Vergabekammer des Landes Brandenburg Beschluss vom 09.11.2010 – VK 50/10

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Der Auftraggeber wird verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i. H. v. X.XXX,XX EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses zurückgezahlt.

I.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2010 die dezentrale Entsorgung aus abflusslosen Sammelgruben und nicht separiertem Klärschlamm aus Kleinkläranlagen im Verbandsgebiet des Auftraggebers für die Jahre 2011 und 2012 im Offenen Verfahren europaweit aus. Die Aufteilung erfolgte in sechs Lose (Entsorgungsgebiete). Als Zuschlagskriterium bestimmte der Auftraggeber den niedrigsten Preis. Tag der Absendung der Bekanntmachung war der … 2010.

In der Bekanntmachung unter Ziff. III.2.2) war unter 1. bestimmt, dass der Bieter eine Erklärung bezüglich des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen im Sinne von § 6 EG Abs. 6 VOL/A vorzulegen hatte.

Das Beiblatt 631a, das die Überschrift „Mit dem Angebot verlangte Nachweise der Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) des Bieters:“ trug und das Bestandteil der Verdingungsunterlagen war, führte die mit dem Angebot abzugebenden Nachweise u. a. wie folgt auf:

2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

1. Erklärung, dass keine Ausschlussgründe im Sinne von § 6 EG, Abs. 6 VOL/A vorliegen, wobei sich die Erklärung nach § 6 EG, Abs. 6 lit. a) VOL/A auf die letzten 5 Jahre, gerechnet ab Veröffentlichung der Bekanntmachung, beziehen muss.

2. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, Bescheinigung über die Zahlung von Beiträgen der gesetzlichen Krankenkassen, bei der die Mehrzahl der Arbeitnehmer des Bieters versichert sind und der Berufsgenossenschaft.

3. Bankauskunft der in den letzten drei Jahren geschäftskontoführenden Bank/Banken, insbesondere zu Art und Dauer der Geschäftsbezeichnung, den wirtschaftlichen Verhältnissen, das Verhalten im Geschäftsleben, die für die Kreditwürdigkeit relevanten Tatsachen.

Über das Vermögen der … war durch Beschluss des Amtsgerichts … – Az.: … am … 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Die Antragstellerin reichte mit ihrem Angebot eine Erklärung zu § 6 EG Abs. 4 VOL/A und § 6 EG Abs. 6 VOL/A ein. In dieser Erklärung war unter Abs. 3 der Passus – Ich/wir erklären, dass über unser Vermögen in den letzten Jahren kein Insolvenzverfahren oder vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist und das Unternehmen sich nicht in Liquidation befindet. – gestrichen worden. Der Erklärung war ein Schreiben der Antragstellerin vom … 2010 beigefügt, in dem sie über das am … 2010 eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der … informierte. Ziel des Insolvenzverfahrens sei die Sanierung und der Erhalt des Unternehmens. Sie habe am … 2010 den Gläubigern einen Insolvenzplan zur Abstimmung vorgelegt. In dem Abstimmungstermin sei der Insolvenzplan von den Gläubigern angenommen worden, noch am gleichen Tag sei die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes erfolgt. Der Insolvenzplan werde voraussichtlich noch im … 2010 rechtskräftig. Der Geschäftsbetrieb gehe nach Rechtskraft des Insolvenzplanes bereits auf die Insolvenzschuldnerin über. Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolge nach Legung und Prüfung der Schlussrechnung durch das Amtsgericht … voraussichtlich Ende … 2010.

Mit ihrem Angebot überreichte die Antragstellerin fünf Referenzschreiben verschiedener Wasser- und Abwasser(zweck)verbände mit durchgehend positiver Resonanz, darunter ein Referenzschreiben, welches der Auftraggeber ausgestellt und in dem er u. a. die Termintreue der … hervorgehoben hatte.

Mit am … 2010 bei der … eingegangenem Schreiben teilte der Auftraggeber mit, dass er beabsichtige, sie von der Vergabe auszuschließen. Er habe mit der Abgabe des Angebotes eine Erklärung der Bieter verlangt, dass keine Ausschlussgründe im Sinne von § 6 EG Abs. 6 VOL/A vorliegen, insbesondere kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Mit dieser Maßgabe habe er das nach § 19 EG Abs. 4 VOL/A eingeräumte Ermessen bereits vorab ausgeübt. Ihr Angebot sei daher nach § 19 EG Abs. 3 lit. a) und Abs. 4 VOL/A zwingend auszuschließen.

Die Antragstellerin beanstandete diese Entscheidung mit Schreiben vom … 2010. Allein die Tatsache, dass die … ein Insolvenzverfahren durchlaufe, stelle noch keinen Ausschlussgrund dar. Die konkreten Umstände dieses Insolvenzverfahrens seien entgegen § 6 EG Abs. 6 VOL/A und den mit einer Ermessensausübung verbundenen Pflichten nach den eigenen Angaben des Auftraggebers weder ermittelt noch gewürdigt worden. Das eingeräumte Ermessen könne nicht vorab ausgeübt werden. Schließlich könne nicht ohne Kenntnis konkreter Umstände ein Ermessen ausgeübt werden. Das Ermessen diene gerade dazu, den Besonderheiten des Einzelfalls gerecht zu werden. Das Insolvenzplanverfahren sei auf Fortführung und nicht auf Zerschlagung des Unternehmens gerichtet. Mit Beschluss des Amtsgerichts … vom … 2010 sei der vom Unternehmen vorgelegte Insolvenzplan bestätigt worden und mittlerweile rechtskräftig. Das Insolvenzverfahren werde damit in Kürze beendet sein. Die Fortführung des Unternehmens sei also gesichert und es bestehe kein Grund, an der Zuverlässigkeit und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu zweifeln. Über den Verlauf des Insolvenzverfahrens sei der Auftraggeber informiert worden. Es gebe noch weitere Besonderheiten, die bei der Ermessensausübung hätten berücksichtigt werden können und müssen. Das Unternehmen sei bereits für den Auftraggeber tätig und zwar ohne Beanstandungen. Zweifel an der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit seien nicht geäußert worden. Dem Unternehmen seien noch vor kurzer Zeit Referenzen für die Teilnahme an anderen Vergabeverfahren ausgestellt worden, die seine Leistungen bestätigten. Dies zeige, dass eine Vorabausübung des Ermessens nicht richtig sein könne, denn es werde damit ein Unternehmen vom Wettbewerb ausgeschlossen, dem der Auftraggeber selbst die Leistungsfähigkeit ausdrücklich attestiert habe.

Der Auftraggeber erwiderte mit Schreiben vom … 2010 u. a. dahingehend, dass er entgegen der Auffassung der Antragstellerin schon im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens eine Entscheidung darüber treffen könne und müsse, ob er Unternehmen, auf die ein Ausschlusstatbestand des § 6 EG Abs. 6 VOL/A zutreffe, von Vornherein nicht zum Wettbewerb zulasse. Hierfür werde dem Auftraggeber das Instrumentarium des § 7 EG Abs. 7 VOL/A zur Verfügung gestellt. Die Rechtsfolge bei Einreichung einer Erklärung, die dem nicht entspreche, sei in § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A geregelt. Die Festlegung zur Forderung von Erklärungen im Sinne von § 7 EG Abs. 7 VOL/A sei vorliegend durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Aufgrund der von den Mitgliedsgemeinden auf den Zweckverband übertragenen Aufgabe der Entsorgung der im Verbandgebiet bestehenden satzungsgemäßen Pflicht, Abwasser nur dem Zweckverband bzw. dessen beauftragtem Dienstleister zur Entsorgung zu überlassen, müsse daher die jederzeitige Entsorgungsmöglichkeit durch den ausgewählten Vertragspartner sichergestellt sein. Die Insolvenz eines Unternehmens begründe jedoch die Gefahr der Einstellung des Geschäftsbetriebes und/oder der Nichterfüllung von Vorgaben des Auftraggebers sowie der von der Leistung unmittelbar betroffenen Dritten. Auch die Auswirkungen auf die Gebührensituation wären bei Entsorgungsausfällen und notwendigen Ersatzmaßnahmen erheblich. Selbst wenn eine weitergehende Prüfung dahingehend erfolgen müsste, ob das betroffene Unternehmen genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sei, … stehe im Ergebnis ebenfalls der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin fest. Der Insolvenzplan, der erst nach Ablauf der Angebotsfrist und ohne Bezugnahme auf das anhängige Vergabeverfahren zugeleitet worden sei, beruhe zum Teil auf unzutreffenden Annahmen sowie zweifelhaften Prognosen. Bereits die im Insolvenzplan dargestellten Ursachen der Insolvenz würden nicht überzeugen und ließen vermuten, dass es möglicherweise noch weitere Gründe für die Insolvenz gegeben habe, die weiterhin nicht beseitigt seien. Im Hinblick auf die Forderungsausfälle sowie die entstandenen Kosten im Jahr … scheine offenbar keine ausreichende Umlegung in die Kalkulationen der nachfolgenden Jahre erfolgt zu sein, sodass entsprechende Darlehen nicht zurückgeführt werden konnten. Nicht nachvollziehbar seien die erwähnten Einnahmeausfälle wegen der Witterungsbedingungen zu Beginn dieses Jahres. Bei den vertraglich vereinbarten Preisen hätte das Risiko witterungsbedingter Erschwernisse der Leistungserbringung durch einen kalkulatorischen Wagniszuschlag Niederschlag finden müssen. Zudem gehe der zur Begründung der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens vorrangig herangezogene Ergebnisplan von fragwürdigen Umsätzen aus. So werde in Kenntnis der Beendigung des Vertrages mit dem Auftraggeber zum Ende dieses Jahres gleichwohl ein gleichbleibender Umsatz auch für die Jahre … bis … prognostiziert. Eine Gewissheit für die Erwirtschaftung dieser Umsätze bestehe seriöser Weise aber nicht. Voraussetzung sei nämlich, dass das Unternehmen zunächst durch Beteiligung als erfolgreicher Bieter an einem Vergabeverfahren den Zuschlag erhalte. Gleiches gelte für die anderen prognostizierten Umsätze, die sich vorwiegend aus Aufträgen mit öffentlichen Auftraggebern generierten, die regelmäßig ausschreibungspflichtig seien. Insofern sei dem Auftraggeber bekannt, dass die Laufzeit des mit dem Zweckverband … bestehenden umsatzstarken Vertrages nur bis Ende … vereinbart sein solle. Zu den weiteren Verträgen sei zwar nicht bekannt, inwieweit derzeit noch vertragliche Bindungen und zudem bis zum Jahr … im Einzelnen bestehen. Gleichwohl dürfe – jedenfalls bei vergaberechtskonformer Auftragserteilung und Auftragsdurchführung – in der Regel von einer Vertragshöchstdauer von ca. vier Jahren auszugehen sein. Mit hinreichender Gewissheit könne daher festgestellt werden, dass die prognostizierten Umsätze bis zum Jahr … in keiner Weise gesichert, insbesondere von verschiedenen Bedingungen abhängig seien, deren Eintritt nicht vorhersehbar sei. Es sei nicht erkennbar, inwiefern das grundsätzlich bestehende wirtschaftliche Risiko, einen Auftrag, der im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens vergeben werde, nicht zu erhalten, in der Fortführungsprognose und dem Ergebnisplan Berücksichtigung gefunden habe. Auch sei nicht dargestellt, mit welchen Maßnahmen auf einen Auftragsverlust durch auslaufende Verträge und nicht erfolgreiche Beteiligung an einem anschließenden Vergabeverfahren durch das Unternehmen reagiert werde, um sämtlichen Verbindlichkeiten, insbesondere den gleichbleibenden Verpflichtungen nach dem Insolvenzplan, nachzukommen. Fehlinterpretiert würde im Insolvenzplan die nicht erfolgte Kündigung der Entsorgungsverträge durch die kommunalen Zweckverbände. Der Zweckverband habe von einer Kündigung vorrangig wegen der Schwierigkeit, den sodann gegebenen kurzfristig erforderlichen Beschaffungsbedarf mit dem damit verbundenen Umstellungsaufwand zu decken, abgesehen. Es sei zu erkennen gewesen, dass durch die Bestellung eines Insolvenzverwalters und die Fortführung der Geschäfte die Vertragsdurchführung voraussichtlich bis zum Ende des Jahres weiterhin noch möglich sei. Hinzu komme die Komplexität der Gebührenproblematik. Eine ordnungsgemäße Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten habe offenkundig nur durch die Privilegien des Insolvenzverfahrens und unter Verzicht der Gläubiger auf einen erheblichen Teil ihrer Forderungen bewirkt werden können. Es sei zwar richtig, dass Referenzen für die Teilnahme an anderen Vergabeverfahren ausgestellt worden seien. Jedoch bestätigten diese lediglich die ordnungsgemäße Erfüllung in der Vergangenheit, ohne zu erwähnen, dass diese nicht mit eigenen Mitteln, sondern nur unter den vorgenannten Bedingungen möglich gewesen sei. Schließlich sei daran zu erinnern, dass gerade wegen der Insolvenz des Unternehmens auch im Zusammenhang mit der vertragsgemäßen Erfüllung wiederholt Korrespondenz habe geführt werden müssen. Soweit also ein „wohlwollendes Zeugnis“ für die Beteiligung an Vergabeverfahren erteilt worden sei, sei dies nur in Erfüllung nebenvertraglicher Kooperationspflichten geschehen.

Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom … 2010 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, den sie im Wesentlichen mit dem Vorbringen ihres Rügeschreibens begründet. Ergänzend meint sie, der Auftraggeber habe mit Schreiben vom … 2010 über die Leistungsfähigkeit des Unternehmens nur Vermutungen geäußert, die ohne sachliche Grundlage und auch widersprüchlich seien. Den Vermutungen des Auftraggebers stünden der rechtskräftige Insolvenzplan und die langjährige zuverlässige Tätigkeit der … für den Auftraggeber gegenüber.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff. GWB und unverzüglich den Nachprüfungsantrag zuzustellen,

2. den Auftraggeber zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen und die Prüfung und Wertung des Angebotes der Antragstellerin erneut durchzuführen.

3. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen,

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen,

5. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,

6. dem Auftraggeber die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,

7. festzustellen, dass der Auftraggeber der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,

8. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Der Auftraggeber beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Auftraggebers für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Erstattung der dem Auftraggeber zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB unzulässig. Das Verlangen nach einer Erklärung über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von § 6 EG Abs. 6 VOL/A sei der Bekanntmachung sowie den Vergabeunterlagen erkennbar zu entnehmen gewesen. Den Vergabeunterlagen sei auch zu entnehmen gewesen, dass ein unvollständiges Angebot von der Vergabe ausgeschlossen werde. Dass eine Erklärung zum Nichtvorliegen einer Insolvenz gefordert wurde, habe die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt beanstandet. Den ausführlich begründeten Angebotsausschluss mangels positiver Prognose und damit begründeter Zweifel an der Eignung trotz Unternehmensfortführung nach Insolvenzplan habe die Antragstellerin weder gerügt noch habe sie in sonstiger Weise Stellung genommen, sodass der Nachprüfungsantrag in Bezug auf die getroffene Ermessensentscheidung im Rahmen des § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A wegen eines Verstoßes gegen die Rügeobliegenheiten des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig sei. Jedenfalls habe der Auftraggeber der Rüge der Antragstellerin insoweit abgeholfen, als dass die begehrte Ermessensentscheidung nachgeholt worden sei. Der Nachprüfungsantrag habe jedoch nicht die mit Schreiben vom … 2010 verkündete ergänzende Wertung des Auftraggebers zum Gegenstand. Die Antragstellerin habe weder im Verfahren der Nachprüfung noch im Vergabeverfahren auf die mitgeteilte Wertungsentscheidung reagiert. Damit richte sich das Begehr der Antragstellerin allein auf die mit der Rüge geforderte Ermessensentscheidung nach § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A auf Grundlage des eingereichten Angebots nebst darin enthaltener Erklärungen, die aber noch vor Einreichung des Nachprüfungsantrages vorgenommen und deren Ergebnis der Antragstellerin auch zur Kenntnis gelangt sei. Der Auftraggeber gehe daher von der Erledigung des Nachprüfungsantrages aus.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin sei wegen Unvollständigkeit sowie Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen, § 19 Abs. 3 lit. a) und d) VOL/A. Der Auftraggeber habe im Rahmen der Bekanntmachung sowie der Vergabeunterlagen – zulässigerweise – von den Bietern eine Erklärung darüber gefordert, dass keine der in § 6 EG Abs. 6 VOL/A genannten Ausschlussgründe vorliegen. Dieser Vorgabe sei die Antragstellerin in Bezug auf die Erklärung zum beantragten Insolvenzverfahren nicht nachgekommen. Das Angebot der Antragstellerin beinhalte damit nicht die geforderten Erklärungen. Die Antragstellerin sei mit ihrem Angebot auch wegen unzulässiger Abänderung der Vergabeunterlagen auszuschließen, da diese das vom Auftraggeber vorgegebene Formblatt in Bezug auf die Erklärungen nach §§ 6 EG Abs. 6, 7 EG Abs. 7 VOL/A mit eigenhändigen Streichungen relevanter Inhalte versehen habe. Vom Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin aus formalen Gründen sei auch nicht deshalb abzusehen, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erklärung vermeintlich nicht habe abfordern dürfen. Schließlich sei der Nachprüfungsantrag auch deshalb unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin auch im Ergebnis einer nach § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A vorzunehmenden Wertung unter Beachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls – so wie von der Antragstellerin begehrt – von der Vergabe auszuschließen sei.

Mit Schriftsatz vom … 2010 hat die Antragstellerin den Insolvenzplan mit Ergänzung zur Verfahrensakte gereicht. Mit Schriftsatz vom ... 2010 hat sie ihren Vortrag – insbesondere im Hinblick auf das Schreiben des Auftraggebers vom ... 2010 – vertieft. Ergänzend meint sie, eine Rüge des Verlangens einer Erklärung über das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen sei nicht erforderlich gewesen. Für den Fall, dass die Erklärung wie hier nicht abgegeben werden könne, müsse der Auftraggeber sein Ermessen ausüben. Die vom Auftraggeber mit Schreiben vom ... 2010 nachgeschobenen Gründe seien Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Eine weitere Rüge sei entbehrlich gewesen, da hinreichend deutlich gewesen sei, dass der Auftraggeber von seiner Entscheidung nicht abrücken würde.

Mit weiteren Schriftsätzen vom ... bzw. ... 2010 haben die Verfahrensbeteiligten ihren Vortrag jeweils ergänzt.

Durch Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer vom ... 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum ... 2010 verlängert.

Mit Schreiben der Vergabekammer vom ... 2010 wurde der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen.

Der Auftraggeber hat im Nachgang zur mündlichen Verhandlung am ... 2010 schriftsätzlich eine Zusammenfassung seiner unter den Verfahrensbevollmächtigten kontrovers diskutierten Auffassung zur Bewertung des Insolvenzplans und zur Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin eingereicht.

Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag ist dem Land Brandenburg zuzurechnen, § 104 Abs. 1 GWB.

Der Zweckverband Wasserversorgung und Abwasserentsorgung … ist als kommunaler Zweckverband öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 3 i. V. m. § 98 Nr. 1 GWB.

Der Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge gemäß §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i. V. m. Artikel 2 EG-VO Nr. 1177/2009 vom 30. November 2009 wird überschritten.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Sie trägt auch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb drohenden Schadens vor, indem der Auftraggeber ihr Angebot gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a) und Abs. 4 VOL/A zu Unrecht von der weiteren Wertung ausgeschlossen habe.

Entgegen der Auffassung des Auftraggebers steht der Antragsbefugnis eine Erledigung des Nachprüfungsantrags durch seine mit Schreiben vom ... 2010 der Antragstellerin übermittelte Begründung seiner Ausschlussentscheidung nicht entgegen. Der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren seine Ermessensentscheidung als ordnungsgemäß verteidigt, kann nicht dazu führen, dass das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wird. Hier erwies sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon deshalb als nötig, weil der Auftraggeber unverändert bei seiner negativen Prognoseentscheidung blieb.

Soweit der Auftraggeber vorträgt, die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt beanstandet, dass in der Bekanntmachung eine Erklärung zum Nichtvorliegen einer Insolvenz gefordert worden sei, verkennt er das Erfordernis der Rüge. Die Rügeobliegenheit entsteht erst bei einem vom Bieter erkannten Verstoß des Auftraggebers gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren. Ein Vergabeverstoß ist hier jedoch nicht begangen worden, weil das Abfordern der Erklärung durch § 7 EG Abs. 7 S. 1 VOL/A gedeckt war.

Auch für einen späteren Zeitpunkt ist der Antragstellerin keine Rügeobliegenheitsverletzung vorzuwerfen. Das Schreiben des Auftraggebers vom ... 2010 enthält auf der letzten Seite den klaren Hinweis, dass es bei der Ausschlussentscheidung verbleibt. Damit hat der Auftraggeber zu erkennen gegeben, dass er auch auf eine weitere Rüge hin sein Verhalten nicht ändern werde. Entgegen der Auffassung des Auftraggebers war deshalb eine weitere Rüge der Antragstellerin entbehrlich (OLG Brandenburg, Beschluss v. 2. Dezember 2003 – Verg W 6/03).

Die Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB mit Schreiben vom ... 2010 rechtzeitig nachgekommen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist fristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht worden, § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, weil der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin nicht ordnungsgemäß geprüft und gewertet hat. Denn nach Lage der Dinge hat der Auftraggeber die Antragstellerin wegen des Ausschlussgrundes nach § 6 EG Abs. 6 lit. a) in Verbindung mit § 19 EG Abs. 4 VOL/A zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen.

Auch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Bieters vorliegen, steht dessen Ausschluss vom Wettbewerb gemäß § 6 EG Abs. 6 lit. a) VOL/A („können“) grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers. Der Tatbestand von § 6 EG Abs. 6 lit. a) VOL/A zielt darauf ab, dass beim Vorliegen bestimmter typisierend verwendeter Merkmale Bieter oder Bewerber keine zureichende Gewähr dafür bieten, den abzuschließenden Vertrag ordnungsgemäß erfüllen zu können. Die Tatbestandsmerkmale der Norm betreffen die Eignungsmerkmale der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Daher hat der öffentliche Auftraggeber genauso wie im Rahmen der Eignungsbewertung gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob das betroffene Unternehmen trotz Vorliegens der in § 6 EG Abs. 6 lit. a) VOL/A genannten Tatbestandsmerkmale genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist. Bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale hat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, da eine prognostische, in die Zukunft gerichtete Entscheidung zu treffen ist. Die Entscheidung über den Ausschluss selbst unterliegt darüber hinaus dem pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, das fehlerfrei auszuüben ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Dezember 2006 – Verg 56/06). Entsprechend erstreckt sich die Kontrolle der Ermessensausübung in der Nachprüfungsinstanz darauf, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt, die selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen oder gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt wurden (OLG Schleswig, Beschluss v. 20. März 2008 – 1 Verg 6/07).

Soweit der Auftraggeber die Auffassung vertritt, nach § 7 EG Abs. 7 VOL/A i.V.m. § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A könne und müsse er schon im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens eine Entscheidung darüber treffen, ob er Unternehmen, auf die ein Ausschlusstatbestand des § 6 EG Abs. 6 VOL/A zutrifft, von vornherein nicht zum Wettbewerb zulässt, folgt die Kammer dieser Argumentation nicht. Selbst wenn die Erklärung nach § 7 EG Abs. 7 VOL/A bezüglich des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A von § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A erfasst wäre, müssten § 19 EG Abs. 4 und 5 VOL/A als speziellere Regelungen angesehen werden. Die Vorschrift des § 19 EG Abs. 4 VOL/A ist durch Verweis auf § 6 EG Abs. 6 VOL/A als Ausnahmeregelung zu § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A konzipiert. § 19 EG Abs. 4 VOL/A („können“) stellt es in das Ermessen des Auftraggebers, ob er Angebote von Bietern, auf die ein in § 6 EG Abs. 6 VOL/A genannter Ausschlussgrund zutrifft, vom Wettbewerb ausschließt. Denn dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich deutlich entnehmen, dass Bieter mit Bewerbern hinsichtlich der Rechtsfolgen beim Vorliegen von Ausschlussgründen gleichgestellt werden sollen. Auf diese Weise wird eine Gleichbehandlung von Bietern und Bewerbern hinsichtlich der Eignungsprüfung, die je nach Vergabeart im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs oder bei der Prüfung und Wertung der Angebote erfolgen kann, gewährleistet.

Eine Ermessensreduzierung auf Null mit einem Zwang zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin könnte nur angenommen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine zuverlässige Leistungserbringung konkret unwahrscheinlich machen würden. Nähere Ausführungen zu einer fehlenden Ermessensreduzierung auf Null erübrigen sich, da der Auftraggeber sich auf eine solche nicht beruft. Eine Tatsa-chenermittlung von Amts wegen scheidet in Ermangelung von Anhaltspunkten aus.

Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht wegen unzulässiger Abänderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen, weil die Antragstellerin das vom Auftraggeber der Angebotsaufforderung beigefügte Muster in Bezug auf die Erklärungen nach §§ 6 EG Abs. 6, 7 EG Abs. 7 VOL/A mit eigenhändigen Streichungen versehen hat. Der Auftraggeber verkennt, dass es sich bei den Erklärungen nach § 7 EG Abs. 7 S. 1 VOL/A um sog. Selbstauskünfte handelt, für die das vom Auftraggeber vorgegebene Muster zur Erleichterung der Abfassung und als Formulierungshilfe dient, das aber für die Bietererklärung selbst keine Bindungswirkung entfaltet. Sofern die Mustererklärung durch den Bieter nicht in vollem Umfang bezüglich des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A übernommen wird, wird § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A durch die speziellere Norm des § 19 EG Abs. 4 VOL/A verdrängt.

Der Bewertung der Eignung der … durch den Auftraggeber haften jedoch offenkundige Fehler an, weil er im Zusammenhang mit der Beurteilung des Insolvenzplanes sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

Der Insolvenzplan beschreibt im darstellenden Teil unter Ziffer II.2. die geschäftliche Entwicklung und die Krisenursachen des Unternehmens der … . Für die Vermutungen des Auftraggebers, dass es möglicherweise noch weitere Gründe für die Insolvenz gegeben habe, liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch die Annahmen des Auftraggebers, dass die Forderungsausfälle aufgrund von Witterungsbedingungen durch einen kalkulatorischen Wagniszuschlag hätten aufgefangen werden können und die entstandenen Zusatzkosten im Jahr … durch keine ausreichende Umlegung in den Kalkulationen der noch folgenden Jahre erfolgt sein könnte, entbehren jeder Grundlage.

Der als Anlage 1 zum Insolvenzplan beigefügte Ergebnis- und Finanzplan entspricht § 229 InsO. Es handelt sich dabei um Prognoserechnungen, die auf Annahmen beruhen und den Eintritt bestimmter Erfolgswahrscheinlichkeiten für die Fortführung des Unternehmens bewerten. Davon erfasst werden entgegen der Auffassung des Auftraggebers zulässigerweise auch die zu erwartenden Umsätze für den streitbefangenen Auftrag sowie die Umsätze aus dem noch laufenden Vertrag mit dem Zweckverband … .

Dass der bis zum Ende dieses Jahres laufende Entsorgungsvertrag mit der … durch den Auftraggeber nicht gekündigt wurde, ist unstreitig. Bei der Prognoseentscheidung über die Eignung der … durften entgegen der Auffassung des Auftraggebers seine im Schreiben vom ... 2010 angeführten Gründe für ein Absehen von der Kündigung nicht berücksichtigt werden, weil er zu ihrer Entlastung vorgetragen hat, er habe durch die Bestellung eines Insolvenzverwalters und die Fortführung der Geschäfte erkannt, dass die Vertragsdurchführung bis zum Ende des Jahres noch möglich sei.

Der Auftraggeber hat auch gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen, indem er die dem Angebot der Antragstellerin beigefügten Referenzschreiben zur Prognose der Eignung der … nicht berücksichtigt hat. Der Auftraggeber verkennt dabei, dass den Referenzen über die Tätigkeit der … in der Vergangenheit eine hinreichende Aussagekraft über ihre künftige Eignung zukommt, denn sie beziehen sich nicht nur auf vergleichbare Leistungen in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag, sondern auch auf deren Zuverlässigkeit. Das Vergabekriterium der Zuverlässigkeit erfüllt, wer mit Blick auf sein vergangenes und gegenwärtiges Verhalten die Gewähr dafür bietet, den Auftrag ausschreibungsgemäß auszuführen und – auch in Bezug auf die Gewährleistung – abzuwickeln (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A. (2007), § 97 Rn. 136). Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es der Auftraggeber selbst war, der mit Referenzschreiben vom ... 2010 der … bestätigt hat, dass sie die vereinbarten Leistungen im Bereich der dezentralen Entsorgung abflussloser Sammelgruben zuverlässig und in guter Qualität erfüllt. Hervorgehoben wird die Termintreue der … und eine Weiterempfehlung ausgesprochen. Auch wenn dem Referenzschreiben die Bedeutung eines „wohlwollenden Zeugnisses“ zukommen soll – wie der Auftraggeber meint – ist es im Rahmen der Prognoseentscheidung nicht zu vernachlässigen. Der Wasser- und Abwasserzweckverband … bescheinigt der … in seinem Referenzschreiben vom … 2010, dass die Leistungen stets zu seiner vollsten Zufriedenheit und der seiner Kunden erbracht wurden. Der … Wasser- und Abwasserzweckverband sieht in seinem Referenzschreiben vom … 2010 keinen Anlass, die Leistungen der … negativ zu bewerten. Er wünscht die positive Fortführung des am … 2008 begonnenen Vertragsverhältnisses. Auch der Zweckverband … und der Wasser- und Abwasserverband … bestätigen in ihren Schreiben vom ... und ... 2010 die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungen durch die … .

Bei der Prognoseentscheidung über die Eignung der … mussten ferner das Ziel und der Stand des Insolvenzverfahrens berücksichtigt werden. Nach Ziffer I. – Vorbemerkung – des darstellenden Teils des Insolvenzplans dient der Plan der finanziellen Restrukturierung und Sanierung des Unternehmens. Mit Beschluss des Amtsgerichts … vom ... 2010 wurde der Insolvenzplan bestätigt und ist nach den Angaben der Antragstellerin mittlerweile rechtskräftig geworden. § 258 Abs. 1 InsO sieht nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses eine zeitnahe Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor, sodass das Insolvenzverfahren in Kürze beendet sein wird.

Die genannten Umstände lassen die Entscheidung des Auftraggebers über den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin und die Begründung beurteilungs- und/oder ermessensfehlerhaft erscheinen, mit der Folge, dass dem Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung dieses Sach- und Streitstandes stattgegeben werden musste. Dies führt zur Verpflichtung des Auftraggebers zur erneuten Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist regelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der maßgebliche Gesichtspunkt. Denn diese bildet die Gegenleistung, die der Auftraggeber im Fall des Zuschlages zu erbringen bereit wäre und für die der Bieter seiner objektiven Erklärung zufolge den Auftrag ausführen will (BayObLG, Beschluss vom 13. April 2004 – Verg 5/04).

Entsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes vom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist, erscheint eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR als angemessen. Die Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR wird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 50/10) und des Verwendungszwecks (…) auf das Konto des Ministeriums für Wirtschaft bei der …, zu überweisen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin erhobenen Rügen Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.