Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 20.10.2017 – 3 L 475/17

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit dem Antrag,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. Juli 2017 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. Juni 2017 wiederherzu-stellen,

hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der Beseitigungsverfügung im Bescheid vom 19. Juni 2017 in formell ordnungsgemäßer Weise angeordnet. Die durch den Antragsgegner in der Verfügung gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den formellen Begründungsanforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, wonach in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - wie er hier vorliegt - das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen ist (vgl. zu den Anforderungen: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2013 - OVG 11 S 13.13 -, juris Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2011 - OVG 10 S 47.10 -; OVG für das Land Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 1998 - 4 B 134/97 -, juris Rn. 10; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 84 ff.; Külpmann in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 745 ff.). Die Ausführungen - insbesondere der Hinweis auf eine erhebliche Vorbild- und Breitenwirkung, die von der Aufschüttung ausgehe und die Gefahr der Verfestigung rechtswidriger Zustände, deren auch nur vorübergehende Fortdauer verhindert werden müsse - lassen in ausreichender Weise erkennen, dass sich der Antragsgegner mit dem vorliegenden Einzelfall auseinander gesetzt und er die aus seiner Sicht für und gegen die Anordnung des Sofortvollzugs sprechenden Gründe berücksichtigt hat. Ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Verfügung vom 19. Juni 2017 inhaltlich zutrifft und ob sie die Anordnung zu der Sache zu rechtfertigen vermag, ist hingegen keine Frage des Begründungserfordernisses des § 80 Abs. 3 VwGO.

Der Antrag ist unbegründet. Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen bzw. anordnen, wenn diese - wie hier - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO aufgrund einer entsprechenden behördlichen Anordnung entfällt oder gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 16 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg [VwVGBbg] vom 16. Mai 2013 [GVBl. I Nr. 18], geändert durch Gesetz vom 10. Juli 2014 [GVBl. I Nr. 32], bezüglich der Zwangsgeldandrohung). Voraussetzung hierfür ist, dass sich aufgrund der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung, bei der auch die Erfolgsaussichten in der Hauptsache in den Blick zu nehmen sind, ein Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Betroffenen gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse ergibt.

Vorliegend fällt die Interessenabwägung hinsichtlich der Beseitigungsanordnung zu Lasten der Antragstellerin aus, da sich nach dem Ergebnis der allein möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auf der Basis der vorliegenden Informationen die Verpflichtung, die auf dem Grundstück der Gemarkung ..., Flur 9, Flurstück 224 vorhandenen Aufschüttungen zu beseitigen, als rechtmäßig erweist und ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Regelung besteht.

Rechtsgrundlage der Beseitigungsanordnung ist § 80 Abs. 1 Satz 1 der Brandenburgischen Bauordnung vom 19. Mai 2016 (BbgBO 2016). Die Übergangsregelung des § 89 Abs. 4 BbgBO gilt nicht für bauaufsichtliche „Verfahren“ und führt daher nicht zur Anwendung der Vorschriften der Brandenburgischen Bauordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 2008 (GVBl. I S. 226), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. November 2010 (GVBl. I Nr. 39). § 89 Abs. 4 BbgBO bezieht sich vielmehr auf bereits eingeleitete Baugenehmigungsverfahren („bauaufsichtlichen Verfahren zur Erteilung einer Baugenehmigung“ in der Gesetzesbegründung zur BbgBO 2016, Landtag Brandenburg, Drs. 6/3268; Reimus/Semtner/Lange, Die Neue Brandenburgische Bauordnung, 4. Aufl. 2017, § 89 Rn. 7 ff.).

Nach § 80 Abs. 1 S. 1 BbgBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Auf dieser Grundlage kann eine Beseitigungsanordnung ausgesprochen werden, wenn ein Gebäude formell und materiell illegal ist. In Einzelfällen kann bereits die formelle Baurechtswidrigkeit den Erlass einer Beseitigungsanordnung rechtfertigen (vgl. etwa zu Werbeanlagen: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Juni 2010 – OVG 2 S 99.09 –, juris Rn. 7). Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 1 S. 1 BbgBO sind nach dem Ergebnis der gebotenen, summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage vorliegend erfüllt. Weder liegt für die hier fraglichen baulichen Anlagen, zu denen gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BbgBO auch Aufschüttungen gehören, die nach § 54 BbgBO erforderliche Baugenehmigung vor noch befindet sich das Vorhaben in Übereinstimmung mit den Vorgaben des materiellen Baurechts. Auch übte der Antragsgegner das ihm eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß aus.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin war und ist das Vorhaben formell baurechtswidrig. Gem. § 55 Abs. 10 Nr. 3 BbgBO hier in der Fassung des Gesetzes vom 29. November 2010 waren Aufschüttungen und Abgrabungen mit nicht mehr als 200 qm Grundfläche grundsätzlich genehmigungsfrei. Kumulativ verlangt die Vorschrift indes eine maximale Höhe und/oder Tiefe von 1,50 m. Nach einer sehr groben Abmessung in dem Informationsportal Brandenburg Viewer sowie den Angaben in den Verwaltungsvorgängen, ist die verfahrensgegenständliche Aufschüttung jedenfalls größer als 200 qm. Zudem ist auf den Bildern in den Verwaltungsvorgängen klar erkennbar, dass die Aufschüttung eine Tiefe von über 1,50 m aufweist. Ein räumlich und funktionaler Zusammenhang zu anschließenden baulichen Anlagen besteht nicht.

Zwar brachte die Änderung der BbgBO – namentlich in § 61 Abs. 1 Nr. 9 BbgBO 2016 – einerseits eine Erweiterung der zulässigen Aufschüttungen hinsichtlich der maximal zulässigen Höhe und Tiefe auf 2 m mit sich (was hier jedoch ebenfalls überschritten sein dürfte), jedoch verringerte der Gesetzgeber die maximale Größe genehmigungsfreier Aufschüttungen im Innenbereich auf 30 qm. In jedem Falle war und ist die Aufschüttung demnach formell baurechtswidrig. Von Bestandsschutz kann keine Rede sein. Wie von dem Antragsgegner in seinem Bescheid ausgeführt, kann im Einzelfall bereits die formelle Illegalität der Aufschüttungen ausreichen, um den Ausspruch einer Beseitigungsanordnung zu rechtfertigen. Ob in der Folge und mit Blick auf die ggf. erheblichen Kosten einer Beseitigung der Aufschüttungen der Erlass einer Beseitigungsverfügung auch im hier zu entscheidenden Falle dem Erlass einer Nutzungsuntersagung nach § 80 Abs. 1 S. 3 BbgBO 2016 gleichkommt, bedarf keiner abschließenden Durchdringung (Reimus/Semtner/Langer, Die neue brandenburgische Bauordnung, 4. Aufl. 2017, § 80 Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. März 2016 – 10 S 11.16 – und vom 27. Juli 2015 – 2 N 105.13 -). Denn der Antragsgegner bezog, trotz ähnlicher Ausführungen zur Möglichkeit des Ausspruches einer Beseitigungsverfügung bei formeller Baurechtswidrigkeit (ohne zusätzliche Feststellung der materiellen Baurechtswidrigkeit), auch Stellung zur materiellen Baurechtswidrigkeit der Aufschüttungen und machte dies zum Gegenstand seiner Ermessensentscheidung.

Die Kammer merkt insofern an, dass die Beseitigung der verfahrensgegenständlichen Aufschüttungen nach dem Ergebnis der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage jedenfalls ohne wesentlichen Substanzverlust erfolgen kann; das aufgeschüttete Material kann abgetragen und ohne wesentlichen Substanzverlust theoretisch an anderer Stelle wiederverwendet bzw. aufgeschüttet werden.

Die Aufschüttungen sind nach dem Ergebnis der summarischen Prüfung mangels bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit auch materiell baurechtswidrig.

Das verfahrensgegenständliche Grundstück liegt im Geltungsbereich des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 122 „...“ der Gemeinde ... innerhalb der Festsetzung „Öffentliche und private Grünflächen“, Nutzung „Öffentliche Parkanlage“. Wie der Antragsgegner in seinem Bescheid schlüssig darlegte, ist diese Fläche gemäß den textlichen Festsetzungen Nr. 11 des Bebauungsplanes für Bepflanzungen mit Sträuchern und Laubbäumen sowie Wege und eine extensive Wiese vorgesehen. Aufschüttungen bzw. ein hierdurch entstehender Wall widersprechen den Festsetzungen und sind folglich nicht zulässig, § 30 Abs. 1 BauGB. Das Vorbringen der Antragstellerin zieht diese Folgerung nicht in Zweifel. Soweit sie auf die Ausführungen im Umweltbericht zum Bebauungsplanentwurf hinweist, wonach Aufschüttungen auf dem Grundstück bereits vorhanden gewesen seien, die wohl ein Relikt aus vergangener Baumaßnahmen auf angrenzenden Wohnbauflächen seien, führt dies nicht zu dem Schluss, dass Aufschüttungen im Plangebiet generell zulässig sind. Vielmehr handelt es sich um eine Bestandsaufnahme, welche durch die oben genannten Festsetzungen überlagert wurde.

Die Ordnungsverfügung begegnet auch keinen Bedenken hinsichtlich ihrer Bestimmtheit. Den Beteiligten ist klar, dass Gegenstand der Beseitigung die im Jahr 2014 seitens des Antragsgegners festgestellten Aufschüttungen sind. Gegenteiliges tragen die Beteiligten nicht vor.

Die Ordnungsverfügung vom 28. Januar 2016 erging – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – auch ermessensfehlerfrei, § 114 Satz 1 VwGO. Entbehrlich für das Entschließungsermessen ist eine weitere Auseinandersetzung mit einem Für und Wider des Einschreitens. Beim Beseitigungsverlangen auf Grund des § 80 Abs. 1 S. 1 BbgBO 2016 handelt es sich nämlich um einen Fall des sogenannten intendierten Ermessens, in dem regelmäßig bereits das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen den Eintritt der in der Vorschrift vorgesehenen Rechtsfolge rechtfertigt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Juli 2015 – OVG 2 N 23.13 -, juris Rn. 3; Kammerbeschluss vom 11. Februar 2016 – 3 L 18/16 -, juris Rn. 17). Ein atypischer Fall liegt nicht vor. Insbesondere kann die Antragstellerin sich nicht mit Erfolg auf die Vereinbarung im Durchführungsvertrag zum Vorhaben- und Erschließungsplan „...“ berufen, wonach die Verbringung von Mutterboden außerhalb des Vertragsgebietes der Zustimmung der Gemeinde bedarf. Unabhängig von der Frage, ob eine solcher Vereinbarung einer bauordnungsrechtlichen Anordnung überhaupt entgegengehalten werden kann, hat die Gemeinde jedenfalls ihre Zustimmung zur Beseitigung der Aufschüttung erteilt. Wie aus dem Schreiben der Gemeinde ... an den Antragsgegner vom 24. August 2017 hervor geht, hat die Gemeinde ein erhebliches Interesse an der Beseitigung der verfahrensgegenständlichen Aufschüttungen. Sie hat am 19. Juni 2017 und mit Schreiben vom 25. August 2017 eine Haftungsfreistellung für Beschädigungen an der unterirdischen Regenwasserleitung mit den vier oberirdischen Schachtbauwerken erklärt.

Das Vorgehen des Antragsgegners begegnet auch keinen Bedenken hinsichtlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Insbesondere ist die Beseitigungsverfügung angemessen. Zwar dürfte die Beseitigung nach den Ausführungen der Antragstellerin mit nicht unerheblichen Kosten einhergehen, da sich auf dem Grundstück nunmehr oberirdische wasserbauliche Anlagen befinden, die teilweise nicht ordnungsgemäß abgedeckt sind. Die Abtragung müsste nunmehr um die Anlagen herum erfolgen und ist daher aufwendig. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Anlagen erst nach Anhörung der Antragstellerin in dem bauordnungsbehördlichen Verfahren aufgebaut wurden. Die Anhörung erfolgte im Juni 2014 und im November 2014 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner die zwischenzeitliche Errichtung der Anlagen mit. Insofern blieb der Antragstellerin ausreichend Zeit – noch vor Erlass der Ordnungsverfügung im Juni 2017 – zu prüfen, ob der Aufbau rechtswidrig erfolgte und ggf. den Rückbau zu verlangen, um eine hindernisfreie Beseitigung der Aufschüttung in die Wege zu leiten. Dies ist bei der Angemessenheit der Fristsetzung von zwei Monaten nach Zustellung der Ordnungsverfügung zu berücksichtigen. Sollte der Aufbau rechtmäßig bzw. im Einvernehmen mit der Antragstellerin erfolgt sein, so liegt der Mehraufwand in ihrem Verantwortungsbereich und spielt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine äußerst geringe Rolle. Des Weiteren ist das Haftungsrisiko für eine Beschädigung der Aufbauten durch die Freistellung vom 19. Juni 2017 beschränkt.

Von einer rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit der Aufschüttungsabtragung kann nicht ausgegangen werden. Zum einen liegt die Zustimmung der Gemeinde ... zur Beseitigung der Aufschüttung vor und zum anderen teilte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in seinem Schreiben vom 24. Mai 2017 der Gemeinde ... mit: „Selbstverständlich war und ist es meiner Mandantin möglich, das abgestimmte Nivellierungskonzept vom 16. Februar 2017 umzusetzen. Hierzu hatte meine Mandantin bereits Unternehmen vorsorglich vertraglich gebunden und in diesem Zusammenhang nicht unerhebliche finanzielle Aufwendungen getragen.“ Dass die Antragstellerin die Beseitigung letztlich von dem Vertragsabschluss mit der Gemeinde abhängig macht, ist bauordnungsrechtlich nicht relevant. Es handelt sich alleine um wirtschaftliche Gründe, die gegenüber dem Zweck der Beseitigung, namentlich der Schaffung rechtmäßiger Zustände, zurückstehen müssen.

Die Anordnung gegenüber der Antragstellerin ist hinsichtlich des Auswahlermessens ebenfalls nicht zu beanstanden. Selbst wenn zum Teil schon vor Eigentumsübertragung an die Antragstellerin auf dem Grundstück Aufschüttungen vorhanden waren, so kann die Antragstellerin als Zustandsstörerin auch für die Beseitigung dieser Aufschüttungen herangezogen werden.

Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Beseiti-gungsanordnung ist vorliegend ebenfalls zu bejahen. Da die Beseitigung einer baulichen Anlage in der Regel irreparabel ist, ist ein besonderes, das Suspensivinteresse überwiegendes öffentliches Interesse an der Vollziehung einer Beseitigungsanordnung nur ausnahmsweise anzunehmen. In der Regel überwiegt wegen der Endgültigkeit der Beseitigung das Interesse des Betroffenen, dass bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Beseitigungsanordnung der Abriss nicht stattfindet (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juli 2015 – OVG 10 S 14.15 -, juris Rn. 19; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 3 M 9/08 -, DÖV 2008, 874, juris Rn. 4; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 1288 m.w.N.). Auch die offensichtliche Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung allein genügt in der Regel nicht, um deren sofortige Vollziehung zu rechtfertigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juli 2015 – OVG 10 S 14.15, juris Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2012 - OVG 10 S 17.11 -, juris Rn. 10, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Juni 2003 - OVG 3 B 318.02 -, LKV 2004, 232). Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsverfügung kann jedoch insbesondere in Fällen bestehen, in denen die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne wesentlichen Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juli 2015 – OVG 10 S 14.15-, juris Rn.19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2012 - OVG 10 S 17.11 -, juris Rn. 10 ff.; Beschluss vom 20. Juni 2012 - OVG 10 S 3.12 -, juris Rn. 18) oder wenn von der baulichen Anlage eine Vorbildwirkung ausgeht, die alsbaldige Nachahmung befürchten lässt. Da die Beseitigung der Aufschüttungen nach oben Gesagtem ohne wesentlichen Substanzverlust erfolgen kann und die gegebenenfalls höheren Kosten der Beseitigung letztlich auf der Verlegung der wasserwirtschaftlichen Anlagen zurückzuführen sind, wobei Letzteres die Antragstellerin nach den obigen Erwägungen für sich nicht schutzbegründend einbringen kann, spricht bereits insofern Vieles für das Vorliegen eines besonderen, öffentlichen Interesses an der Beseitigung. Hinzu kommt die Gefahr der negativen Vorbildwirkung, die von der illegalen Errichtung baulicher Anlagen bzw. Aufschüttungen ausgeht. In der unmittelbaren Umgebung des Vorhabengrundstückes befinden sich einige Freiflächen, die für Geländeaufschüttungen oder aber andere bauliche Anlagen noch offen stehen (bspw. Flurstücke 222, 223, 582). Bei einer fortdauernden Duldung der baurechtswidrigen Nutzung der Grundstücke der Antragstellerin könnte der Antragsgegner ähnlich weitreichenden Geländeerhöhungen oder Abtragungen – und auch sonstigen, dem Bauplanungsrecht widersprechenden baulichen Anlagen – nicht mehr überzeugend entgegen treten. Dass die Aufschüttungen nach dem Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls teilweise bereits seit 2008 auf dem Grundstück befindlich sind, schließt das besondere öffentliche Interesse nicht aus. Dieses Argument steht der Effektivität des Vorgehens des Antragsgegners entgegen, der erst im Juni 2014 von der Aufschüttung Kenntnis erlangte und das Verfahren letztlich auf Bitte der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der laufenden Verhandlungen zwischen der Antragstellerin und der Gemeinde zunächst verlangsamte. Mit dem weiteren Belassen der Aufschüttung auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück würde der Eindruck der Legalität und der Duldung rechtswidriger Zustände durch den Antragsgegner erheblich verstärkt. Schwerwiegendere oder gleichwertige Interessen der Antragstellerin sind bei einer sofortigen Vollziehung des angegriffenen Bescheides nicht betroffen. Ihr Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist alleine finanzieller und wirtschaftlicher Natur (vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. März 2008, - 14 L 1873/07 -, juris Rn. 15). Wie oben bereits ausgeführt ist die Beseitigung rechtlich und tatsächlich möglich.

Des Weiteren ist auch keine aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des Bescheides vom 19. Juni 2017 anzuordnen. In Ansehung der gesetzlichen Entscheidung in § 16 VwVGBbg für die sofortige Vollziehbarkeit von Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung, zu denen die Zwangsmittelandrohung (vgl. § 28 Abs. 1 VwVGBbg) gehört, ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache lediglich dann geboten, wenn dieser offensichtlich oder zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder sonstige atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Aussetzung der Vollziehung der Maßnahme zu rechtfertigen vermögen (vgl. Beschluss der Kammer vom 6. November 2014 – 3 L 159/14 – m.w.N.). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Insbesondere bestehen keine Vollzugshindernisse.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Ge-richtskostengesetzes. Die Kammer hat sich insofern an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit angelehnt (vgl. NVwZ-Beil. 2013, 58, dort Nr. 1.5 und 9.5). Den Zeitwert der zu beseitigenden Aufschüttungen zuzüglich Beseitigungskosten schätzt die Kammer auf insgesamt 5.000,00 €; die angedrohten Zwangsgelder bleiben außer Betracht (Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs). Dieser Wert ist mit Blick auf die hier beantragte Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren.