Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 05.03.2020 – 3 L 569/19

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (3 K 1464/19) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 5. August 2019 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 22. Oktober 2019 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.355,70 Euro festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage (3 K 1464/19) gegen den Bescheid vom 5. August 2019 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 22. Oktober 2019 anzuordnen,

hat Erfolg.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage anordnen, wenn diese – wie hier – gesetzlich ausgeschlossen ist, vgl. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 32 Abs. 3 S. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg (VwVGBbg). Das Gericht trifft eine eigene Ermessensentscheidung, bei der es die Interessen der Beteiligten – das von der Behörde verfolgte Interesse an der sofortigen Vollziehung ihrer Entscheidung einerseits und das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs andererseits – gegeneinander abzuwägen hat.

In Ansehung der gesetzlichen Entscheidung in § 32 Abs. 3 S. 2 VwVGBbg ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs lediglich dann geboten, wenn dieser offensichtlich oder zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder sonstige atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Aussetzung der Vollziehung der Maßnahme zu rechtfertigen vermögen (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 13. September 2017 – 3 L 133/17 –, und vom 6. November 2014 – 3 L 159/14 – m.w.N.).

Vorliegend fällt die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus, da sich nach dem Ergebnis der allein möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage der Leistungsbescheid als rechtswidrig erweist.

Der Leistungsbescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 32 Abs. 1 S. 1 VwVGBbg. Danach kann die Vollzugsbehörde auf Kosten des Vollstreckungsschuldners eine andere Person mit der Handlung beauftragen oder die Handlung selbst ausführen, wenn die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist, nicht erfüllt wird.

Voraussetzung der Heranziehung zu den Kosten der Ersatzvornahme ist, dass diese ihrerseits rechtmäßig war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 1996 – 4 B 100.96 – juris Rn. 12). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Ein Verwaltungsakt, der die Verpflichtung zum Teilabriss des Gebäudes hier begründet hätte, liegt nicht vor (a); die Ersatzvornahme war auch nicht ausnahmsweise ohne vorausgehenden Verwaltungsakt rechtlich zulässig (b).

a) Gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 VwVGBbg werden Verwaltungsakte, die zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichten, mit Zwangsmitteln vollstreckt. Der Antragsgegner hat vor der Durchführung der Ersatzvornahme keine Abrissverfügung gegenüber dem Antragsteller erlassen. Insbesondere stellt das Schreiben des Antragsgegners vom 7. November 2017 keinen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG i.V.m. § 1 S. 1 VwVfGBbg dar. Hierfür spricht neben der Bezeichnung des Schreibens als bloße „Mitteilung“ insbesondere der Umstand, dass der Erlass einer Ordnungsverfügung ausdrücklich erst in Aussicht gestellt wurde. Obwohl dem Antragsteller nähere Sicherungsmaßnahmen angeraten wurden, fehlt es an einer Regelung; ein Ge- oder Verbot enthält das Schreiben nicht. Entsprechendes gilt erst recht hinsichtlich des ebenfalls mit dem Wort „Mitteilung“ überschriebenen Schreibens vom 15. April 2019, in dem der Antragsgegner dem Antragsteller nicht einmal den Abriss des Gebäudes (unverbindlich) aufgibt, sondern diesen nur bittet mitzuteilen, bis wann die Gefahr beseitigt werde. Es sind auch keine mündlichen Verwaltungsakte gegenüber dem Antragsteller ergangen, die hätten vollzogen werden können. Zwar ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Antragsgegner den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 21. Juni 2019 telefonisch und am 27. Juni 2019 erneut per E-Mail „umfassend über den Sachverhalt informierte“ (vgl. S. 2 d. Schriftsatzes d. Antragsgegners vom 19. Dezember 2019). Das bloße Kenntnisverschaffen reicht nicht aus, selbst wenn es dem Betroffenen eventuell die Möglichkeit einräumte, selbst tätig zu werden (und so die Ersatzvornahme abzuwenden) (vgl. ebd.).

b) Die Ersatzvornahme war auch nicht auf Grundlage von § 27 Abs. 1 S. 2 VwVGBbg ohne vorausgehenden Verwaltungsakt im Wege des Sofortvollzugs zulässig. Nach dieser Vorschrift können Zwangsmittel ohne vorausgehenden Verwaltungsakt eingesetzt werden, soweit dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollstreckungsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor.

Die zwangsweise Durchsetzung von Pflichten im Wege der Verwaltungsvollstreckung setzt grundsätzlich den vorherigen Erlass eines Verwaltungsakts voraus. Dieser dient dazu, eine abstrakt-generelle Verpflichtung zu konkretisieren. Zugleich soll der Verwaltungsakt dem Bürger Rechtssicherheit gewähren und als Vollstreckungstitel eine Grundlage für die Zwangsanwendung bilden. Demgegenüber belastet der Sofortvollzug den Pflichtigen ungleich härter. Vollstreckungsmaßnahmen ohne vorherigen Erlass eines Verwaltungsakts stellen einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Bürgers dar. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf ein Sofortvollzug im Sinne einer unmittelbaren Ausführung daher nur in besonderen Eilfällen und nur dann durchgeführt werden, nachdem alle anderen Möglichkeiten der Gefahrenabwehr sorgfältig geprüft und als nicht geeignet verworfen wurden. Die Behörde muss also zunächst versuchen, den Betroffenen zur Erfüllung seiner Verpflichtung anzuhalten und ihm die Möglichkeit eröffnen, sich gegen den Verwaltungsakt mit Widerspruch und Anfechtungsklage zu wehren. Der Sofortvollzug ist daher auf Fälle begrenzt, in denen der Zweck der Maßnahme nicht durch den Erlass eines Verwaltungsakts und die Anordnung von dessen sofortiger Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO erreicht werden kann (ausführlich zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 12. Januar 2012 – 7 C 5/11 – juris Rn. 23-24; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. Mai 2017 – 3 L 89/13 – juris Rn. 32-33; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8. Juni 2012 – 13 LB 20/12 – juris Rn. 40; Urteil der Kammer vom 13. Dezember 2011 – 3 K 453/10 – S. 8 d. Entscheidungsabdrucks). Voraussetzung ist etwa, dass die polizeipflichtige Person nicht vorhanden, erreichbar oder zur Gefahrenabwehr in der Lage ist (Urteil der Kammer vom 13. Dezember 2011 – 3 K 453/10 – S. 8 d. Entscheidungsabdrucks m.w.N.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. Mai 2017 – 3 L 89/13 – juris Rn. 33).

Für die Beurteilung, ob die Gefahr auf andere Weise abgewehrt werden kann, kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht allein auf den Zeitpunkt des Einschreitens an. Andernfalls könnte die Behörde eine Entscheidung solange hinauszögern, bis ein Einschreiten ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt unausweichlich wird, um die Gefahrenlage effektiv bekämpfen zu können (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. Mai 2017 – 3 L 89/13 – juris Rn. 37). Wenn eine Gefahrenlage darauf hinausläuft, dass eine gegenwärtige Gefahr oder gar Störung eintritt, muss die zuständige Behörde zu einem Zeitpunkt eingreifen, zu dem noch ein Verwaltungsakt erlassen werden kann, der für sofort vollziehbar erklärt und mit einer wenn auch nur sehr kurzen Handlungsfrist für den Adressaten versehen wird, bevor Zwangsmaßnahmen zum Einsatz kommen (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. Mai 2017 – 3 L 89/13 – juris Rn. 37).

Die Vollstreckungsbehörde muss ihr Verhalten also so organisieren, dass sie dazu in der Lage bleibt, das gestufte Verwaltungsverfahren einzuhalten. Dem hat der Antragsgegner vorliegend nicht hinreichend Rechnung getragen. Die Ersatzvornahme war zum Zeitpunkt des Eingreifens des Antragsgegners mit Anfrage an das Baugeschäft S… am 21. Juni 2019 bzw. erneuter Anfrage am 25. Juni 2019 ohne vorausgehenden Verwaltungsakt zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr im dargestellten weiteren Sinne nicht notwendig. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge wusste der Antragsgegner bereits seit Frühjahr 2013 von der Baufälligkeit des Gebäudes und hat mehrfach selbst die Situation vor Ort entsprechend eingeschätzt. Er hielt entsprechende Sicherungsmaßnahmen wie den teilweisen Abriss des Dachs wie zur Oberkante des Erdgeschosses bereits seit Kenntniserlangung für erforderlich (vgl. das Anhörungsschreiben des Antragsgegners vom 13. Mai 2013). Damit war eine Situation gegeben, in dem der Erlass einer Abbruchverfügung bzw. die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen lange Zeit vor der Entscheidung zur Durchführung der Ersatzvornahme möglich gewesen wäre, wie der Antragsgegner selbst erkannt hat. Schon im Jahr 2013 stellte er dem Antragsteller den Erlass einer Ordnungsverfügung in Aussicht (vgl. Anhörungsschreiben vom 13. Mai 2013). Zwar hielt er das Gebäude durch regelmäßige Kontrollen unter Beobachtung, schritt aber nie in das gestufte Verfahren ein, selbst dann nicht, als er die Zuspitzung der Gefahr im April 2019 erkannt und eine „unmittelbare Gefahr für das benachbarte Grundstück“ festhielt (vgl. Aktennotiz zur Ortsbesichtigung vom 9. April 2019). Die telefonische Mitteilung des Nachbarn des Antragstellers vom 20. Juni 2019 (vgl. Gesprächsnotiz vom 20. Juni 2019), das Dach des Gebäudes drohe auf dessen Grundstück zu stürzen, stellt auch keine neue Gefahrenlage dar, sondern hat die seit vielen Jahren bestehende „nur“ verschärft. Dass eine solche Entwicklung eintreten würde, war seit langem absehbar.

Aber selbst dann, wenn man auf den 21. bzw. 25. Juni 2019 abstellte, lagen die Voraussetzungen zum Sofortvollzug nicht vor. Denn ein Vorgehen im Wege des Sofortvollzugs scheidet aus, wenn die Inanspruchnahme eines Störers möglich ist (VG Schwerin, Urteil vom 8. November 2018 – 2 A 506/16 SN – juris Rn. 54). So liegt der Fall hier. Dies zeigt sich schon daran, dass zwischen der Ortsbesichtigung am 20. Juni 2019, in der sich der Antragsgegner selbst ein Bild von der Situation verschaffte, und der eigentlichen Durchführung der Abriss- und Sicherungsmaßnahmen in der Zeit vom 1.-3. Juli 2019 mehr als zehn Tage verstrichen sind. Dem Antragsgegner wäre es möglich gewesen, noch am 20. Juni 2019 dem Antragsteller in Form eines Verwaltungsaktes etwa mündlich oder per Fax den (Teil-) Abriss bzw. die Durchführung entsprechender Sicherungsmaßnahmen innerhalb einer (wenn auch sehr) kurzen Frist aufzugeben und gegenüber dem Nachbarn W… und dem Insolvenzverwalter eine Duldungsverfügung zu erlassen. Zwar hat er den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 21. Juni 2019 telefonisch und am 27. Juni 2019 erneut per E-Mail über den Sachverhalt informiert. Das bloße in Kenntnis setzen verknüpft mit der Hoffnung, der Betroffene werde von selbst reagieren (vgl. S. 2 d. Schriftsatzes d. Antragsgegners vom 19. Dezember 2019) reicht nicht aus.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller in der Vergangenheit mehrfach die Durchführung erforderlicher Sicherungsmaßnahmen in Aussicht gestellt, aber letztlich so gut wie nie (etwa mit Ausnahme der Errichtung des Zauns und der Beseitigung loser Ziegel) durchgeführt hat. Ein Vorgehen im Wege des Sofortvollzugs scheidet selbst dann aus, wenn schon zum Zeitpunkt der möglichen Anordnung der aus Sicht der Behörde gebotenen Maßnahmen durch eine Grundverfügung davon auszugehen ist, dass der Pflichtige dem nicht nachkommen würde. § 27 Abs. 1 S. 2 VwVGBbg lässt keine prognostische Beurteilung zu, ob der als Störer in Anspruch genommene einer entsprechenden Anordnung nachkommen würde, um dann, wenn dies verneint wird, auf einen Grundverwaltungsakt zu verzichten (vgl. VG Schwerin, Urteil vom 8. November 2018 – 2 A 506/16 SN – juris Rn. 54 m.w.N.).

Auch der Umstand, dass der Antragsteller schwer erkrankt war, führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar kommt in Betracht, dass ein Polizeipflichtiger aus gesundheitlichen Gründen zur Gefahrenabwehr nicht in der Lage ist und ein Einschreiten im Wege des Sofortvollzugs deshalb erforderlich ist. Durch die Beauftragung eines Anwalts und in Anbetracht des Umstands, dass er sich auch im Krankenhaus mit der Thematik befassen konnte (vgl. die Aktennotiz vom 23. April 2019), hat der Antragsteller gezeigt, dass er zur Gefahrenabwehr imstande war, indem er zumindest einen Abriss hätte in Auftrag geben können, wie er zudem auch selbst vorträgt (vgl. S. 14 d. Antragsschrift). Dies wird auch dadurch bestätigt, dass er am 1. Juli 2019 auf dem Grundstück zugegen war, um einen „Baustopp“ zu erwirken (vgl. Gesprächsnotiz vom 1. Juli 2019) und einen Tag später beim Antragsgegner vorsprach (vgl. Gesprächsnotiz vom 2. Juli 2019).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, 3 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Der Betrag ist aufgrund der Vorläufigkeit des lediglich auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens zu vierteln (vgl. Ziff. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).