Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 26.09.2017 – VG 4 L 556/17

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO,

dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Aufenthalt des Antragstellers vorläufig zu dulden,

bleibt ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Form der Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dazu hat der Antragsteller die besondere Dringlichkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) und das Bestehen des zu sichernden Anspruchs (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Soweit der Antragsteller in der Sache geltend macht, der Antragsgegner habe mit Blick auf den von ihm gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, so kommt dem Umstand, dass der Antragsteller unter Bezugnahme auf die mit Frau … geschlossene Ehe bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt hat, hier im Rahmen des Antrages nach § 123 VwGO keine maßgebliche Bedeutung zu. Ein rechtliches Abschiebungshindernis im Sinne des § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG lässt sich daraus nicht herleiten.

Der vom Antragsteller gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat nämlich nicht die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG bzw. eine Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst. Denn der Antragsteller hielt sich seit seiner Einreise und rechtskräftigen Ablehnung seines Asylantrages als offensichtlich unbegründet illegal im Bundesgebiet auf; er war auch zu keiner Zeit Inhaber eines Aufenthaltstitels.

Hat der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis damit eine Erlaubnis- oder Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG nicht ausgelöst, so kommt eine Verpflichtung des Antragsgegners, dem Antragsteller eine Duldung zur Sicherung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, nach der Konzeption des Aufenthaltsgesetzes von vornherein nicht in Betracht. In § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG ist normiert, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis dazu führt, dass der Aufenthalt als erlaubt, die Abschiebung als ausgesetzt oder der Aufenthaltstitel als fortbestehend gilt. Neben diesen gesetzlich geregelten Fällen eines fingierten Aufenthaltsrechts bzw. einer fingierten Duldung nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG, die gegebenenfalls gemäß § 80 Abs. 5 VwGO durchzusetzen sind, ist für eine im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu erstreitende Duldung mit dem Ziel der Sicherung eines Aufenthaltsrechts während der Dauer des Erteilungs- bzw. Widerspruchsverfahrens aber grundsätzlich kein Raum. Andernfalls käme es zu einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Erweiterung des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG (vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Januar 2014 -VG 4 L 333/13-; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 05. Februar 2015 -2 S 5.15-; vom 05. Januar 2007 - OVG 3 S 78.06 - und vom 03. März 2008 - OVG 12 S 25.08 -, vom 14. September 2006 - OVG 8 S 97.06/OVG 8 M 68.06 - m. w. N.).Ein nicht gemäß § 81 Abs. 3 bzw. Abs. 4 AufenthG geschützter Ausländer muss insoweit grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten. Denn die Erteilung einer Duldung widerspräche der durch §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG vorgegebenen Konzeption des Aufenthaltsgesetzes und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung, für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen - nämlich in Fällen des Eintritts der Fiktionswirkungen nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG - ein vorläufiges Bleiberecht zu gewähren. In § 50 Abs. 1 AufenthG kommt insoweit zum Ausdruck, dass ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist, wenn er den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt; zudem ist er nach § 50 Absatz 2 AufenthG zur unverzüglichen Ausreise bzw., wenn ihm eine Ausreisefrist gesetzt wurde, zur Ausreise bis zu deren Ablauf verpflichtet. Die Antragstellung -hat sie die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst - hindert grundsätzlich auch keine Abschiebung; denn wie sich insbesondere aus § 58 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ergibt, ist die Ausreisepflicht auch dann vollziehbar, wenn der Aufenthalt des Ausländers -wie hier- trotz erfolgter Antragstellung nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt oder nach Absatz 4 ein Aufenthaltstitel nicht als fortbestehend gilt. Dem würde es widersprechen, wenn trotz bestehender vollziehbarer Ausreisepflicht der Aufenthalt des Antragstellers nur deshalb zu dulden wäre, weil das Erteilungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Darin kommt zugleich die Wertung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass es grundsätzlich zumutbar ist, dass sich der ausreisepflichtige Ausländer, der eine Erlaubnis begehrt, außerhalb des Bundesgebietes begibt und die Entscheidung der Ausländerbehörde über seinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Ausland abwartet und von dort das Erteilungsverfahren betreibt. Die Erteilung einer Duldung zur Sicherung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stünde der Wertung entgegen, für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 81 AufenthG ein Bleiberecht zu gewähren (so auch: OVG Münster, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 17 B 890/15 –, juris; Beschluss vom 15. April 2005 – 18 B 492/05 –, juris).

Für einen Duldungsanspruch kommt es -mangels Fiktionswirkung des Antrags- dann grundsätzlich auch nicht darauf an, ob der Ausländer einen Aufenthaltstitel im Inland einholen kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Mai 2010 -OVG 3 S 35.10 / OVG 3 M 33.10-), so dass die Frage, ob auf die Durchführung des Visumsverfahrens zu verzichten sein wird, vorliegend nicht entscheidungserheblich ist. Ein Duldungsanspruch lässt sich hieraus nicht ableiten.

Unbeschadet dessen scheitert ein Verzicht auf die Durchführung des Visumverfahrens nach der hier allein in Betracht kommenden Norm des § 39 Nr. 5 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) aber gleichwohl. Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Antragsteller hat aber während seines Aufenthalts in Deutschland keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben, wie dies § 39 Nr. 5 AufenthV voraussetzt. Denn unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 17/09 –, juris; Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15/14 –, juris).

Einen solchen strikten Anspruch hat der Antragsteller jedoch nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt. Unbeschadet der Frage, ob der Antragsteller wegen einer unerlaubten Einreise und wegen unerlaubten Aufenthalts auch die Straftatbestände des § 95 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 AufenthG verwirklicht haben könnte, ist der Antragsteller strafrechtlich auffällig geworden. Er ist vom Amtsgericht Königs Wusterhausen unter dem 16. November 2012 (rechtskräftig seit 24. November 2012) zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung wegen gefährlicher Körperverletzung und unter dem 04. Juni 2014 (rechtskräftig seit 01. Juli 2014) vom Amtsgericht Tiergarten wegen Erschleichens von Leistungen zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt worden. Dies hat zur Folge, dass gegen den Antragsteller ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG besteht. Nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG wiegt das Ausweisungsinteresse schwer, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. „Geringfügig“ ist ein Rechtsverstoß aber dann nicht, wenn er vorsätzlich begangen wurde (BVerwG, Urteil vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 -, juris), was hier angesichts der rechtskräftigen Verurteilungen der Fall ist.Die vom Antragsteller begangenen Rechtsverstöße und das dadurch begründete schwerwiegende Ausweisungsinteresse führen dazu, dass die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt ist, mit der Folge, dass -wie oben dargelegt- die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu dem deutschen Ehegatten unter Verzicht auf die Durchführung des Visumsverfahrens nicht möglich ist.

Auch im Übrigen ist kein Duldungsanspruch glaubhaft gemacht. Gemäß § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Eine rechtliche Unmöglichkeit im Sinne des § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist anzunehmen, wenn sich aus den Vorschriften des einfachen Rechts oder aus dem Verfassungsrecht ein zwingendes Abschiebungshindernis ergibt. Mit Blick auf die sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebende Pflicht des Staates, Ehe und Familie zu schützen, ist eine Abschiebung rechtlich unmöglich, wenn es dem Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen zu Personen, die sich erlaubt im Bundesgebiet aufhalten, durch eine Ausreise zu unterbrechen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04. Juni 1997 - 1 C 9.95 -, juris). Dies ist etwa der Fall, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seiner Ehegattin nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, weil aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles weder der Ehegattin das Verlassen der Bundesrepublik noch beiden Ehegatten zuzumuten ist, die familiären Beziehungen durch eine Ausreise zum Zwecke der Beantragung des erforderlichen Aufenthaltstitels vom Ausland her, zu unterbrechen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, InfAuslR 2000, 67). Dafür genügt, um ein rechtliches Abschiebungshindernis annehmen zu können, aber nicht allein der Umstand der Eheschließung. Es kommt maßgeblich darauf an, ob es dem Ausländer zuzumuten ist, die eheliche Gemeinschaft zu unterbrechen; grundsätzlich ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 03. September 2007 - OVG 3 S 54.07 - und 14. August 2008 - OVG 3 S 78.08 -). In der Regel hat ein ohne das erforderliche Visum eingereister Ausländer das Visumverfahren nachzuholen und zwar auch dann, wenn Zweck des Aufenthaltstitels der Familiennachzug ist.

Der Antragsteller hat -unbeschadet der Frage, ob das Bestehen einer schutzwürdigen ehelichen Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und Frau … hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht ist- weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass eine vorübergehende Unterbrechung der -an dieser Stelle unterstellt vorhandenen- ehelichen Beziehung zum Zwecke der Durchführung des Erteilungsverfahrens für den Ehegattennachzug zu einer unzumutbaren und damit verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung der Ehe führen würde. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller oder seine Ehefrau aufgrund individueller Besonderheiten, insbesondere Krankheit, Pflegebedürftigkeit oder psychischer Not mehr als im Regelfall üblich auf den persönlichen Beistand des jeweils anderen Ehegatten angewiesen wären und dass dieser Beistand auch geleistet wird. Hierzu ist nichts vorgetragen.

Auch sonst sind Umstände, die einer Abschiebung des Antragstellers entgegen stehen könnten, nicht ersichtlich. Namentlich führt der vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 30. August 2017 erhobene Widerspruch gegen eine -vermeintliche- Aufhebung der Duldung nicht zu einem (vorübergehenden) Bleiberecht des Antragstellers im Bundesgebiet oder zu einem Fortbestehen der Duldung. Die dem Antragsteller unter dem 27. Juli 2017 erteilte Duldung war ohnehin bis zum 31. August 2017 befristet, so dass sie über diesen Zeitpunkt hinaus auch nicht fortbestehen kann. Zudem war die Duldung mit folgender Nebenbestimmung versehen: „Vorübergehender Aufenthalt zum Zwecke der Eheschließung in Berlin geduldet. Die Duldung erlischt mit Ausreise des Ausländers bzw. bei Wegfall des rechtlichen -hier: Eheschließung- Rückführungshindernisses.“ Die der Duldung vom 27. Juli 2017 insoweit beigefügte auflösende Bedingung ist vorliegend aber durch die Heirat des Antragstellers mit Frau … eingetreten.

Sonstige Umstände, aus denen sich ein Abschiebehindernis im Sinne des § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG bzw. eine Rechtswidrigkeit der geplanten Abschiebung ergeben könnte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG. Dieser ist mit dem halben Auffangwert pro Person angemessen bewertet.