Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 28.07.2017 – VG 3 K 1801/15

Der Bescheid vom 21. Juli 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Oktober 2015 wird insoweit aufgehoben, als darin die Auflage zur Vornahme einer Ersatzpflanzung enthalten ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen die mit Nebenbestimmung überschriebene Regelung in dem Bescheid des Beklagten vom 21. Juli 2015, mit der ihr aufgegeben wird, für die zu fällende Kiefer einen einheimischen Baum mit einem Umfang von 14 bis 16 cm als Ersatz bis zum 30. November 2016 auf dem Grundstück … anzupflanzen und zu erhalten.

Die Klägerin ist Eigentümerin des vorbenannten Grundstücks. Auf dem Grundstück befand sich eine Kiefer, die in 130 cm Höhe einen Stammumfang von 125 cm hatte und durch ihre einseitige Ausprägung der Krone in eine Richtung einen statischen Schwächebereich aufwies. Der Stamm war zur Seite des Nachbargrundstücks hin geneigt. Entlang der äußeren, dicken Wachstumsbereiche hatten sich Wülst- und Pressfugen gebildet und der Boden im Wurzelbereich war etwas angehoben.

Am 21. Juli 2015 beantragte die Klägerin, vertreten durch ihre Hausverwalterin Frau …. eine Genehmigung zur Fällung des beschriebenen Baumes. Handschriftlich fügte die Hausverwalterin den Vermerk „DRINGENDE GEFAHRENABWEHR! § 4 Abs. 2 Baumschutzsatzung“ hinzu. Dem Antrag war eine Stellungnahme der Firma … zum Zustand des Baumes angehängt. Am selben Tag fand eine Ortsbesichtigung des gegenständlichen Baumes statt.

Mit Bescheid vom selben Tag erteilte die Gemeinde Eichwalde eine Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 1 Baumschutzsatzung mit der Auflage einer Ersatzpflanzung (Ziffer 3 des Bescheides). Zur Begründung der Genehmigung wird ausgeführt, bei der verfahrensgegenständlichen Kiefer bestehe die Gefahr des Umstürzens bzw. des Herausbrechens der Krone auf Grund der vorhandenen Schäden. Ein Entlasten der Krone sei nicht empfehlenswert, da sich entsprechend große Schnitte nicht wieder schließen würden und erneut Schwachpunkte für mögliche Krankheiten entstehen würden.

Am 22. Juli 2015 bestellte die Fa. …. eine Anhängerarbeitsbühne und beseitigte im Auftrag der Klägerin den Baum am 23. Juli 2015.

Mit Schreiben vom 24. August 2015 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid mit der Begründung ein, der Antrag bzw. das Inkenntnissetzen mit Schreiben vom 21. Juli 2015 sei gem. § 4 Abs. 2 Baumschutzsatzung zur dringenden Gefahrenabwehr erfolgt. Die Forderung einer Nachpflanzung sei hinsichtlich des unmittelbar bevorstehenden Umfallens des Baumes nicht sachgerecht.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 6. Oktober 2015, zugestellt am 10. Oktober 2015 zurück und verwies zur Begründung auf den Wortlaut des § 7 Baumschutzsatzung.

Hiergegen hat die Klägerin am 10. November 2015 Klage eingelegt.

Sie behauptet, ihr sei die Genehmigung zur Fällung direkt am 21. Juli 2015 telefonisch und ohne Auflagen erteilt worden. Erst nach Durchführung der Fällung, namentlich am 30. Juli 2015, habe sie Kenntnis von der schriftlichen Genehmigung mit Auflagen erhalten. Sie ist außerdem der Ansicht, es habe sich um eine Havarie-Fällung gehandelt. Sie bezieht sich auf die ursprüngliche Stellungnahme des Herrn …, Inhaber der Firma … für Gartenbau und Landschaftspflege, sowie auf eine mit „Havariefällung ….“ überschriebene Stellungnahme der Fa. …. vom 12. Januar 2016. Hierin wird ausgeführt, die Kiefer habe sofort gefällt werden müssen, da sich der Wurzelteller schon angehoben und sich die Kiefer stark zum Nachbarn geneigt habe. Der Baum sei stark umsturzgefährdet, da bei einer plötzlichen und kräftigen Lasteinwirkung eine Auf- und Abspaltung des Stammkopfes zu erwarten gewesen sei. Bei Umfallen des Baumes wären erhebliche Sach- und auch Personenschäden entstanden. Alternativmaßnahmen seien nicht in Betracht gekommen. Für die folgenden Tage war erheblich schlechtes Wetter aufgrund des Sturmtiefs „Zeljko“ angekündigt. Die Fällung binnen 48 Stunden weise die Dringlichkeit des Handelns nach.

Demnach habe es sich aus Sicht der Klägerin um eine Fällung gem. § 4 Abs. 2 Baumschutzsatzung gehandelt. Die Anordnung der Ersatzpflanzung sei daher nicht sachgerecht und mit Blick darauf, dass der Baum bereits zu einem großen Teil abgestorben gewesen sei und sich am Ende seiner Lebensphase befunden habe, auch ermessensfehlerhaft.

Die Klägerin beantragt daher im Wortlaut,

den Bescheid der Beklagten vom 21. Oktober 2015 zum Aktenzeichen 551001.4311.-073-2015 unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 6. Oktober 2015 dahingehend abzuändern, dass die Anordnung einer Ersatzpflanzung ersatzlos aufgehoben wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er meint, die Fällung sei genehmigungspflichtig und nicht lediglich anzeigepflichtig nach § 4 Abs. 2 Baumschutzsatzung. Die Vorschrift finde ausschließlich bei Havarie-Fällungen Anwendung (z.B. Feuerwehreinsätze, Sturmschäden), wo ein sofortiger Handlungsbedarf unumgänglich sei. Im Gegensatz zur „konkreten Gefahr“ verlangt eine unmittelbare Gefahr einen stärkeren zeitlichen Zusammenhang zum Schadenseintritt. Nach den Erkenntnissen der Ortsbesichtigung am Tag der Antragstellung habe indes keine Notwendigkeit für eine Notfällung bestanden. Der Baum und etwaige Laufwege waren nicht abzusperren oder die Nachbarschaft zu informieren. Weder habe Sturm geherrscht, noch sei bei Antragstellung mit anderen Lasteinwirkungen zu rechnen gewesen. Dass die Fällung nach erteilter Genehmigung zwar zügig, aber dennoch mit einigen Tagen Zeitverlust erfolgt sei, bestätige die Annahme, dass der Baum nicht sofort umzustürzen drohte und eine unverzügliche Havariefällung auch aus Sicht des Sachverständigen nicht erforderlich gewesen sei. Der Vermerk der Verwalterin zu § 4 Abs. 2 der Baumschutzsatzung auf dem Antragsformular könne nicht zu einer Interpretation des Antrags im Sinne einer bloßen Anzeige führen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO im schriftlichen Verfahren. Der Antrag der Klägerin ist dahingehend auszulegen, dass der Bescheid vom 21. Juli 2015 (nicht 21. Oktober 2015) gemeint ist. Dies geht auch aus dem Schriftsatz vom 20. April 2016 hervor.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Ihrer Zulässigkeit kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, gegen die der streitgegenständlichen Baumfällgenehmigung beigefügte Nebenbestimmung zur Ersatzpflanzung sei eine auf die Aufhebung der Nebenbestimmung beschränkte (isolierte) Anfechtungsklage nach § 42 Abs.1 VwGO unstatthaft. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes ist die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteile vom 17. Februar 1984 - BVerwG 4 C 70.80 -, juris; Urteil vom 19. März 1996 - BVerwG 1 C 34.93 -, juris RN. 14; Urteil vom 22. November 2000 - BVerwG 11 C 2.00 -, juris Rn. 25; vgl. ferner Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. Februar 2011 – OVG 11 B 32.08 -, juris Rn. 17).

Die Klage ist auch begründet. Die Verpflichtung zur Vornahme von Ersatzpflanzungen ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Unabhängig von den Zweifeln an der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides, ist die verfahrensgegenständliche Nebenbestimmung jedenfalls materiell rechtswidrig. In formeller Hinsicht ist das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Begründung gem. § 39 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 BbgVwVfG zu problematisieren. Nach § 39 VwVfG sind in der Begründung eines Verwaltungsaktes die wesentlichen tatsächlichen und sachlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Erforderlich ist insoweit eine in sich verständliche Begründung. Die Begründung muss ausdrücklich erkennen lassen, welche tragenden Ermessenserwägungen bei der Entscheidung maßgeblich waren. Fehlt eine derartige Begründung oder ist sie unvollständig, liegt zum einen ein Verfahrensfehler vor. Des Weiteren indiziert diese fehlende Begründung einen rechtserheblichen Ermessensnichtgebrauch oder einen Ermessensfehlgebrauch. Hier hat der Beklagte die Notwendigkeit der Ersatzpflanzung in seinem Ausgangsbescheid überhaupt nicht begründet. Die Begründung im Widerspruchsbescheid erschöpft sich in der Widergabe des Satzungsinhalts durch folgende Ausführungen: „Nach § 7 Abs. 1 Baumschutzsatzung soll dem Antragsteller eine Ersatzpflanzung auferlegt werden. Ist eine Ersatzpflanzung ganz oder teilweise unmöglich, so ist nach § 7 Abs. 4 Baumschutzsatzung eine Ausgleichszahlung zu leisten. Der Zweck dieser Satzung ist die Erhaltung des Baumbestandes in der Gemeinde Eichwalde.“ Ob dies mit Blick auf das intendierte Ermessen nach § 5 Abs. 1, 2 Bauschutzsatzung als Begründung ausreicht, bedarf keiner abschließenden Durchdringung.

In materieller Hinsicht kann die mit der Auflage getroffene Anordnung der Ersatzpflanzung – entgegen dem Vorbringen des Beklagten – nicht mit Erfolg auf § 7 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 Baumschutzsatzung gestützt werden.

Dabei kann die Frage offen bleiben, ob vom Vorliegen einer unmittelbar drohenden Gefahr auszugehen war und es sich folgerichtig um eine Fällung nach § 4 Abs. 2 Bauschutzsatzung handelte, bei der dem Fällenden eine Ersatzpflanzung gemäß der Satzung ohnehin nicht auferlegt werden kann (Rückschluss aus § 7 Baumschutzsatzung). Denn selbst bei Zugrundelegung der Annahme, es habe nur eine konkrete Gefahr, nicht aber eine unmittelbar drohende Gefahr bestanden und die Fällung sei demnach genehmigungs- und nicht lediglich anzeigepflichtig, widerspricht die Anordnung der Ersatzpflanzung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Da es sich bei den Regelungen zu den Ersatzpflanzungen, hier § 7 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 Baumschutzsatzung, um Bestimmungen von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG handelt, ist es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, bei der Entscheidung über die Anordnung von Ersatzpflanzungen ein ausgewogenes Verhältnis zwischen privatem und sozialem Nutzen des Eigentums herzustellen. Das VG Frankfurt führt diesbezüglich aus:

„[…] den betroffenen Eigentümerinteressen ist um so eher und um so mehr Rechnung zu tragen, je geringer im konkreten Fall die Schutzzwecke der Satzung durch den Verlust eines einzelnen Baumes, etwa im Hinblick auf dessen Alter, Zustand, Standort usw., berührt werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.1993 - 7 A 2021/92 - und Beschluss vom 16.01.1998 - 10 A 666/96 -; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526). Entfaltet ein Baum aufgrund seines Alters, Zustandes oder Standortes die typischen Wohlfahrtswirkungen, wie etwa die Verbesserung des Stadtklimas, welche seine Unterschutzstellung im öffentlichen Interesse angezeigt erscheinen lassen, nicht mehr oder nur noch in verringerten Maße, so kann dies zur Folge haben, dass sich die mit der Unterschutzstellung verbundenen Belastungen und Beschränkungen für den Eigentümer, weil nicht mehr durch einen mindestens gleichgewichtigen öffentlichen Zweck gerechtfertigt, als unverhältnismäßig und unzumutbar erweisen. Gleiches kann dann in Betracht kommen, wenn von einem Baum aufgrund seines Erhaltungszustandes Gefahren ausgehen, die nicht durch gezielte Eingriffe oder ein ansonsten dem Eigentümer zurechenbares Verhalten hervorgerufen worden sind. Auch durch das Hinzutreten derartiger Gefahren als weitere Belastung für den Eigentümer neben den ohnehin schon regelmäßig durch die Unterschutzstellung bewirkten gewöhnlichen Belastungen und Einschränkungen kann im Einzelfall, je nach der konkreten Bedeutung des Baumes für die Schutzzwecke der Satzung, die Zumutbarkeitsschwelle überschritten werden. Im Rahmen dieser vorzunehmenden Abwägung ist gerade mit Blick auf ältere, durch Krankheit geschädigte und deshalb Gefahren verursachende Bäume bereits in der Baumschutzsatzung zu berücksichtigen, dass auch Bäume als Elemente der Natur dem Gesetz des Kommens und Vergehens unterworfen sind. Denn auch die Baumschutzsatzung kann für den einzelnen Baum nur unter diesen Einschränkungen eine Bestandssicherung vorsehen. Hat ein Baum aufgrund seines Alters oder sonstiger Ereignisse die Endphase seiner biologischen Existenz erreicht, so entspricht es natürlicher Betrachtung, ihn als abgängig zu behandeln (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.1993 - 7 A 2021/92; Urteil vom 15.06.1998 - 7 A 759/96 -, NVwZ-RR 1999, 239 = NuR 1999, 526).“

(VG Frankfurt, Urteil vom 09. Juni 2009 – 8 K 920/09.F –, Rn. 30, juris; ähnlich auch VG Cottbus, Urteil vom 15. September 1999, – 5 K 530/95 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08. Oktober 1993 – 7 A 2021/92 –, juris Rn. 119)

Die vorzunehmende Einzelfallprüfung fällt zu Lasten des Beklagten aus. Wegen des Standortes und des Zustandes der zwischenzeitlich gefällten Kiefer hätte die Anordnung einer Ersatzpflanzung nicht getroffen werden dürfen. Zwar ist unbekannt, welches Alter die Kiefer hatte, jedoch hat sie aufgrund sonstiger Ereignisse die Endphase ihrer biologischen Existenz erreicht. Wie schon der Bescheid selbst erkennen lässt, bestand bei der Kiefer aufgrund vorhandener Schäden die Gefahr des Umstürzens bzw. des Herausbrechens der Krone. Der Gefahr konnte nicht etwa durch Entlastung der Krone begegnet werden, da die Kiefer die großen Schnitte nicht verschließen könnte und erneut Schwachpunkte für mögliche Krankheiten entstehen würden. Dies geht insbesondere aus den Mitteilungen des Herrn …, Inhaber der Firma …. für Gartenbau und Landschaftspflege, vom 21. Juli 2015 und vom 12. Januar 2016 hervor. Hiernach wies die Kiefer durch ihre einseitige Ausprägung der Krone in eine Richtung einen statischen Schwächebereich auf. Entlang dem äußeren Dickenwachstumsbereich hatten sich Wülste und Pressfugen gebildet. Bei plötzlicher und kräftiger Lasteinwirkung in Form von Stürmen oder dichtem Schneefall war eine Auf- oder Abspaltung des Stammkopfes zu erwarten. Die Gefahr des Umstürzens oder Herausbrechens der Krone schätzte Herr … als sehr stark ein. Er reichte Fotos zum Verwaltungsvorgang aus denen die Schräglage der Kiefer erkennbar ist. Schlüssig sind die Ausführungen dazu, dass die Schräglage im Zeitpunkt der Fällung noch stärker war und sich der Stamm durch die Entlastung wieder etwas in die Vertikale gezogen habe. Dem Vorbringen des Herrn … trat der Beklagte nicht entgegen, sondern nimmt insoweit die Richtigkeit der Ausführungen an. Unstreitig ist nach der Aktennotiz des Beklagten vom 19. Januar 2016 auch, dass ein Zurücksetzen bzw. Entlasten der Krone aufgrund der offensichtlichen Schäden nicht in Betracht kam. Mit Blick auf den Erhaltungszustand der Kiefer, ging demnach eine konkrete Umsturzgefahr bzw. Gefahr des Herausbrechens der Krone von dem Baum aus. Der Beklagte führt insofern auch aus, dass die Klägerin „aus gutem Grund“ nicht abgewartet habe, bis der Baum von selbst umfiel.

Zu beachten gilt weiter, dass sich die Einzelfallprüfung nicht auf ein „ökologisches Gesamtpotential“ als solches, sondern auf den jeweils einzelnen Baum zu beziehen hat. Insofern kann die Aufrechterhaltung der Unterschutzstellung wie auch die Forderung nach einer Ersatzpflanzung nicht schon damit gerechtfertigt werden, dass auch ein kranker und Gefahren verursachender Baum noch einen gewissen Beitrag zu dem ökologischen Gesamtpotential leisten mag. Entscheidend ist vielmehr, ob der Baum trotz Alters und Krankheit noch dauerhafte Wohlfahrtswirkungen mit einem derartigen Gewicht entfaltet und künftig erwarten lässt, dass auch unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Gefahren die durch die Ersatzpflanzung fortgesetzten Beschränkungen und Belastungen für den Eigentümer noch legitimiert und zumutbar sind (VG Cottbus, Urteil vom 15. September 1999, – 5 K 530/95 -). Die positive Beantwortung dieser Frage bedarf aus Sicht des Gerichtes mit Blick auf die verfassungsrechtliche Bedeutung des Eingriffes vor allem in den Fällen des § 5 Abs. 2 Nr. 2 und 4 Baumschutzsatzung einer überzeugenden Begründung, welche der Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren nicht liefern konnte.

Auf einen eventuell vorliegenden Ermessensnichtgebrauch oder -fehlgebrauch und die Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommt es demnach nicht mehr an (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C 22-96, 2. Leitsatz, NJW 1998, 2233).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.