Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 10.02.2021 – 4 L 484/20

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit dem Ziel,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten „Sachbearbeiter(in) mit herausgehobenen Aufgaben im Kriminalkommissariat Strukturkriminalität des Dezernats Schwere Kriminalität in der Kriminalpolizei der Polizeidirektion“ (A 12 gehobener Polizeivollzugsdienst), Ausschreibungsnummer S...3... mit der Beigeladenen zu besetzen, sie hierin einzuweisen oder in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden oder zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass für die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 129 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Es besteht bereits kein Anordnungsgrund. Zwar ist streitgegenständlich ein Dienstposten mit der Wertigkeit A12, mithin sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladene ein höherwertiger Dienstposten als das jeweils innegehabte Statusamt (A11). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass die Verwendung der Beigeladenen auf diesem Dienstposten relevante Vorwirkungen für die spätere Auswahlentscheidung entfalten würde.

Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund im Falle einer bloßen Dienstpostenkonkurrenz liegt regelmäßig nicht vor (vgl. hierzu etwa: Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. April 2020 – 1 M 47/20, Beschluss vom 26. Juli 2007 - 1 M 140/07 - und Beschluss vom 22. Dezember 2006 - 1 M 257/06 -, jeweils juris [m. w. N.]; Beschluss vom 25. August 2008 - 1 M 103/08 -), wenn nicht glaubhaft gemacht wird, dass die vom Dienstherrn beabsichtigte bzw. erfolgte Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit einem anderen Bewerber die Verwirklichung eigener Rechte des Antragstellers vereiteln könnte (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 -2 VR 3.03 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, juris; OVG LSA, Beschluss vom 7. Juni 2012 - 1 M 60/12 -, juris).

Insoweit ist anerkannt, dass die Vergabe eines (höherwertigen) Dienstpostens unter bestimmten Voraussetzungen Vorwirkungen für die spätere Vergabe des Statusamtes entfalten kann und deswegen an denselben Maßstäben wie die Statusamtsvergabe zu messen ist. Die hier beabsichtigte Dienstpostenbesetzung stellt weder ein einaktiges Verfahren zur anschließenden Vergabe eines höherwertigen Statusamtes dar (siehe hierzu: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 2.18 -, juris), noch vermag sie für die Beigeladene eine (laufbahnrechtliche) Bewährung zur Folge haben (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 13 m. w. N.; grundlegend: Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris; siehe zudem: Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris).

Die Beigeladene ist bereits erprobt (vgl. Blatt 85 VV) i.S.d. § 20 Abs. 2 des Beamtengesetz für das Land Brandenburg (LBG), sodass ihre Ernennung in ein Statusamt mit der Besoldungsgruppe A12 nicht von einer erfolgreichen Bewährung auf dem hier streitgegenständlichen Dienstposten abhängt, mithin ein Bewährungsvorsprung für sie nicht zu erzielen ist. Das ist aber der wesentliche Gesichtspunkt, unter dem das Bundesverwaltungsgericht für die Fallgruppe der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens einen Anordnungsgrund bejaht (vgl. den in BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, BVerwGE 157, 168-181 und BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2/19 –, juris enthaltenen, ausdrücklichen Hinweis auf den § 20 Abs. 2 LBG entsprechenden § 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes) Dass die – ausdrücklich so ausgeschriebene – Vergabe des hier streitigen Dienstposten sich als gleichzeitige Auswahl für ein Statusamt und damit für eine Beförderung der Beigeladenen darstellt, hat der Antragsgegner ausdrücklich verneint. Er beabsichtigt vielmehr für die spätere Vergabe des Statusamtes eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen.

Die insoweit verbleibende Fallgruppe des sog. Erfahrungsvorsprunges ist nach Auffassung des erkennenden Gerichtes überholt. Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Erfahrungsvorsprung hier durch die Verwendung der Beigeladenen auf dem Dienstposten entstehen könnten, sind aber auch nicht glaubhaft gemacht.

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1/09 –, Rn. 4, juris) ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären, auch wenn es sich um die Vergabe eines Dienstposten handelte. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies u.a. damit begründet, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnen könnte, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung keine Führungsposition besetzt (vgl. BVerfG, 2. Senat 1. Kammer, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164). Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssten, könnten die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (offengelassen im Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - ZBR 2008, 162 und im Urteil der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 <166>).

Indes hat der Dienstrechtssenat des Bundesverwaltungsgerichts beginnend mit seiner Entscheidung vom 20.06.2013 (2 VR 1.13) ausgeführt, dass eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen sei und daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe. Zwar taucht die Fallgruppe des Erfahrungsvorsprungs immer noch in Beschlüssen des zuständigen Senats des Bundesverwaltungsgerichts auf (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 –, BVerwGE 161, 59-76), jedoch verbleibt in der Rechtsprechung unklar, worin ein solcher Erfahrungsvorsprung auf einem Dienstposten denn bestehen soll, wenn die maßgebliche Beurteilung auf das innegehabte Statusamt bezogen sein soll. Daraus hat die obergerichtliche Rechtsprechung zum Teil unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen (differenzierend: st. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, vgl. Beschluss vom 28. Juli 2020 – 4 S 1777/20 –, juris; zum Fall eines für den Ausgewählten nicht höherwertigen Dienstposten: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. September 2020, OVG 4 S 34/20 und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 B 1495/19 –, juris, Rn. 50; kein Anordnungsgrund in der dortigen Konstellation: Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. April 2020 – 1 M 47/20 –, Rn. 3 - 4, juris).

Die Kammer geht davon aus, dass die Fallgruppe des Erfahrungsvorsprunges nicht mehr oder allenfalls in atypischen Konstellationen zur Begründung eines Anordnungsgrundes im Rahmen der Dienstpostenkonkurrenz herangezogen werden kann. Denn ist die Beurteilung statusamtsbezogen, so spielt weder die Wertigkeit noch der Aufgabenzuschnitt des innegehabten Dienstpostens für diese und damit für die spätere Auswahlentscheidung noch eine Rolle. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Wahrnehmung eines anderen (höherwertigen) Dienstpostens naturgemäß mit anderen Aufgaben und der Betonung anderer Fähigkeiten verbunden ist. Daraus kann aber kein Anordnungsgrund folgen. Denn käme es auf die konkreten Aufgaben des Dienstpostens – und nicht die Anforderungen des Statusamtes – an, wäre nicht nur die Statusamtsbezogenheit der Beurteilung entwertet, auch jede Veränderung des Zuschnittes eines Dienstpostens oder jede Umsetzung müssten dann der gerichtlichen Kontrolle (sogar im Eilverfahren) zugänglich sein. Denn die faktische Wahrnehmung anderer Aufgaben ermöglicht dem Beamten stets andere Aspekte seines Leistungs- und Befähigungsvermögens zu zeigen und andere Erfahrungen zu sammeln als seine potentiellen Mitbewerber. Gegen die Ausgestaltung seines Dienstpostens oder etwa die Wegumsetzung kann der Beamte sich aber anerkanntermaßen gar nicht bzw. nur höchst eingeschränkt wehren. Insoweit erscheint es kongruent, nur dann einen Erfahrungsvorsprung anzuerkennen, wenn der Dienstherr diesen selbst annimmt, etwa wenn er einen Dienstposten gerade ausdrücklich als „förderlich“ ausschreibt oder in ständiger Verwaltungspraxis die Wahrnehmung von mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt (BVerwG, Beschluss vom 01. März 2018 - 1 WB 40.17 -, Juris Rn. 23; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Dezember 2019 – 4 S 2980/19 –, Rn. 16, juris).

Dafür ist hier nichts ersichtlich. Konkret besteht die Besonderheit des ausgeschriebenen Dienstpostens soweit ersichtlich allein in der Wahrnehmung von Führungsaufgaben. Dies vermag indes einen Anordnungsgrund schon deshalb nicht zu begründen, weil die Dienstpostenausschreibung bereits voraussetzt, dass die Bewerber Führungserfahrung aufweisen können.

Vor diesem Hintergrund mag es dahinstehen, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2018 - OVG 4 S 30.18 - juris Rn. 16 m.w.N; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. November 2019 – OVG 4 S 64.19 –, juris).