Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 09.05.2019 – 3 K 659/16

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 3. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. April 2016 verpflichtet, der Beigeladenen die Nutzung des Schornsteins auf dem Grundstück S... in O..., Gemarkung S..., Flur 69, Flurstück 1052, an dem ein Küchenofen mit Backröhre angeschlossen ist, zu untersagen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger begehrt ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen den an einen Küchenofen angeschlossenen Schornstein der Beigeladenen.

Er ist Eigentümer des Grundstücks S..., O..., Gemarkung S..., Flur 69, Flurstück 1050, das mit einem dreigeschossigen Wohngebäude bebaut ist, wobei der Kläger das Dachgeschoss selbst bewohnt und die übrigen Wohnungen in den unteren Etagen vermietet. Für die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken existiert keine Baugenehmigung.

Die Beigeladene ist Eigentümerin des benachbarten Grundstücks in der S..., Flur 69, Flurstück 1052, auf dem im Jahr 2014 ein zweigeschossiges Wohngebäude mit Flachdach errichtet wurde. Auf dem Flachdach befindet sich in einer Entfernung von ca. 5 m zum klägerischen Wohnhaus ein Schornstein. Die Mündungshöhe des Schornsteins befindet sich in etwa auf der Höhe der Unterkante der im Dachgeschoss des klägerischen Wohnhauses befindlichen Fenster. Die Errichtung des an den Schornstein angeschlossenen und mit einer Leistung von 9 kW betriebenen Ofens mit Backröhre erfolgte in Abstimmung mit dem bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger. Am 14. Januar 2014 gab dieser eine Erklärung nach § 36 Abs. 6 BbgBauO a.F. ab, mit der er bescheinigte, dass der Ofen öffentlich-rechtlichen Anforderungen entspräche. Mit Stellungnahme vom 19. Februar 2015 führte er aus, durch die vorhandene Bebauung der Grundstücke könne es bei starken Westwinden zu einer Verwirbelung der Rauchgase auf dem Hof kommen. Eine Erhöhung des Schornsteins schließe eine Rauchbelästigung aufgrund der aus den unterschiedlichen Gebäudehöhen resultierenden Windverwirbelung nicht aus.

Mit telefonischer Beschwerde vom 21. Oktober 2014 wandte sich der Kläger erstmalig gegen den vom Schornstein des Nachbargrundstücks ausgehenden und auf seinem Grundstück niederschlagenden Rauch.

Da der Beklagte ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Nutzung des Schornsteins zunächst ablehnte, stellte der Kläger mit Schreiben vom 3. Juni 2015 einen entsprechenden Antrag.

Mit Bescheid vom 3. September 2015 wies der Beklagte den Antrag zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, die Frage unzumutbarer Belästigungen sei maßgeblich von dem zuständigen Bezirksschornsteinfeger beurteilt worden. Dieser habe dargelegt, dass selbst bei einer Erhöhung des Schornsteins mit einer Rauchbelästigung zu rechnen sei. Zudem komme es neben der Entfernung und Höhe der Schornsteineinmündung auf die Dauer und Frequenz der Befeuerung an. Es lägen daher keine verwertbaren Anhaltspunkte für eine unzumutbare Belästigung vor.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 Widerspruch ein, dem mit Widerspruchsbescheid vom 12. April 2016 insoweit abgeholfen wurde, als dass in einem separaten ordnungsbehördlichen Verfahren der Beigeladenen aufgegeben wurde, die Nutzung des Schornsteins „an das zulässige Maß anzupassen“. Zur Begründung wurde ausgeführt, die vom Kläger allgemein angegebene Rauchbelästigung sei für die Bewertung der Beeinträchtigung nicht substantiiert genug. Da auch eine Erhöhung des Schornsteins die Raucheinwirkung nicht reduziere, würde der Beigeladenen eine eingeschränkte Nutzung des Schornsteins aufgegeben.

Mit an die Beigeladene adressierte Ordnungsverfügung vom 20. April 2016 gab der Beklagte ihr unter Androhung eines Zwangsgeldes auf, ihren Kamin nur „gelegentlich zu betreiben“, d. h. an „max. acht Tagen pro Monat und jeweils nicht mehr als fünf Stunden“.

Am 13. Mai 2016 hat der Kläger Klage erhoben.

Er wiederholt seine im behördlichen Verfahren vorgebrachten Einwände und führt vertiefend aus, der Schornstein verstoße gegen § 36 Abs. 2 BbgBO a.F. (§ 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO n.F.). Das häufige Auftreten von Rauchgasen mit dem charakteristischen Holzrauchgeruch in der Atemluft mindere die Wohnqualität beträchtlich. Es liege ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor. Ein Ermessen dahingehend, der Beigeladenen allein ordnungsbehördlich aufzugeben, die Nutzung des Schornsteins an das zulässige Maß anzupassen, sei fehlerhaft. Der zur Bestimmung der Unzumutbarkeit heranzuziehende § 19 Abs. 1 Nr. 2 1. BImSchV sei verletzt.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 3. September 2015 und des Widerspruchsbescheids vom 12. April 2016 zu verpflichten, der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung die Nutzung des Schornsteins auf dem Grundstück S..., O...Gemarkung S..., Flur 69, Flurstück 1052, an dem ein Küchenofen mit Backröhre angeschlossen ist, zu untersagen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt ergänzend vor, die Regelungen der Brandenburgischen Feuerungsverordnung (BbgFeuV) seien eingehalten. Der Anwendungsbereich der 1. BImSchV sei vorliegend nicht eröffnet. Zudem begründe die Nichteinhaltung der Regelung in § 19 1. BlmSchV für sich nicht sogleich eine Unzumutbarkeit bzw. einen Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt vor, den Küchenofen selten zu nutzen und vor Inbetriebnahme die Windverhältnisse zu prüfen.

Das Gericht hat durch die Berichterstatterin am 2. April 2019 die Gegebenheiten vor Ort in Augenschein genommen. Auf die Niederschrift über den Ortstermin wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die jeweils zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Die Klage hat Erfolg.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Kläger ist als Nachbar im baurechtlichen Sinne gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da eine Verletzung der drittschützenden Bestimmung von § 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO (vgl. zur Drittgeschütztheit: Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 4. Auflage, § 42 Rn. 12; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Juli 2017 – OVG 10 B 2.14 – juris Rn. 40) nicht von vornherein ausgeschlossen ist und es möglich erscheint, dass der Kläger ein Einschreiten gegenüber der Beigeladenen verlangen kann.

Die Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 3. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. April 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf bauaufsichtliches Einschreiten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 80 Abs. 1 S. 2 BbgBO i.V.m. § 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO. Gemäß § 80 Abs. 1 S. 2 BbgBO kann die Nutzung einer baulichen Anlage untersagt werden, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird.

Es kann dahinstehen, ob vorliegend auch ein Einschreiten auf Grundlage von §§ 22, 24 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) in Betracht kommt, da immissionsschutzrechtliche Vorschriften zum Prüfungskanon des § 80 Abs. 1 S. 2 BbgBO gehören. Die Frage kann auch mit Blick auf § 13 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzes (Immissionsschutzzuständigkeitsverordnung – ImSchV), wonach die kreisfreien Städte für den Vollzug der Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen (1. BImSchV) zuständig sind, offenbleiben, da in jedem Fall der Oberbürgermeister der Stadt C... vorliegend zuständig ist.

Die Voraussetzungen von § 80 Abs. 1 S. 2 BbgBO sind erfüllt.

Maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Beurteilung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf baubehördliches Einschreiten ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.

Der an den Schornstein angeschlossene Küchenofen wird mit Blick auf § 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt. Danach müssen Abgase von Feuerstätten durch Abgasanlagen über Dach und so ins Freie abgeleitet werden, dass keine Gefahren oder unzumutbaren Belästigungen entstehen. Die insoweit speziellen Vorschriften der Brandenburgischen Bauordnung enthalten keine Regelungen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Unzumutbarkeit der Feuerungsanlagen und der damit verbundenen Abgasanlagen zu bejahen ist.

Indes kann zur Bestimmung der in § 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO nicht näher definierten und vom Kläger nicht hinzunehmenden Gefahren und unzumutbaren Belästigungen auf immissionsschutzrechtliche Vorgaben, insbesondere auf die Erste Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes (Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen – 1. BImSchV) vom 26. Januar 2010 zurückgegriffen werden. Diese regelt unter anderen die Anforderungen an die Schornsteinhöhe bestimmter Feuerungsanlagen zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen und enthält damit die maßgeblichen Voraussetzungen für den Betrieb der Feuerungsanlage der Beigeladenen.

Der an den Küchenofen der Beigeladenen angeschlossene Schornstein verstößt gegen § 19 Abs. 1 Nr. 2 1. BImSchV, da er die erforderliche Mindesthöhe unterschreitet. Er ist geeignet, zu unzumutbaren Beeinträchtigungen im Sinne des § 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO zu führen.

Die 1. BImSchV ist auf den Betrieb der Feuerungsanlage der Beigeladenen anwendbar. Nach § 1 gilt die Verordnung für die Errichtung, die Beschaffenheit und den Betrieb von Feuerungsanlagen, die – wie hier – keiner Genehmigung nach § 4 BImSchG bedürfen. Die in § 1 Abs. 2 1. BImschV genannten Ausnahmen von der Anwendbarkeit der Verordnung greifen vorliegend nicht. Insbesondere liegt kein Fall des § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit b) 1. BImSchV vor. Hiernach gelten die §§ 4-20 sowie die §§ 25 und 26 und damit auch der hier maßgebliche § 19 nicht für Feuerungsanlagen, die dazu bestimmt sind, Speisen durch unmittelbare Berührung mit heißen Abgasen zu backen oder in ähnlicher Weise zuzubereiten. Zwar kann der Küchenofen der Beigeladenen auch zur Zubereitung von Speisen genutzt werden, er dient ausweislich der in der Akte vorhandenen Artikelbeschreibung (Bl. 89 f. d. Gerichtsakte) und den Schilderungen der Beigeladenen aber auch dem Heizen von Wohnraum. Indes ist die Ausnahmevorschrift der Nr. 2 lit. b) dahingehend auszulegen, dass diese nur solche Feuerungsanlagen vom Anwendungsbereich ausschließen soll, die ausschließlich zum Zubereiten von Speisen genutzt werden. Denn ausweislich der Gesetzesmaterialien sind die Anforderungen der nach Abs. 2 vom Anwendungsbereich der Verordnung auszuschließenden Vorschriften auf Feuerungsanlagen zugeschnitten, die klassisch in Haushalten und Gewerbeeinrichtungen der Bereitstellung von Raumwärme oder Warmwasser dienen (Bundesrat-Drs. 712/09 vom 4. September 2009, S. 53). Auch die systematische Auslegung streitet für ein solches Verständnis. So wird der Begriff „offener Kamin“, für den die in § 1 Abs. 2 1. BImSchV aufgeführten Vorschriften besondere Regelungen enthalten (vgl. z.B. § 4 Abs. 4 1. BImSchV), gemäß § 2 Nr. 12 1. BImSchV definiert als „Feuerstätte für Brennstoffe, die bestimmungsgemäß offen betrieben werden kann, soweit die Feuerstätte nicht ausschließlich für die Zubereitung von Speisen bestimmt ist.“

Nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 1. BImSchV muss die Austrittsöffnung von Schornsteinen bei Feuerungsanlagen für feste Brennstoffe, die – wie hier – nach dem 22. März 2010 errichtet oder wesentlich geändert wurden, mit einer Gesamtwärmeleistung bis 50 kW in einem Umkreis von 15 m die Oberkanten von Lüftungsöffnungen, Fenstern oder Türen um mindestens 1 m überragen. Diese Voraussetzung erfüllt die Schornsteinmündung der Feuerungsanlage der Beigeladenen nicht.

Sie überragt nicht die sich in einem Umkreis von 15 m befindlichen Fenster um mindestens 1 m. Ausweislich der Feststellungen im Ortstermin und der in den Akten vorhandenen Fotografien liegt die Schornsteinmündung in etwa auf der Höhe der Unterkante der in etwa 5 m entfernten, im Dachgeschoss des klägerischen Wohngebäudes befindlichen Fenster und damit deutlich unterhalb der sich aus § 19 Abs. 1 Nr. 2 1. BImSchV ergebenden Mindesthöhe. Der Schutzbedürftigkeit der Nutzung des klägerischen Dachgeschosses steht nicht entgegen, dass für sein Wohngebäude keine Baugenehmigung erteilt wurde, weil es genehmigungsfähig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 – 7 C 6/92 –). Gegenteiliges tragen die Beteiligten nicht vor.

Eine nach § 22 1. BImSchV mögliche Ausnahme von den sich aus § 19 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) 1. BImSchV ergebenden Anforderungen kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beigeladene einen dafür erforderlichen entsprechenden Antrag nicht gestellt hat.

Ob ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 Nr. 2 1. BImSchV per se zur Annahme unzumutbarer Belästigungen i.S.v. § 42 Abs. 3 S. 1 BbgBO führt (zu einer normativ abschließenden Konkretisierung von Zumutbarkeitsschwellen durch gesetzliche Immissionsrichtwerte vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 1994 – 7 B 73/94 – juris Rn. 2 ff.) oder ob es hierfür auf eine umfassende tatrichterliche Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls ankommt, kann offenbleiben. Selbst die Berücksichtigung weiterer Faktoren, wie etwa Dauer, Häufigkeit und Frequenz des Betriebs der Feuerungsanlage, führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist der Beigeladenen mit Ordnungsverfügung vom 20. April 2016 aufgegeben worden, ihren Küchenofen nur zeitlich beschränkt (an maximal acht Tagen pro Monat nicht mehr als jeweils fünf Stunden) zu nutzen. Nähere Vorgaben, zu welchen Tageszeiten und in welchen Frequenzen der Ofen betrieben werden darf, gibt die Verfügung indes nicht vor. So wäre denkbar, dass die Beigeladene ihren Ofen an acht aufeinanderfolgenden Nächten, demnach zu besonders ruhebedürftigen und -empfindlichen Zeiten, ununterbrochen jeweils fünf Stunden betreibt. Ein derartiger Betrieb stellte sich als Umstand dar, der bei einer Gesamtbetrachtung – sollte es hierauf ankommen – ohne Weiteres als unzumutbare Belästigung zu qualifizieren wäre.

Der Bewertung einer unzumutbaren Belästigung steht nicht entgegen, dass der Bezirksschornsteinfeger eine Bescheinigung nach § 36 Abs. 6 BbgBO ausgestellt hat, unabhängig davon, dass diese nicht in den eingereichten Verwaltungsvorgängen vorhanden ist. Bei der Bescheinigung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 1 VwVfG Bbg i.V.m. § 35 S. 1 VwVfG, sondern nur um eine Beurteilung, dass die Anforderungen des § 43 BbgBO erfüllt sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Juli 2017 – OVG 10 B 2.14 – juris; Urteil der Kammer vom 23. Januar 2014 – 3 K 859/13 – juris Rn. 18 f.). Diese wäre nach § 14 Abs. 1 i.V.m. § 19 1. BlmSchV auch erkennbar fehlerhaft.

Liegen die Voraussetzungen für ein Einschreiten des Beklagten nach § 80 Abs. 1 S. 2 BbgBO vor, ist auch sein Entschließungsermessen regelmäßig insoweit gebunden, dass nur eine Entscheidung zu Gunsten des Klägers zutreffend sein kann, es sei denn, es liegt ein besonders zu begründender Ausnahmefall vor. Die Gefährdung oder Verletzung subjektiver öffentlicher Nachbarrechte ist in die Ermessensentscheidung, für die bei einem Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften ohnehin wenig Spielraum bleibt, gesondert einzustellen. Ist das Ermessen objektiv rechtlich reduziert, kann es in einem Fall, in dem zusätzlich Nachbarrechte verletzt sind, regelmäßig nur mit der Folge eines Einschreitens rechtmäßig bestätigt werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Februar 2015 - 10 B 6.10 -; Urteil der Kammer vom 02. Juni 2016 - 3 K 911/12 -, jeweils zitiert nach juris). Auch mit Blick darauf, dass die vorhandene Situation die in § 19 Abs. 1 Nr. 2 1. BImSchV vorgegebenen Anforderungen nicht ansatzweise erfüllt und unter Berücksichtigung dessen, dass eine Ermessensreduzierung auf Null je eher in Betracht kommt, desto intensiver sich die Störung oder die Gefährdung nachbargeschützter Rechtsgüter erweist, ist ein solches Ergebnis gerechtfertigt. Im Übrigen könnte auch ein an den Betrieb des Backofens zu stellendes schärferes zeitliches Regime die für den Kläger entstehenden Beeinträchtigungen nicht wirksam ausgleichen.

Für die Annahme eines atypischen Falls ist nichts ersichtlich. Soweit die Beigeladene einwendet, der Kläger halte sich nur selten im vom Rauch beeinträchtigten Dachgeschoss auf, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten besteht grundsätzlich unabhängig von dem Grad der Beeinträchtigung des Nachbarn. Es kommt mithin nicht darauf an, inwieweit der Kläger in der Nutzung seiner im Dachgeschoss gelegenen Wohnung tatsächlich beeinträchtigt ist, wobei der Umfang der Nutzung nicht feststehend ist und der Kläger insoweit auch frei agieren kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Von einer Überbürdung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf den Beklagten ist abzusehen, weil sie einen Antrag nicht gestellt und sich somit auch einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.