Vergabekammer des Landes Brandenburg Beschluss vom 29.04.2010 – VK 10/10

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers.

3. Die Gebühr wird auf XX.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss i.H.v. 2.500,00 EUR verrechnet.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber war notwendig.

I.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2009 die Durchführung des Rettungsdienstes im Landkreis … gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 - 3 BbgRettG im Offenen Verfahren europaweit aus. Der geschätzte Gesamtauftragswert der Maßnahme liegt bei rund XX Mio. EUR netto (Ziffer II.2.1) der Bekanntmachung). Für die Durchführung des Auftrages vorgesehen ist der Zeitraum vom … 2011 bis … 2015, mit einer Verlängerungsoption für weitere fünf Jahre.

Nach Ziffer IV.2.1) der Vergabebekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind, erteilt werden.

Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der … 2010 (Ziffer IV.3.4) der Bekanntmachung). Die Antragstellerin hat kein Angebot eingereicht.

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wies der Auftraggeber darauf hin, dass der Vertragsschluss mit dem Bieter erfolge, der sich nach seinen dem Gebot beigefügten Unterlagen aus der Gesamtbeurteilung der Qualität und der Bedarfsdeckung sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als der Geeignetste ergibt und benannte als Zuschlagskriterien die Kosten (XX %), die Qualität (XX %) und das Personalkonzept (XX %).

Gemäß Ziffer 4.2.1 der Leistungsbeschreibung waren durch den Bieter mit dem Angebot u.a. Nachweise über die bereits mit Angebotsabgabe bestehende personale Besetzung von Positionen wie Geschäftsführer, Buchhaltung, Leiter Rettungsdienst usw. einzureichen. Nach der Angebotsauswertung und für den Fall der Zuschlagserteilung bis spätestens zum 1. Dezember 2010 sind u.a. vollständige Ausbildungsnachweise aller übrigen Mitarbeiter, vollständige Fortbildungsnachweise, Nachweise der gesundheitlichen Eignung aller Mitarbeiter, eine vollständige Auskunft über Einträge im Verkehrszentralregister … oder aus einem vergleichbaren Register im Herkunftsland des Bieters aller am aktiven Rettungsdienst teilnehmenden Mitarbeiter vorzulegen.

Die Personalbedarfsberechnung hatte auf der Grundlage exemplarischer Personaleckdaten zu erfolgen – der Anwendung des Urteils des EuGH vom 9. September 2003 – Rs C-151/02 (Wochenarbeitszeit 48 h) und Personalangaben (Alter 35 Jahre, verheiratet, 1 Kind), Ziffer 4.3 der Leistungsbeschreibung.

Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung enthält den Hinweis, dass die notwendigen sachlichen und räumlichen Voraussetzungen für die Rettungswachen auch zukünftig vom Eigenbetrieb Rettungsdienst des Landkreises … geschaffen werden und vor diesem Hintergrund die Möglichkeit bestehe, dass im Falle eines Zuschlages die rechtlichen Voraussetzungen eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB vorliegen.

Gemäß § 3 Nr. 2 des Vertrages zur Übertragung des Rettungsdienstes teilt der Leistungserbringer dem Träger des Rettungsdienstes auf dessen Verlangen die Personalkostenstruktur mit und erklärt sich mit einer möglichen Veröffentlichung dieser Daten einverstanden. Der Jahresabschluss des Leistungserbringers ist spätestens zum 31. März des Folgejahres beim Träger des Rettungsdienstes einzureichen, § 3 Nr. 15 des Vertrages. Der Träger des Rettungsdienstes vergütet dem Leistungserbringer die tatsächlichen Kosten der von ihm erbrachten Einsatzleistung im Rettungsdienst und Krankentransport auf der Grundlage eines vom Träger des Rettungsdienstes vorgegebenen Kosten- und Leistungsnachweises höchstens bis zur Höhe der Selbstkosten, die dem Träger des Rettungsdienstes bei vergleichbaren Einsatzleistungen nach Maßgabe der Anlage 3 (Verteilung der im Landkreis … vorhandenen Rettungswachen) entstanden wären, § 5 Nr. 2 des Vertrages.

Gemäß § 3 Nr. 17 Satz 1 des Vertrages verpflichtet sich der Leistungserbringer zum Zusammenwirken mit den Kräften des Katastrophenschutzes bei Ereignissen mit mehr als drei Verletzten unterhalb der Katastrophenschutzschwelle gemäß den rechtlichen Vorgaben. Hier erfolgte u.a. der Hinweis auf § 13 BbgRettG. Danach sind von den Trägern des bodengebundenen Rettungsdienstes Maßnahmen zur Koordinierung eines Massenanfalles von Verletzten oder Erkrankten zu planen und vorzubereiten (Abs. 1). So erstellt der Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes u.a. einen Maßnahmeplan für den Massenanfall von Verletzten oder Erkrankten, regelt dabei insbesondere den koordinierten überörtlichen Einsatz von Hilfeleistungspotenzialen nach einheitlichen Grundsätzen (Abs. 2 Nr. 1), bildet für die organisatorische Führung Organisatorische Leiterinnen und Leiter des Rettungsdienstes aus (Abs. 2 Nr. 2) und stellt die Einsatzbereitschaft des rettungsdienstlichen Personals sicher (Abs. 2 Nr. 3).

Nach Satz 2 der o.g. Vertragsregelung verpflichtet sich der Leistungserbringer insbesondere zur Sicherstellung des Systems „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“.

Die Antragstellerin hat die Verdingungsunterlagen am … 2010 erhalten. Mit Schreiben vom … 2010 wandte sie sich an den Auftraggeber.

Die Vorlage von Qualifikationsnachweisen jedenfalls bis zum 1. Dezember 2010, obwohl der Auftraggeber gegebenenfalls erst am 1. Dezember 2010 den Zuschlag erteile, stelle eine nicht zu erfüllende Vorgabe dar. Ausbildungs- und sonstige Nachweise könnten erst dann vorgelegt werden, wenn die entsprechenden Mitarbeiter eingestellt wurden. Eine Vorlage von Nachweisen des bei dem jetzigen Leistungser-bringer beschäftigten Personals vor Zuschlagserteilung sei rechtlich nur möglich, wenn diese von dem jetzigen Leistungserbringer zur Verfügung gestellt werden. Dies könne nicht sichergestellt werden, sodass sämtliche Bieter mit Ausnahme des jetzigen Leistungserbringers von vornherein von einer Vergabe ausgeschlossen wären.

Die benannten Zuschlagskriterien seien sämtlich völlig unklar, so insbesondere, was unter Kosten zu verstehen sei, wenn der Auftraggeber ohnehin eine Kostenerstattung auf der Grundlage der tatsächlichen Ist-Kosten des Bieters vornehme. Werde im Rahmen eines Kostenvergleichs nicht auf den gesamten Vertragszeitraum, sondern nur auf die Kosten für die Jahre 2011 und 2012 abgestellt, sei es möglich, zum Beispiel Kosten aus den Jahren 2011 und 2012 in die Folgejahre zu verlagern, um so jetzt ein vermeintlich günstigeres Angebot abgeben zu können. Die Angebote wären dann aber nicht mehr vergleichbar. Unklar sei zudem die Gewichtung der Preisangebote untereinander. Ebenso sei das Kriterium „Qualität“ und dessen Bewertung unklar. Es sei nicht ersichtlich, wie von den Bietern ein Personalkonzept erarbeitet werden solle, wenn ein solches ohnehin aufgrund des Betriebsüberganges nicht frei von Bindungen, die der jetzige Leistungserbringer mit seinen Mitarbeitern eingegangen sei und die den übrigen Bietern unbekannt seien, erarbeitet werden könne.

Um die Kosten für den Betriebsübergang ordnungsgemäß kalkulieren zu können, benötige sie bestimmte (im Einzelnen aufgelistete) Angaben und Informationen zu denjenigen Mitarbeitern, die auf den neuen Leistungserbringer übergehen. Ohne diese Angaben könne sie die Kosten eines Betriebsüberganges nicht kalkulieren.

Das Schreiben der Antragstellerin lautet weiter wie folgt: … “Enthalten ist in Ziffer 4.3 ferner der Hinweis, dass die Personalbedarfsberechnung auf der Grundlage folgender Personaleckdaten vorzunehmen ist: … - Personalangabe (Alter 35 Jahre, verheiratet, 1 Kind) … Was ist hiermit gemeint? ...“

Mit einer möglichen Veröffentlichung ihrer Personalkostenstruktur könne sie sich nicht einverstanden erklären, da es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse handle. Es sei auch keine Notwendigkeit erkennbar, diese vertraulichen Daten zu veröffentlichen. Ferner beanstande sie, dass bis Ende März eines jeden Jahres ein Jahresabschluss aufzustellen und zu prüfen ist. Dies sei realistischer Weise nicht machbar. Ihr vorläufiger Jahresabschluss liege bis Ende Juni vor, die Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer erfolge anschließend. Sie bitte deshalb, die Regelung abzuändern.

Ferner beanstandete sie die Regelung in § 3 Nr. 17 des Vertrages. Der ausgeschriebene Auftrag habe mit den Leistungen des Katastrophenschutzes nichts gemein. Wenn der Auftraggeber mit seiner Vorgabe nunmehr Leistungen einbeziehe, die überhaupt nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens seien, sei das rechtlich nicht zulässig. Dies gelte um so mehr, als er von den Bietern fordere, dass sie bei Katastrophen und Havarien das System Organisatorischer Leiter Rettungsdienst personell und inhaltlich sicherstellen müssten.

Selbst wenn man dies als zulässig erachten wollte, müsse der Auftraggeber klarstellen, welche inhaltlichen Anforderungen an eine solche Aufgabenerfüllung gestellt werden, so zum Beispiel, welchen Personaleinsatz er von den Bietern fordere, … sowie welche Vergütung hierfür gezahlt werde.

Zusätzlich müsse sichergestellt werden, dass das bisher dem jetzigen Leistungserbringer aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung gestellte Equipment einem neuen Dienstleister zur Verfügung steht. Ferner bedürfe es insoweit auch einer konkreten, aussagekräftigen Leistungsbeschreibung und einer entsprechenden vertraglichen Grundlage, damit die Aufgabe preislich kalkuliert werden könne.

Eine Reaktion des Auftraggebers erfolgte in Form eines Bieterrundschreibens, welches am … 2010 bei der Antragstellerin eingegangen ist.

Hinsichtlich der bis spätestens zum 1. Dezember 2010 einzureichenden Nachweise erfolgte der Hinweis, dass eine Vorlage erst nach Zuschlagserteilung erfolgen müsse und noch hinreichend Zeit zwischen Zuschlag und Fristablauf zur Vorlage der Unterlagen bestehen dürfte. Das Konzept des „Durchschnittsmitarbeiters“ habe er zur Herbeiführung der Vergleichbarkeit der Angebote erstellt, auf dessen Grundlage sich dann die erstattungsfähigen Ist-Kosten ergeben würden. Die Zeiträume 2011 und 2012 habe er aufgenommen, um einen möglicherweise wegen eines Betriebsüberganges bestehenden geringeren Gestaltungsspielraum für das Jahr 2011 zu berücksichtigen. Hinsichtlich des verbleibenden Zeitraumes solle durchgehend mit dem „Durchschnittsmitarbeiter“ kalkuliert werden. Zwischen den Trägern des Rettungsdienstes und den Kostenträgern werde eine jährliche Kostenkalkulation vereinbart, die als Grundlage für die Ermittlung der Benutzungsgebührensätze dient. Nach Abschluss der Verhandlungen und dem erforderlichen Kreistagsbeschluss sei die Gebührensatzung für das kommende Wirtschaftsjahr bindend. Dem Leistungserbringer werde vom Träger des Rettungsdienstes ein Budget im Sinne einer monatlichen Abschlagszahlung übermittelt, welches dann monatlich in einer Ist-Kostenabrechung nachzuweisen sei. Das Budget sei der geplante Handlungsspielraum für das jeweilige Wirtschaftsjahr, welches einzuhalten sei.

Der Begriff der Qualität sei im Sinne von „Maßnahmen zur Qualitätssicherung“ zu verstehen. In einer dem Bieterrundschreiben beigefügten „Anlage Wertungskriterien“ hat der Auftraggeber dem Zuschlagskriterium Kosten die Unterkriterien Personalkosten (XX %), Verwaltungspauschale (XX %) und Sachkosten (X %) zugeordnet, dem Zuschlagskriterium Qualität die Unterkriterien Ablauf und Organisation des Rettungsdienstes (XX %), Hygiene- und Desinfektionsplan – Dokumentationen, Protokolle, Checklisten – (X %) und Bestandsnachweise Medikamente (X %) sowie dem Zuschlagskriterium Personalkonzept die Unterkriterien Qualifizierung, Fort- und Weiterbildung (XX %), Personalentwicklungsstrategie (X %), Arbeitsschutz (X %) und Ausbildung Rettungsdienstpersonal (X %).

Hinsichtlich der Kosten des Betriebsüberganges würden dem Auftraggeber keine Anhaltspunkte vorliegen, da es sich insoweit im Interna im Bereich des derzeitigen Auftragnehmers handele. Auch insofern könne keine Offenlegungsverpflichtung bestehen. Der Bieter müsse selbst prüfen, ob er bei der Auftragsübernahme Aktiva des derzeitigen Auftragnehmers übernehmen wolle oder müsse, insofern müssten die Bieter unter den gegebenen Umständen ihr Angebot im Rahmen des Kalkulierbaren erstellen. Die geforderte Offenlegung der Personalkosten betreffe ausschließlich das von der Ausschreibung betroffene Personal. Die Regelung solle für künftige Ausschreibungen eine Entzerrung der Beurteilung der Problematik bezüglich § 613 a BGB bewirken. Die Regelung zur Vorlage des Jahresabschlusses solle sicherstellen, dass der Ausschreibende seinen eigenen Jahresabschluss rechtzeitig erstellen kann. Die Angabe fiktiver Personalkosten solle die Vergleichbarkeit der Angebote herstellen. Das Risiko der Mehrkosten im Falle eines Betriebsüberganges trage der Bieter.

Zu § 3 Nr. 17 des Vertrages wies der Auftraggeber darauf hin, dass Aufgaben des Katastrophenschutzes von der Ausschreibung nicht berührt seien und - unter Hinweis auf §§ 2 Abs. 1, 13 Abs. 2 BbgRettG – die Bereitstellung des Systems „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“ Teil der Aufgaben des Rettungsdienstes sei. Eine stärkere positive Gewichtung des Angebotes sei damit nicht verbunden. Auf der Grundlage dieses Verständnisses sei die Sicherstellung der betreffenden Aufgabe mit den zur Verfügung gestellten Sachmitteln zu gewährleisten bzw. seien diese hierfür auch ausreichend. Soweit die Führung und Koordinierung bei Einsätzen mit mehreren Verletzten, „sowie bei Katastrophen und Havarien“ … gemäß dem System „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“ zu erfolgen habe, gehe damit kein organisatorischer und kostenmäßiger Mehraufwand einher.

Die Antragstellerin hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom … 2010 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt.

Sie meint, es sei mit dem Grundsatz der Transparenz und dem Diskriminierungsverbot nicht vereinbar, soweit sich der Auftraggeber weigere, allen Bietern einheitlich bekannt zu geben, nach welchen Kriterien und wie er konkret die Auswertung der Angebote vornehmen werde. Nach den Angaben des Auftraggebers solle hinsichtlich der Personalkosten auf einen so genannten „Durchschnittsmitarbeiter“ abgestellt werden. Die Aussage des Auftraggebers, auf dieser Grundlage ergäben sich die erstattungsfähigen Ist-Kosten, sei in sich widersprüchlich, weil die Ist-Kosten keineswegs der Summe der auf alle Durchschnittsmitarbeiter hochgerechneten Personalkosten entsprächen. Zudem sei der Durchschnittsmitarbeiter nicht hinreichend klar definiert. Die Vergütung eines Mitarbeiters hänge nicht nur von dem Alter und dem Familienstand ab, sondern vor allem von der Qualifikation des Mitarbeiters, der tariflichen Eingruppierung, der Betriebszugehörigkeit u.v.m.. Damit sei für die Bieter keine einheitliche Grundlage für die Kalkulation der Personalkosten gegeben. Die Vorgabe sei auch vor dem Hintergrund eines Betriebsüberganges ersichtlich Unsinn.

Der Auftraggeber habe es in vergaberechtswidriger Weise abgelehnt, den Bietern die für die Kalkulation des Betriebsüberganges erforderlichen Personaldaten zur Verfügung zu stellen, während er ihnen gleichzeitig jegliches Risiko aus dem Betriebsübergang aufbürde. Dadurch verstoße der Auftraggeber zudem gegen § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Es sei unklar, auf welcher Grundlage der Auftraggeber die Angebote auswerten wolle. Dies gelte für die Personalkosten bereits insoweit, als nicht klar sei, wie deren Kalkulation vorgenommen werden solle und ob die Auswertung auf der Grundlage der Personalkosten für ein oder mehrere Jahre erfolge. Der Auftraggeber wolle von den Bietern zu erarbeitende Personalkonzepte bewerten, ohne dass er ihnen dazu Vorgaben gesetzt habe, welche Inhalte diese Konzepte haben sollen. Auch habe es der Auftraggeber unterlassen darzustellen, welche Angaben und Ausführungen das Personalkonzept haben muss, um zum Beispiel eine volle Punktzahl zu erreichen. Des Weiteren hält die Antragstellerin ihre Rügen zur Vorlage von Qualifikationsnachweisen für die im Auftragsfall zum Einsatz kommenden Mitarbeiter, von Jahresabschlüssen innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres und zur Offenlegung der Personalkostenstruktur aufrecht.

Die Antragstellerin beantragt,

1. gegen den Auftraggeber das Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 ff. GWB einzuleiten,

2. durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Gebiet des Auftraggebers für den Zeitraum vom … 2011 bis zum … 2015 gemäß der Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom … 2009 … nur im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erfolgt,

hilfsweise festzustellen, dass die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt ist,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Der Auftraggeber beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Beauftragung eines externen Verfahrensbevollmächtigten für den Auftraggeber für notwendig zu erklären.

Mit seinem Hinweis auf die Möglichkeit eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB sei der Auftraggeber seinen Pflichten im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachgekommen. Bietern sei es auf der Grundlage der Angaben in den Verdingungsunterlagen durchaus möglich, die im Wege eines (möglichen) Betriebsüberganges anfallenden Personalkosten in ausreichendem Umfang zu errechnen. Konkrete Gehaltsstrukturen müsse er hierzu nicht kennen. Die erforderlichen Parameter der Personalkosten würden sich aus dem Anforderungsprofil in den Vergabeunterlagen ergeben. Die Bieter seien in der Lage, aufgrund von Vorhaltezeiten und Vorhalteumfang sowie der erforderlichen Qualifikationsgrade der Mitarbeiter das bestehende „Kostenrisiko“ zu konkretisieren. Zur Angebotskalkulation auf der Grundlage eines Durchschnittsmitarbeiters meint der Auftraggeber, auf der Grundlage der mitgeteilten Daten zur personellen Besetzung der Rettungswachen sowie deren Auslastung in der Vergangenheit sei es Bietern möglich, die jeweils erforderlichen Qualifikationen auch in den zu kalkulierenden Gehaltsstrukturen – gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bei den Bietern bestehenden tariflichen Strukturen – angemessen abzubilden. Unter Hinweis auf § 613 a Abs. 5 BGB meint er, dem Bieter sei es auf diesem Wege möglich, Qualifikationsnachweise für im Auftragsfall zum Einsatz kommende Mitarbeiter zu erhalten. Mit seiner Bietermitteilung vom … 2010 habe er die Bewertungskriterien detailliert erläutert. Er gehe davon aus, dass nicht sämtliche Schritte zur Ausfüllung der Bewertungskriterien vorgegeben werden müssten, da anderenfalls kaum noch eine Unterscheidung der Angebote möglich erscheine. Die Forderung zur Vorlage des Jahresabschlusses gehe nicht über die gesetzlichen Bestimmungen des § 264 Abs. 1 Satz 3 HGB hinaus. Über die Regelung zur Zustimmung zu einer Veröffentlichung der Kostenstruktur solle gerade die Möglichkeit geschaffen werden, in künftigen Vergabeverfahren diejenigen Informationen zugänglich zu machen, an deren Offenlegung der Auftraggeber im hiesigen Verfahren gehindert sei und deren Offenlegung die Antragstellerin hier vehement begehre.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom … 2010 wurde die Entscheidungsfrist bis zum … 2010 verlängert.

In der mündlichen Verhandlung am 28. April 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Hier wiederholte die Antragstellerin ihre Rüge bezüglich des Katastrophenschutzes im Hinblick auf § 3 Nr. 17 des Vertrages, die der Vorsitzende im Rahmen der entscheidungserheblichen Hinweise nicht erwähnt hatte.

Auf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.

Die Vergabekammer des Landes Brandenburg ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 GWB (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 – X ZB 31/08), der dem Land Brandenburg zuzurechnen ist und der den maßgeblichen Schwellenwert übersteigt, §§ 104 Abs. 1, 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. Artikel 2 der VERORDNUNG (EG) Nr. 1422/2007 DER KOMMISSION vom 4. Dezember 2007.

Der Landkreis … ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Nach § 107 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB ist antragsbefugt, wer ein Interesse an dem in Rede stehenden Auftrag hat und geltend macht, dass ihm durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der effektiven Rechtsschutzge-währleistung dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Ein Interesse am Auftrag liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Verfahren teilgenommen und einen Verstoß gerügt hat (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 – 2 BvR 2248/03; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 – X ZB 27/04) bzw. wenn der Antragsteller ein Angebot abgegeben hat (BGH a.a.O.; BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06).

Hier hat die Antragstellerin innerhalb der im Rahmen des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens abgelaufenen Angebotsfrist kein Angebot abgegeben. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass ein Interesse am Auftrag trotz fehlender Angebotsabgabe bejaht werden kann, wenn der Antragsteller durch die behaupteten Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert ist oder aufgrund der Vergabefehler keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hätte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Januar 2009 – Verg 59/08; OLG Dresden, Beschluss vom 4. Juli 2008 – WVerg 3/08). Beruft sich der Antragsteller hierauf, muss er zur Begründung eine solche Verhinderung darlegen, d.h. er muss schlüssig und nachvollziehbar angeben, welche vermeintlichen Vergabefehler ihn veranlassen, von einer Angebotsabgabe abzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; Beschluss vom 9. Juli 2003 – Verg 26/03). Der in solchen Fällen bestehenden erhöhten Darlegungs- und Begründungspflicht wird der Vortrag der Antragstellerin, der Auftraggeber habe ihr wesentliche Kalkulationsgrundlagen, ohne die eine hinreichende Preisofferte nicht kalkuliert werden könne, vorenthalten und auch die Wertungskriterien, nach denen sich der Bieter bei der Abfassung seines Angebotes richte, im Unklaren gelassen, gerecht.

Der Antragstellerin fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, soweit sie die Offenlegung der Personalkostenstruktur durch den künftigen Auftragnehmer und deren Veröffentlichung, § 3 Nr. 2 Abs. 3 des Vertragstextes, beanstandet. Ihr Verhalten stellt sich als widersprüchlich dar, sodass es ihr nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, der auch im Vergaberecht gilt, verwehrt ist, die Unzulässigkeit der Vertragsklausel im vorliegenden Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Ein widersprüchliches Verhalten ist unzulässig, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lasse, insbesondere im Fall eines unlösbaren Selbstwiderspruchs (Palandt-Grüneberg, BGB, 69. A., § 242, Rn. 57). Ein solcher ist im vorliegenden Fall darin zu sehen, dass die Antragstellerin einerseits die Offenlegung der im Zusammenhang mit einem möglichen Betriebsübergang relevanten Personaldaten mit der Begründung begehrt, ihr sei eine Angebotskalkulation sonst nicht möglich. Demgegenüber verweigert sie sich als potenzieller Auftragnehmer der Offenlegung und Veröffentlichung der Personalkostenstruktur mit der Begründung, es handle sich um Geschäftsgeheimnisse, für deren Veröffentlichung keine Notwendigkeit erkennbar sei.

Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.

In formaler Hinsicht muss die Rüge den vermeintlichen Vergabeverstoß bezeichnen und die Aufforderung an den Auftraggeber enthalten, den Verstoß zu beseitigen. Zwar sind an den Inhalt der Rüge grundsätzlich nur geringe Anforderungen zu stellen. Die verletzte Norm muss nicht im Einzelnen angegeben werden. Die Rüge muss auch nicht als Rüge bezeichnet werden, solange sie sich ihrem Inhalt nach als solche darstellt und die Mitteilung so hinreichend bestimmt ist, dass die Vergabestelle in die Lage versetzt wird, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu beheben. Dabei sind die Anforderungen an die Bestimmtheit, Klarheit und Unbedingtheit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB hoch. Mit der Rüge muss zum Ausdruck gebracht werden, welchen Sachverhalt der Bieter für vergaberechtswidrig hält und dass er dem Auftraggeber vor Anrufung der Vergabekammer die Möglichkeit einer Selbstkontrolle geben möchte. Entscheidend ist, dass der Auftraggeber die Aussage als verbindliche Rüge qualifizieren kann und dass es sich nicht etwa um eine Frage zu Formulierungen in den Vergabeunterlagen handelt.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag die Personalbedarfsberechnung auf der Grundlage exemplarischer Personaleckdaten – den so genannten „Durchschnittsmitarbeiter“ – beanstandet, erfüllt ihr Schreiben vom … 2010 die o.g. Anforderungen nicht. Insoweit beschränkt sich die Antragstellerin hier allein auf die Wiedergabe des Wortlautes der Personaleckdaten und die anschließende Fragestellung – „Was ist hiermit gemeint?“ Der Vortrag der Antragstellerin erschöpft sich damit in einer pauschalen Fragestellung, ohne dass aus ihr erkennbar wird, dass und aus welchen Gründen die Antragstellerin – wie nunmehr im Rahmen des Nachprüfungsantrages – die Wahl dieser Angabe durch den Auftraggeber beanstandet. Mit ihren Beanstandungen zum so genannten „Durchschnittsmitarbeiter“ ist die Antragstellerin daher präkludiert.

In der mündlichen Verhandlung am 28. April 2010 hat die Antragstellerin ihre Rüge im Hinblick auf § 3 Nr. 17 des Vertrages wiederholt. Es ist bereits fraglich, ob insoweit von einer unverzüglichen ergänzenden Antragsbegründung nach § 108 Abs. 1 GWB ausgegangen werden kann, wenn die Begründung in diesem Punkt durch die Antragstellerin erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung und nach Ablauf der mit Schreiben der Vergabekammer vom … 2010 unter Hinweis auf § 113 Abs. 2 S. 2 GWB gesetzten Stellungnahmefrist erfolgt.

In jedem Fall war die im Schreiben der Antragstellerin vom … 2010 erhobene Rüge bezüglich des Katastrophenschutzes im Hinblick auf § 3 Nr. 17 des Vertrages in der mündlichen Verhandlung am 28. April 2010 nicht zu wiederholen. Der Auftraggeber hat die Beanstandung der Antragstellerin zum Gegenstand seines Bieterrundschreibens gemacht und klar und eindeutig für die Bereitstellung des Systems „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“ auf §§ 2 Abs. 1, 13 Abs. 2 BbgRettG hingewiesen sowie insbesondere darauf, dass damit kein organisatorischer und kostenmäßiger Mehraufwand verbunden sei. Damit war der Auftraggeber dem mit der Beanstandung zum Ausdruck gebrachten Anliegen nachgekommen.

Im Übrigen hat die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit erfüllt. Sie hat nach Erhalt und Prüfung der Verdingungsunterlagen am … 2010 die weiter behaupteten Vergaberechtsverstöße mit Schreiben vom … 2010 gegenüber dem Auftraggeber ordnungsgemäß und unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gerügt.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet.

Der Vorwurf der Antragstellerin, den Bietern werde ein ungewöhnliches Wagnis i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wegen Fehlens kalkulationserheblicher Informationen aufgebürdet, auch weil die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beschrieben sei, ist zurückzuweisen.

Der Auftraggeber hat den Interessenten mit den Verdingungsunterlagen die Einsatzzahlen und die Frequenzstatistik mit Stand 31. Dezember 2008, Anzahl und Verteilung der vorhandenen Rettungswachen unter Angabe der Art des jeweils vorzuhaltenden Rettungsmittels und der entsprechenden zeitlichen Vorgaben, die geforderte Besetzung der Rettungsfahrzeuge sowie die zur Reserve vorgehaltenen Fahrzeuge bekannt gegeben.

Er hat in Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung darauf hingewiesen, dass im Falle eines Zuschlages die rechtlichen Voraussetzungen eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB vorliegen könnten.

Im Zeitpunkt der Ausschreibung steht nicht fest, ob vom aktuellen Dienstleister überhaupt Personal übernommen werden müsste – bejahendenfalls stünde zudem nicht fest, ob es sich um einzelne Personen oder den wesentlichen Teil des Personals handelt. An diesen Umständen hat sich die von den Vergabenachprüfungsinstanzen zu treffende Entscheidung zu orientieren, ob der Auftraggeber gegen § 8 Nr. 1 VOL/A verstoßen hat. Dem Auftraggeber können jedenfalls keine Obliegenheiten in Bezug auf Inhalt und Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen auferlegt werden, die er aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen nicht erfüllen kann (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2009 – Verg 50/08).

In diesen Fällen genügt der Auftraggeber seiner Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, wenn er die am Auftrag interessierten Unternehmen zu einem Zeitpunkt, in dem sie die damit einhergehenden Unwägbarkeiten in die Vorbereitung ihrer Angebote einbeziehen können, auf die Möglichkeit eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB hinweist.

Diese Unwägbarkeiten können durch die Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise durch einen nach Erfahrungswerten vorzunehmenden Zuschlag auf die Kalkulation berücksichtigt werden. Damit ist auch ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht gegeben.

Der Auftraggeber hat die Spanne etwaiger Kalkulationszuschläge durch die Ausge-staltung des Vergabeverfahren sowie des abzuschließenden Übertragungsvertrages weiter reduziert.

Die Personalbedarfsberechnung hat – zur Herbeiführung der Vergleichbarkeit der Angebote – auf der Grundlage des so genannten „Durchschnittsmitarbeiters“ zu erfolgen. Auf dieser Basis ergeben sich die erstattungsfähigen Ist-Kosten. Die Kosten sind getrennt für die Leistungszeiträume 2011 und 2012 vorzulegen. Auf diese Punkte hat der Auftraggeber auch in seinen Bieterrundschreiben vom … 2010 hingewiesen.

Darüber hinaus regelt § 5 Nr. 2 des Vertrages zur Übertragung des Rettungsdienstes die Vergütung der tatsächlichen Kosten … höchstens bis zur Höhe der Selbstkosten, die dem Träger des Rettungsdienstes bei vergleichbaren Einsatzleistungen nach Maßgabe der Anlage 3 (Verteilung der vorhandenen Rettungswachen) entstanden wären. Auch weist § 8 Nr. 3 des Vertragstextes auf eine finanzielle Angleichung von Entgelten hin.

Dass der aktuelle Dienstleister darüber hinaus aus seiner Erfahrung regelmäßig einen Informationsvorsprung gegenüber den Mitbewerbern hat, liegt in der Natur der Sache. So hat auch das Brandenburgische Oberlandesgericht (Beschluss vom 15. Mai 2007 – Verg W 2/07 – Pkt. II.II.4.) eingeräumt, dass ein aktueller Leistungser-bringer durchaus Kenntnisse besitzen kann, die es ihm ermöglichen können, sein Angebot besser zu kalkulieren als die Mitbewerber. Auch mag es Kenntnisse geben, die gegenüber den Mitbewerbern zwingend auszugleichen sind. Nicht dazu gehören jedoch unternehmensspezifische Daten wie die sämtlicher Mitarbeiter des derzeitigen Dienstleisters und die Offenlegung ihrer Arbeitsrechtsverhältnisse nebst Vergütungsstruktur.

Die Antragstellerin meint, ein neuer Betriebsinhaber habe vor einem zum … 2011 erfolgenden Betriebsübergang keine rechtliche Möglichkeit, sich die in Ziffer 4.2.2 der Leistungsbeschreibung/Bewerbungsbedingungen abgeforderten Nachweise zu beschaffen. Die Verpflichtung zur Vorlage dieser Nachweise wird erst aktuell nach Zuschlagserteilung. § 613 a Abs. 5 BGB sieht Unterrichtungspflichten für den bisherigen Arbeitgeber und den neuen Inhaber vor. Auf diesem Wege soll für beide Planungssicherheit geschaffen werden. Der künftige Auftragnehmer hat so die Möglichkeit, die erforderlichen Informationen zu erlangen.

Der Auftraggeber hat den Interessenten vor Angebotsabgabe gewichtete Zuschlagskriterien sowie gewichtete Unterkriterien in Form einer Punktematrix als Anlage zum Bieterrundschreiben vom … 2010 mitgeteilt.

Das Unterkriterium „Personalkosten“ ist nicht intransparent. Die Vorgaben des Auftraggebers sind eindeutig den Verdingungsunterlagen, insbesondere Ziffer 4.3 der Leistungsbeschreibung/Bewerbungsbedingungen, zu entnehmen. Er hat insoweit seiner Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung genügt (s.o.). Er hat insbesondere darauf hingewiesen, dass mit dem Angebot jeweils gesondert die Gesamtkostenermittlung für die Jahre 2011 und 2012 vorzulegen ist.

Auch hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Personalkonzept“ war der Auftraggeber nicht zu einer weitergehenden Konkretisierung dahingehend verpflichtet, welche Angaben und Ausführungen ein solches enthalten muss. Er hat mit Bekanntgabe der Unterkriterien angegeben, auf welche Einzelgesichtspunkte in welchem Maße er Wert legt. Eine weitergehende Konkretisierung würde den Gestaltungsspielraum der Bieter beschränken und diese bereits von vornherein auf bestimmte Lösungen festlegen.

Ein möglicher Betriebsübergang macht die Erstellung einer Personalentwicklungsstrategie für die Bieter nicht unmöglich. Vor einer willkürlichen Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien sind die Bieter durch das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, die Wertung nachvollziehbar und überprüfbar zu begründen und zu dokumentieren, geschützt. Auch unterliegt die Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraumes einer Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen.

Auch die Rüge der Antragstellerin zu § 3 Nr. 15 des Vertragstextes, Vorlage des Jahresabschlusses zum 31. März des Folgejahres, greift nicht durch. Es liegt kein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vor. Danach dürfen Wagnisse dem Auftragnehmer nicht auferlegt werden, wenn das jeweilige Risiko auf Umständen oder Ereignissen beruht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, das Risiko nach Art und Umfang ungewöhnlich ist und die Einwirkung des Risikos auf Preise und Fristen durch den Auftragnehmer nicht geschätzt werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. November 2009 – VII-Verg 19/09).

Der zum 31. März des Folgejahres festgesetzte Zeitpunkt zur Vorlage des Jahresabschlusses liegt im Einflussbereich des Auftragnehmers. Seine Verpflichtung gehört damit zu seiner leistungstypischen Risikosphäre.

Die Vorgabe des § 3 Nr. 15 gilt im Übrigen für alle Bieter gleichermaßen, sodass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes, § 97 Abs. 2 GWB, ebenfalls nicht gegeben ist.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin war gemäß § 111 Abs. 2 GWB abzulehnen.

Die in der bisher entstandenen Vergabeakte enthaltenen Unterlagen liegen der Antragstellerin im Wesentlichen vor.

Die darüber hinaus vorliegenden Abforderungsschreiben der konkurrierenden Bietinteressenten können nicht bekannt gegeben werden, da es sich um ein Verfahren nach der VOL/A handelt, in welchem die Namen der (potenziellen) Mitbieter dem Antrag stellenden Unternehmen nicht bekannt sind. Anfragen von Mitbietern sind der Antragstellerin in anonymisierter Form zur Kenntnis gegeben worden, da sie der Auftraggeber in ihrem wesentlichen Wortlaut in seiner Bieterinformation seinen Antworten vorangestellt hat.

Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Der Vergabevermerk ist bisher nicht aussagekräftig und nicht geeignet, das Antragsvorbringen der Antragstellerin zu stützen oder zu widerlegen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist regelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der maßgebliche Gesichtspunkt. Hier liegt vonseiten der Antragstellerin kein Angebot vor, sodass auf den objektiven Wert des Auftrages, dessen Vergabe beabsichtigt ist, abzustellen ist. Hierfür bieten insbesondere die Schätzungen des Auftraggebers einen hinreichenden Anhaltspunkt (OLG Naumburg, Beschluss vom 23. August 2005 – 1 Verg 4/05).

Entsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes vom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist und bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages andererseits hält die Vergabekammer die Festsetzung einer Gebühr von XX.XXX,XX EUR für angemessen.

Die Gebühr wird mit dem eingezahlten Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 EUR verrechnet. Die Restgebühr in Höhe von XX.XXX,XX EUR wird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 10/10) und des Verwendungszwecks … auf das Konto … zu überweisen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.