgerecht eingegangen sind, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.

Die Auftraggeberin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 3.000 € festgesetzt.

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ...2025 für den Neubau der sog. Energiewerkstatt auf dem … (Adresse) mit einem Gesamtauftragswert von über 10 Millionen € als Los … Gerüstbauarbeiten mit einem geschätzten Auftragswert von ca. 157.000 € im offenen Verfahren europaweit aus. Die Antragstellerin und sieben weitere Bieter gaben fristgerecht Angebote ab, wobei die Antragstellerin mit ca. 50.000 € (brutto) den geringsten Preis bot. Das zweitgünstigste Angebot lautete auf ca. 58.000 € (brutto); das Angebot der Beigeladenen lag mit ca. 85.000 € (brutto) an dritter Stelle. Die Preise der übrigen Angebote lagen zwischen ca. 94.000 € und 136.000 € (brutto). Nachdem die Auftraggeberin mit Schreiben vom 04.06.2025 und 16.07.2025 nach näheren Maßgaben Aufklärung zu dem Angebotspreis der Antragstellerin begehrt und die Antragstellerin hierzu jeweils Stellung genommen hatte, informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 28.07.2025, dass sie die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen beabsichtige und der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin aus weiter ausgeführten Erwägungen gemäß § 16d EU Abs. 1 VOB/A nicht zu erteilen sei.

Dagegen hat sich die Antragstellerin mit einer Rüge und nach deren Zurückweisung mit einem Nachprüfungsantrag gewandt. Die Vergabekammer hat den Antrag mit Beschluss vom 24.10.2025, Az. VK 13/25, zurückgewiesen. Gegen den Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben. Der Senat hat mit Beschluss vom 03.12.2025, auf den wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im Beschwerdeverfahren gestellten Anträge Bezug genommen wird, gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. Die Auftraggeberin ist der diesem Beschluss zu Grunde liegenden Würdigung der Sach- und Rechtslage mit Schriftsatz vom12.12.2025 entgegengetreten. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 15.12.2025 ergänzend vorgetragen.

II.

1.

Das nach § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB als sofortige Beschwerde statthafte Rechtsmittel ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer und zur Verpflichtung der Auftraggeberin, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die fristgerecht eingegangenen Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen (§ 178 Satz 1, 2 GWB). Denn der statthafte Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Insbesondere rechtfertigen die von der Auftraggeberin angeführten Gründe die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1, 2 Satz 1 VOB/A nicht.

Wegen der dieser Einschätzungen im Einzelnen zu Grunde liegenden Erwägungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen wiederum auf den Beschluss des Senats vom 03.12.2025 Bezug genommen. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Antragsgegnerin aus dem Schriftsatz vom12.12.2025 erlaubt keine andere Würdigung.

a)

Der Senat verbleibt bei der Auffassung, dass nach der Aufforderung zur Preisaufklärung vom 16.07.2025 für die Antragstellerin keine Veranlassung (mehr) bestand, die Seriosität ihres Angebotes über die in dem Schreiben ausdrücklich genannten LV-Positionen sowie die kalkulierten Material- und Stoffkosten hinaus darzulegen.

Nach der § 16d EU Abs. 1 VOB/A zugrunde liegenden Vorschrift des Art. 69 der Richtlinie 2014/24/EU hat der öffentliche Auftraggeber bei ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preisen oder Kosten dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer vorzuschreiben, die betreffenden Preise oder Kosten zu erläutern (Abs. 1), in einem weiteren Schritt die beigebrachten Informationen mittels Rücksprache mit dem Bieter zu bewerten (Abs. 3 Satz 1) und kann er das Angebot schließlich nur ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise das niedrige Niveau des vorgeschlagenen Preises bzw. der vorgeschlagenen Kosten nicht zufriedenstellend erklären (Abs. 3 Satz 2). Die Richtlinie verlangt damit eine kontradiktorische Erörterung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber, die es dem Bewerber ermöglicht, den Nachweis der Seriosität seines Angebotes zu erbringen; hierdurch soll Willkür des öffentlichen Auftraggebers verhindert und ein gesunder Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleistet werden (vgl. EuGH, Urteil vom10.09.2020 – C-367/19, NZBau 2020, 730, Rn. 34; zu den Vorgängerregelungen der Art. 37 RL 92/50/EWG und Art. 55 RL 2004/18/EG s. EuGH, Urteil vom 18.12.2014 – C-568/13, NVwZ 2015, 280, Rn. 48 Urteil vom 29.03.2012 − C-599/10, NZBau 2012, 376, Rn. 29). Um die praktische Wirksamkeit dieser Vorschriften zu gewährleisten, hat der öffentliche Auftraggeber die an die betreffenden Bewerber gerichtete Aufforderung klar zu formulieren, sodass diese in zweckdienlicher Weise den vollen Beweis der Seriosität ihrer Angebote erbringen können (vgl. EuGH, Urteil vom29.03.2012 − C-599/10, a.a.O., Rn. 31).

Hinsichtlich der im Schreiben vom 16.07.2025 nicht ausdrücklich genannten Kalkulationsansätze fehlt es an einem in diesem Sinne klaren Aufforderungsverlangen.

Ein solches ergibt sich nicht aus der Nachricht vom 04.06.2025. Zwar hatte die Auftraggeberin – wie im Senatsbeschluss vom 03.12.2025 ausgeführt ist – den Gegenstand der von ihr hiermit geforderten Erläuterungen hinreichend konkretisiert, indem sie um Aufklärung der Gesamtstunden sowie der Stoffkosten und der Gerätekosten, ferner um Aufschlüsselung der Stoff- und Gerätekosten, um Erläuterung der angesetzten Stunden und um Aufschlüsselung der in dem Schreiben aufgeführten Einzelpositionen gebeten hatte. Dieses Aufklärungsverlangen hat sie aber im Folgenden fallengelassen. So hat sie in Reaktion auf die Rüge der Antragstellerin mit ihrem Anwaltsschreiben vom 16.07.2025 zum einen erklärt, das „Bieterinformationsschreiben gem. § 134 GWB vom 03.07.2025“ aufzuheben, und zum anderen angekündigt, die Angebotsprüfung zum Teil zu wiederholen und die Antragstellerin wegen des fortbestehenden Verdachts der Unangemessenheit im Sinne des § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zeitnah zur Aufklärung aufzufordern. Diese Erklärung ist bei gebotener Auslegung dahin zu verstehen, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor dem ersten Aufklärungsverlangen zurückversetzt ist. In Ermangelung einer anderweitigen Klarstellung konnte die Antragstellerin das Aufklärungsverlangen vom 16.07.2025 nicht anders verstehen, als dass die Auftraggeberin an dem ursprünglichen (weiten) Aufklärungsverlangen aus der Nachricht vom 04.06.2025 nicht festhält, sondern sie den geltend gemachten Verdacht der Unangemessenheit nunmehr auf die konkret benannten Kalkulationsansätze stützt.

Dem Schreiben vom 16.07.2025 selbst ist ein über die genannten Kalkulationsansätze hinausgehendes wirksames Aufklärungsverlangen ebenfalls nicht zu entnehmen. Richtig ist zwar, dass das dabei verwandte Adverb „insbesondere“ nach allgemeinem Sprachgebrauch keine Exklusivität ausdrückt, sondern üblicherweise mit der Bedeutung „vor allem“ oder „im Besonderen“ verwendet wird. Die Formulierung „insoweit sind insbesondere folgende Positionen betroffen“ gefolgt von einer Aufzählung der einzelnen Positionen und der jeweils geltend gemachten Bedenken lässt aber bei lebensnaher Betrachtung keine andere Interpretation zu, als dass es der Auftraggeberin in der Hauptsache um die Aufklärung dieser Positionen ging, sie den übrigen Kalkulationsansätzen also keine besondere Relevanz (mehr) beimaß.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Anwaltsschreiben der Auftraggeberin vom 17.07.2025. Die hierin getätigte und von der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung für ihre gegenteilige Auffassung in Bezug genommene Äußerung: „Im Übrigen hat meine Mandantin Ihre Mandantin auch zur Aufklärung über den gesamten Preis aufgefordert und ihr Verlangen im Hinblick auf die einzelnen Positionen konkretisiert“, lässt jedenfalls nicht mit der nach dem Vorstehenden erforderlichen Klarheit erkennen, dass die Antragsgegnerin für die Bewertung der Seriosität des Angebotes der Antragstellerin eine über die konkretisierten Einzelpositionen hinausgehende Aufklärung für angezeigt hielt.

b)

Da es demnach hinsichtlich der im Schreiben vom 16.07.2025 nicht ausdrücklich genannten Kalkulationsansätze an einem wirksamen, nämlich ausreichend klaren Aufklärungsverlangen fehlt, trifft die Antragstellerin hierfür auch keine Darlegungslast. Der dagegen von der Auftraggeberin angeführte Gesichtspunkt, wonach grundsätzlich nur ein Aufklärungsverlangen erforderlich sei und mit „einem ordnungsgemäßen Preisaufklärungsersuchen … die Darlegungs- und Beweislast für die Auskömmlichkeit auf den Bieter über[geht]“, ist zwar im Grundsatz zutreffend, geht aber am Streitfall vorbei. Da hier nach dem Vorstehenden nur hinsichtlich der im Schreiben vom 16.07.2025 ausdrücklich genannten Kalkulationsansätze ein ordnungsgemäßes Preisaufklärungsersuchen erfolgt ist, ist auch die Darlegungs- und Beweislast für die Auskömmlichkeit ihres Angebotes nur insoweit auf die Antragstellerin übergegangen.

c)

Die Ausführungen der Auftraggeberin zu den im verfahrensgegenständlichen Auftrag bestehenden Nachtragsrisiken rechtfertigt ebenfalls keine von der dem Beschluss des Senats vom 03.12.2025 zu Grunde liegenden Rechtsauffassung abweichende Würdigung.

Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung hat der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, NZBau 2017, 230, Rn. 31). Die hier von der Auftraggeberin geltend gemachten Risiken lassen einen Zusammenhang mit den im Angebot der Antragstellerin ausgewiesenen Einheitspreisen der LV-Positionen 03.01.01, 03.03.01, 03.03.03 und 03.01.05 sowie der von ihr kalkulierten Materialkosten bzw. ihrem deshalb von der Auftraggeberin als unauskömmlich angesehenen Gesamtpreis hingegen nicht erkennen. Vielmehr ist die von der Auftraggeberin aufgezeigte Möglichkeit, dass der Bauablauf – etwa wegen Lieferverzögerungen bei Materialien oder wegen bislang nicht bekannter „Schnittstellen zu den Gewerken Freianlagen und Technische Gebäudeausrüstung“ – die Forderung im Vertrag nicht vorgesehener Leistungen notwendig machen und daher einen Anspruch des Auftragnehmers auf besondere Vergütung (§ 2 Abs. 6 VOB/B) begründen kann, unabhängig vom Angebot der Antragstellerin. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin im Falle ihrer Beauftragung und der Forderung im Vertrag nicht vorgesehener Leistungen hierfür eine höhere Vergütung beanspruchen könnte als die anderen Bieter.

2.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB und hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 GWB auf § 175 Abs. 2, § 71 Satz 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens der hierin unterlegenen Auftraggeberin aufzuerlegen. Eine Kostenhaftung der Beigeladenen ist nicht entstanden, da sie sich nicht aktiv auf Seiten der Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und keinen Verfahrensantrag gestellt hat.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer ist angesichts der Schwierigkeit der vom Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfGBbg, § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG für notwendig zu erklären.

Der Antrag der Auftraggeberin, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch sie gemäß § 182 GWB für notwendig zu erklären, bedarf keiner Entscheidung, da ihr keine Kosten zu erstatten sind.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.