Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 25.02.2021 – 3 L 83/21

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für die Versammlung „F eine Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 3 Alt. 2 SARS-CoV-2-EindV unter folgenden Auflagen zu erteilen:

1. Vom Marktplatz bis zur Bahnhofstraße Ecke Westpromenade bzw. Steindamm dürfen nur zwei Personen nebeneinander laufen.

2. Der Aufzug ist vom Marktplatz über die Bahnhof- und Calauer Straße und von dort über die Karl-, Stern- und Taubenstraße wieder über die Calauer- und Bahnhofstraße zurück zum Marktplatz zu führen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller 1/5 und der Antragsgegner 4/5.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der wörtliche Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 24. Februar 2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom gleichen Tag wiederherzustellen,

den Bescheid vom 24. Februar 2021 aufzuheben und den Aufzug am 28. Februar 2021 gegebenenfalls mit Auflagen zu genehmigen,

bedarf zunächst der Auslegung, §§ 88, 122 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Antragsteller möchte erreichen, dass die für Sonntag geplante Demonstration in S durchgeführt werden darf und zwar nicht nur in Form einer ortsfesten Versammlung, sondern (auch) als Aufzug. Entgegen des Wortlauts des gestellten Antrags ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht statthaft, da der Antragsteller das von ihm verfolgte Ziel damit nicht verwirklichen kann. Der angegriffene Bescheid vom 24. Februar 2021, mit dem ihm die begehrte Ausnahmegenehmigung hinsichtlich des Aufzugs versagt wird, enthält keine Verfügung, durch die die angemeldete Versammlung verboten wird. Soweit der Antragsgegner mit Antragserwiderung von einer „Untersagung“ spricht, irrt er. Der mit einem gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO angestrebte Suspensiveffekt des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 24. Februar 2021 hätte nicht zur Folge, dass der geplante Aufzug erlaubt ist. Denn § 5 Abs. 1 der Sechsten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg vom 12. Februar 2021 (Sechste SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – SARS-CoV-2-EindV) regelt, dass Versammlungen unter freiem Himmel grundsätzlich nur ortsfest stattfinden dürfen. Von diesem Grundsatz kann aber nach § 5 Abs. 3 Alt. 2 SARS-CoV-2-EindV unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme erteilt werden. Das Begehren ist demnach – wie auch im zweiten Antrag explizit zum Ausdruck gebracht – auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 3 Alt. 2 SARS-CoV-2-EindV gerichtet. Dieses in einem Hauptsacheverfahren mit einer Verpflichtungsklage zu verfolgende Ziel ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend zu machen.

Der Antrag des Antragstellers ist sinngemäß dahingehend auszulegen,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm zur Durchführung der Versammlung „F eine Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 3 Alt. 2 SARS-CoV-2-EindV zu erteilen.

Der so verstandene Antrag hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder die Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes erforderlich ist (Regelungsanordnung). Die Begründetheit des Antrages setzt nach § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines materiellen Rechts (Anordnungsanspruch), für den er einstweiligen Rechtsschutz begehrt, und die besondere Eilbedürftigkeit des gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft macht. Zielt der Antrag – wie hier – auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, kann ihm nur dann stattgegeben werden, wenn dem Antragsteller ohne sofortige Befriedigung des Anspruchs schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr führen könnte und wenn zudem ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 – 6 VR 3/13 – juris Rn. 5 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Anordnungsgrund ist in der Eilbedürftigkeit der Entscheidung begründet. Die vom Antragsteller geplante Versammlung soll bereits am Sonntag stattfinden.

Er hat auch mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 5 Abs. 3 2. Alt. SARS-CoV-2-EindV glaubhaft gemacht. Danach können in den Fällen des Absatzes 1 für Versammlungen im Einzelfall Ausnahmen erteilt werden, wenn dies aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar ist, wobei mit steigender Inzidenz und damit einhergehendem erhöhten Infektionsrisiko der Gesundheitsschutz der Bevölkerung bei der vorzunehmenden Abwägung mit dem Versammlungsrecht zunehmend Bedeutung erlangt. Diese Voraussetzungen sind mit Blick auf die konkreten Umstände im hier zu entscheidenden Einzelfall erfüllt.

Der Grundsatz der Zulässigkeit von nur ortsfesten Versammlungen gemäß § 5 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV gründet auf der Annahme, dass Aufzüge jeglicher Art aufgrund der vielfältigen Kontaktmöglichkeiten mit anderen Menschen auf der Aufzugsstrecke und den auf der Strecke erschwerten Kontrollmöglichkeiten im Hinblick auf die einzuhaltenden Hygienemaßnahmen, insbesondere des einzuhaltenden Mindestabstands, infektionstreibend seien (so die Allgemeine Begründung der Sechsten Verordnung SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 12. Februar 2021 [im Folgenden: Allgemeine Begründung], Ziffer 7 mit Verweis auf Sächsisches OVG, Beschluss vom 20. November 2020 – 3 B 399/20 – juris Rn. 12). Trotz der Vielgestaltigkeit der Zielsetzungen von Versammlungen sei davon auszugehen, dass es gegenwärtig regelmäßig möglich ist, das mit der Versammlung beabsichtigte Anliegen ortsfest kundzutun (ebd. mit Verweis auf Sächsisches OVG, Beschluss vom 20. November 2020 – 3 B 399/20 – juris Rn. 13). Daher sei die Vorgabe, grundsätzlich nur ortsfeste Kundgebungen zu ermöglichen, eine zulässige Beschränkung der Versammlungsfreiheit zum Zwecke des Infektionsschutzes (ebd. mit Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 30. August 2020 – 1 BvQ 94/20 – juris Rn. 16).

Die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahme nach § 5 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindV sei ausweislich der Allgemeinen Begründung (Ziffer 7) abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalles („insbesondere Versammlungsanlass, -ort, Teilnahmeumfang, Ausgestaltung des Hygienekonzepts“). Das Pandemiegeschehen könne hingegen grundsätzlich keine Abweichungen rechtfertigen. Im Rahmen der Einzelfallbetrachtung könnten demnach insbesondere auch Ereignisse im Zusammenhang mit früheren Versammlungen als Indizien herangezogen werden, soweit sie bezüglich des Mottos, Ortes, Datums sowie des Teilnehmer- und Organisatorenkreises Ähnlichkeiten zu der geplanten Versammlung aufweisen (ebd. unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 21 November 2020 – 1BvQ 135/20 – juris Rn. 11). Die in der Allgemeinen Begründung dargestellte Einschätzung des Verordnungsgebers ist insbesondere mit Blick auf dessen weite Einschätzungsprärogative nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht offensichtlich unzutreffend.

Hiervon ausgehend ist die Nichterteilung der Ausnahmegenehmigung zur Durchführung des vom Antragsteller geplanten Aufzugs mit Bescheid vom 24. Februar 2021 unverhältnismäßig. Der Antragsgegner hat der fundamentalen Bedeutung des Grundrechts auf Versammlungsfreiheit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 3 Alt. 2 SARS-CoV-2-EindV Rechnung zu tragen. Art. 8 Abs. 1 GG schützt die Freiheit, mit anderen Personen zum Zwecke einer gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung örtlich zusammen zu kommen. Von ihr erfasst ist auch die Art des Auftretens und die Wahl des Ortes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 2020 – 1 BvQ 37/20 – juris).

Bei Ausübung des ihm in § 5 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindV eingeräumten Ermessens muss der Antragsgegner dem aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung tragen und dabei den derzeit gebotenen hohen Infektionsschutz für die gesamte Bevölkerung mit der hier betroffenen Versammlungsfreiheit in konkrete praktische Konkordanz bringen.

Ausgehend von dieser Vorgabe ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Ausnahmegenehmigung zu versagen, in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der hier widerstreitenden Rechtsgüter, dem Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit der Bevölkerung nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG nicht angemessen.

Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist unter der im Tenor benannten Auflage aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar. Dies hat der Antragsteller hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar ist, wie der Antragsgegner zutreffend betont, einzustellen, dass die 7-Tages-Inzidenz für den Landkreis O heute 136,2 beträgt und damit erheblich über einer bundesweit angestrebten Inzidenz von nun 35 liegt. Allerdings ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Antragsteller den Aufzug nur mit 120 Teilnehmerinnen und Teilnehmern durchzuführen beabsichtigt und mithin die nach § 5 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV maximal zulässige Teilnehmerzahl von 500 Personen weit unterschreitet. Die Möglichkeit der Kontrolle der einzuhaltenden Hygienevorgaben dürfte daher auf der Strecke des Aufzugs weniger erschwert sein. Soweit der Antragsgegner einwendet, es sei aufgrund der Teilnahme eines prominenten Mitglieds des Landtags und der Vermutung, auch der S Bürgermeister werde als Mitglied des den Aufzug planenden Bündnisses für Demokratie S anwesend sein, mit einer weitaus größeren Teilnehmerzahl zu rechnen und insbesondere eine Unterschreitung des Mindestabstands zu befürchten, rechtfertigt dies die Versagung einer Ausnahmegenehmigung nicht. In diesem Zusammenhang ist das vom Antragsteller vorgelegte Hygienekonzept zu berücksichtigen, wonach u.a. die Ausgabe von Bändern mit einer Mindestlänge von 1,5 m Länge beabsichtigt ist. Zugunsten des Antragstellers ist daher anzunehmen, dass der Aufzug gegebenenfalls nur länger sein, nicht aber gedrängter stattfinden wird. Ohnehin ist die Versammlung für den frühen Sonntagmorgen geplant, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Innenstadt weniger stark frequentiert sein dürfte. Zudem soll ausweislich des Hygienekonzepts der „Zustrom auf den Platz“ – gemeint ist wohl der Marktplatz – durch Ordner geregelt und bei zu hohem Aufkommen Personen in die umliegenden Straßen gelenkt werden. Das Gericht erachtet das vorgelegte Hygienekonzept als ausreichend. Es ist nicht ersichtlich und vom Antragsgegner auch nicht vorgetragen, welche sonstigen Maßnahmen der Antragsteller zur Gewährleistung der hygienerechtlichen Vorgaben zusätzlich noch ergreifen könnte.

Auch dürfte die Bahnhof- und Calauer Straße nach summarischer Prüfung unter Auswertung des auf Google Maps und dem Geobasisdienst des Landes Brandenburg (brandenburgviewer) abrufbaren Kartenmaterials bezogen auf die erwartete Teilnehmerzahl weit überwiegend eine ausreichend breite Fläche für die Durchführung des Aufzugs – allerdings nur in eine Richtung – bieten. Der Antragsteller beabsichtigt, die Versammlung auf der Fahrbahn und nicht, wie vom Antragsgegner zu Grunde gelegt, auf dem Bürgersteig durchzuführen. Innerhalb einer Reihe sollen maximal vier Personen laufen, sodass eine Breite von mindestens sechs Metern erforderlich ist. Die aus insgesamt zwei Spuren bestehende Bahnhofs- und Calauer Straße reicht nach Messungen im Geobasisdienst des Landes Brandenburg (brandenburgviewer) mit Ausnahme des Abschnitts zwischen dem Marktplatz und der Kreuzung Westpromenade bzw. Steindamm hierfür aus. Da im zuletzt genannten Abschnitt die Straßenverhältnisse deutlich beengter sind, bedarf es der Auflage (zu 1.), dass in diesem Bereich nur zwei Personen nebeneinander laufen dürfen. Im Übrigen gilt die Annahme ausreichender Platzverhältnisse aber auch nur, soweit der Aufzug in eine Richtung führt. Soweit der Antragsteller ein Umkehren an der Mündung zur Grenzstraße beabsichtigt, drängen sich erhebliche Zweifel auf, dass der Platz für ein Passieren der Teilnehmer und Teilnehmerinnen genügt. Daher ist die Streckenführung so zu modifizieren, dass ein Begegnen der Teilnehmenden aus verschiedenen Richtungen verhindert wird. Einen Streckenverlauf, der von der Calauer Straße über die Karl-, Stern- und Taubenstraße zurück auf die Calauer Straße führt, erachtet das Gericht im bestmöglichen Interesse des Antragstellers. Die genannten Straßen sind nach Messungen im Geobasisdienst des Landes Brandenburg (brandenburgviewer) etwa sechs Meter breit und ein Umkehren über die Seitenstraßen sorgt dafür, dass die Teilnehmer und Teilnehmerinnen sich nicht aus unterschiedlichen Richtungen begegnen.

Im Übrigen verweist dieser zutreffend darauf, dass im Fall eines Verstoßes hygienerechtlicher Anforderungen Maßnahmen vor Ort ergriffen werden können.

Soweit nach der Allgemeinen Begründung im Rahmen der Einzelfallbetrachtung insbesondere auch Ereignisse im Zusammenhang mit früheren Versammlungen als Indizien herangezogen werden können, hat der Antragsgegner solche – zu Lasten des Antragstellers einzustellende Ereignisse – nicht benannt. Auch das Gesundheitsamt des Landkreises O hat keine (weiteren) einzelfallbezogenen Umstände geprüft, die eine Versagung rechtfertigten. Die Hinweise in der E-Mail vom 22. Februar 2021 stellen ausschließlich auf den Grundsatz der Durchführung von ortsfesten Versammlungen ab, ohne die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung überhaupt zu erkennen.

Das Gericht darf die Auflagen für die Durchführung der Versammlung auch selbst definieren. Gemäß § 938 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO bestimmt das Gericht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Diese Gestaltungsbefugnis wird zwar im Allgemeinen dahingehend begrenzt, dass ein Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr erreichen kann, als er in der Hauptsache erreichen könnte. Wird in der Sache eine Genehmigung begehrt, deren Erteilung – wie hier nach § 5 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindVO – im Ermessen der Behörde steht, kommt daher prinzipiell nur die Verpflichtung zur ermessensfehlerfreien Entscheidung in Betracht. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Anordnung der Neubescheidung nicht ausreichen würde, um dem Antragsteller den ihm nach Art. 19 Abs. 4 GG gebührenden effektiven Rechtsschutz zu gewähren. In solchen Fällen einer zulässigen Vorwegnahme der Hauptsache muss das Gericht selbst die erforderliche und bisher nicht fehlerfrei durchgeführte Abwägung vornehmen (vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 17. April 2020 – 15 E 1640/20 – juris Rn. 58 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nur einen Anspruch auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung unter Auflagen hat.

Der Streitwert ist gemäß § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in der im Tenor benannten Höhe festzusetzen. Der Auffangwert ist heranzuziehen, da der bisherige Sach- und Streitstand keine genügenden Punkte für eine anderweitige Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers, von der angegriffenen Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, bietet. Aufgrund der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsache kommt eine Minderung dieses Betrages nicht in Betracht.