Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 04.02.2022 – 3 L 345/21

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage (Az.: 3 K 1042/21) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. Juni 2021 hinsichtlich Ziffer 1 und 2 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3 anzuordnen sowie den Antragsgegner zu verpflichten, die Veräußerung der von ihm gehaltenen oder betreuten 32 Rinder, acht Schafe, vier Ziegen und einem Schwein zu unterlassen und diese an ihn vorläufig herauszugeben,

hat keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich der 32 Rinder und der Zwangsgeldandrohung kommt zwar grundsätzlich ein Antrag auf Wiederherstellung bzw. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Betracht verbunden mit einem Antrag auf Aufhebung der Vollziehung, § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, wenn der Verwaltungsakt – wie hier durch Fortnahme der Tiere – bereits vollzogen ist. Allerdings setzt die Statthaftigkeit eines solchen Antrags voraus, dass ein gegenüber dem Antragsteller noch nicht bestandskräftiger und sofort vollziehbarer Verwaltungsakt vorliegt. Ist der Verwaltungsakt bereits unanfechtbar geworden, ist ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 14 B 391/11 – juris Rn. 4 f. m.w.N.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Februar 2018 – 17 L 225/18 – juris Rn. 5 f.; VG München, Beschluss vom 11. März 2013 – M 5 S 13.37 – juris Rn. 15; Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 80 VwGO, Rn. 130). So liegt der Fall hier. Die Ordnungsverfügung vom 28. Juni 2021 kann nicht mehr angefochten werden.

Nach § 70 Abs. 1 VwGO ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts Widerspruch zu erheben. Vorliegend wurde die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen vorhandenen Postzustellungsurkunde (Bl. 166 d. BA I) am 30. Juni 2021 durch Einwurf in den Briefkasten zur Wohnung in der W ... , zugestellt. Wird ein Verwaltungsakt mittels Zustellung bekanntgegeben, bestimmt sich der Zeitpunkt der Bekanntgabe nach den Vorschriften über die Zustellung (vgl. § 41 Abs. 5 Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVfG]). Vorliegend wurde der Bescheid dem Antragsteller im Wege der Ersatzzustellung nach § 3 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) i.V.m. §§ 178 Abs. 1 Nr. 1, 180 Zivilprozessordnung (ZPO) durch Einwurf in den zur Wohnung gehörenden Postkasten zugestellt. Ohne Erfolg beruft er sich darauf, die Ordnungsverfügung sei ihm nicht wirksam zugestellt und auch sonst nicht bekannt gegeben worden und somit noch anfechtbar, da er in der W ... , wohne, die Ordnungsverfügung aber an die W ... , namentlich an die Wohnung seiner Mutter zugestellt und ihm von dieser nicht ausgehändigt worden sei.

Die Postzustellungsurkunde ist eine öffentliche Urkunde i.S.v. § 98 VwGO, §§ 415, 417 bzw. 418 ZPO, die den Beweis der Richtigkeit der enthaltenen Angaben begründet. Diese Indizwirkung der Ersatzzustellung und ihre Beurkundung kann zwar durch eine plausible, schlüssige Darstellung entkräftet werden. Vorliegend hat der Antragsteller seinen Vortrag, er wohne in der Parzelle 23, durch die Vorlage einer Meldebescheinigung vom 14. Juli 2014 untersetzt.

Unabhängig davon, ob er tatsächlich in der Parzelle 23 wohnt, muss er sich gleichwohl die Zustellung an die Parzelle 21 zurechnen lassen. Eine zustellungsfähige Wohnung liegt nämlich auch dann vor, wenn jemand nach außen den Anschein gibt, an einem bestimmten Ort eine Wohnung zu haben, z.B. durch Anbringen oder Nichtabnehmen eines Namensschildes oder die Angabe als Adresse (Urteil der Kammer vom 15. September 2011 – 3 K 719/10 – S. 9 d. EA m.w.N., n.v.; Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 56 Rn. 26; Schultzky, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 178 Rn. 7). So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat den Anschein, an der o.g. Adresse auch nach dem 14. Juli 2014 weiter zu wohnen, durch den stetigen Kontakt mit dem Antragsgegner unter Verwendung dieser Adresse geweckt. Er hat diesem die Anschrift mit „Parzelle 21“ bei seiner Anmeldung als Tierhalter vom 26. August 2008 (Bl. 171 d. GA) angegeben und – obwohl er hierzu verpflichtet wäre (vgl. § 26 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz gegen die Verschleppung von Tierseuchen im Viehverkehr) – nach dem behaupteten Umzug in die Parzelle 23 nicht geändert. In der Folge fand auch die weitere Kommunikation zwischen den Beteiligten über die „Parzelle 21“ statt, so wurde sämtlicher Schriftverkehr über diese Adresse geführt. Maßgeblich einzustellen ist hierbei, dass der Antragsteller selbst die „Parzelle 21“ als Absenderadresse in seinem Schreiben vom 6. Dezember 2018 angab, obwohl er zu diesem Zeitpunkt dort seit Jahren nicht mehr gewohnt hat bzw. haben soll. Für den Antragsgegner bestand in Anbetracht der funktionierenden Kommunikation über diese Anschrift keine Veranlassung, an deren Richtigkeit zu zweifeln. So reagierte der Antragsteller auch jüngst auf an die Parzelle 21 adressierter Post, indem er das mit Bescheid vom 18. März 2021 festgesetzte Bußgeld zuzüglich den sich aus der Mahnung vom 14. Juli 2021 ergebenden Mahngebühren an den Antragsgegner entrichtete.

Ungeachtet der Bestandskraft der angefochtenen Ordnungsverfügung handelt es sich bei der erhobenen Klage (3 K 1042/21) auch um den falschen Rechtsbehelf. In der Hauptsache muss ein Rechtsbehelf eingelegt sein, der die aufschiebende Wirkung auszulösen in der Lage ist und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden soll (vgl. Schoch, in: ders./Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 80 Rn. 460). Daran fehlt es. Die erhobene Klage ist unstatthaft, weil sie die ordnungsgemäße Durchführung eines Vorverfahrens voraussetzt (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dies ist hier nicht geschehen.

2. Hinsichtlich der acht Schafe und vier Ziegen kann offen bleiben, ob gleichermaßen ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO oder vielmehr ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft ist. In beiden Fällen hat der Antrag keinen Erfolg.

a) Für den Fall, dass der Fortnahme der Tiere ein an den Antragsteller gerichteter mündlicher Verwaltungsakt (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg) voraus ging, mit dem ihm gegenüber eine Fortnahmeanordnung ausgesprochen wurde, ist an sich ebenso ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft, aber wegen Unstatthaftigkeit der Klage hier nicht zulässig. Zwar erklärt der Antragsteller an Eides statt (Bl. 52 d. GA), die Amtstierärztin F ...  habe sich bei der Vor-Ort-Kontrolle dahin geäußert, „es reiche ihr jetzt, jetzt nehme sie alle Tiere mit“. Entscheidend dürfte aber sein, dass dem Aktenvermerk der bei der Vor-Ort-Kontrolle und anschließenden Wegnahme der Tiere anwesenden Amtstierärztin F ... keine überzeugenden Anhaltspunkte zu entnehmen sind, die auf einen zuvor ergangenen mündlichen Verwaltungsakt schließen lassen. Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass die Amtstierärztin den Erlass eines solchen, sodann sofort vollzogenen Verwaltungsakts in ihrem Aktenvermerk erwähnt hätte. Zwar heißt es dort, dem Antragsteller sei die „Duldung der Wegnahme der Tiere erklärt“ worden (S. 2). Die Aussage dürfte sich aber wohl nur auf die Rinder bezogen haben. Denn die im Aktenvermerk beschriebene zeitliche Abfolge der Geschehnisse lässt vermuten, dass die Amtstierärztin die übrigen Tiere erst gesehen hat, nachdem sie den Antragsteller zur Duldung der Wegnahme aufforderte (vgl. erst auf Seite 3: „Anschließend wurden auf dem Gelände noch vier Ziegen und ein Schwein aufgefunden.“).

b) Kann nicht von einem mündlich ausgesprochenen Verwaltungsakt ausgegangen werden, wofür mehr spricht, ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Fortnahme der Tiere stellt einen Realakt dar, mit der Folge, dass das Begehren des Antragstellers auf Verpflichtung des Antragsgegners auf Herausgabe der Tiere auf Rückgängigmachung schlichten Verwaltungshandelns gerichtet ist, für das in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage statthaft wäre (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123, Rn. 4; § 42, Rn. 40 f.). Eine § 18 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes entsprechende Vorschrift, wonach bei Maßnahmen des sofortigen Vollzugs eines Zwangsmittels ohne vorherigen Verwaltungsakt die Rechtsbehelfe zulässig sind, die gegen Verwaltungsakte allgemein gegeben sind, enthält das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes Brandenburg nicht (für eine entsprechende Anwendung im Landesrecht vgl. aber OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. November 1993 – 10 B 360/93 – juris Rn. 22).

Ob der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Herausgabe der Tiere auch im Übrigen zulässig oder mangels eines vorherigen erfolglosen Antrags an die Behörde unzulässig ist (vgl. Schoch, in: ders./Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 123 Rn. 121b; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2021 – 6 VR 4.21 – juris), kann dahinstehen.

c) Der Antrag ist jedenfalls unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder die Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes erforderlich ist (Regelungsanordnung). Die Begründetheit des Antrages setzt nach § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines materiellen Rechts (Anordnungsanspruch), für den er einstweiligen Rechtsschutz begehrt, und die besondere Eilbedürftigkeit des gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft macht. Zielt der Antrag – wie hier – auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, kann ihm nur dann stattgegeben werden, wenn dem Antragsteller ohne sofortige Befriedigung des Anspruchs schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr führen könnte und wenn zudem ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 – 6 VR 3/13 – juris Rn. 5 m.w.N.).

Hier hat der Antragsteller bereits das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Als ein im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig sicherbarer Anspruch auf Rückgängigmachung der Vollzugsfolgen und Rückgabe der Tiere kommt vorliegend der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht. Dieser aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Anspruch setzt voraus, dass durch hoheitliches Handeln Rechte oder rechtlich geschützte Interessen des Betroffenen verletzt oder beeinträchtigt worden sind und der dadurch geschaffene rechtswidrige Zustand beseitigt werden kann. Der Antragsteller wurde durch die Fortnahme und anschließende Unterbringung seiner Tiere am 8. Oktober 2021 indessen nicht in seinen Rechten verletzt, weil diese nach summarischer Prüfung rechtmäßig war.

Da die Maßnahme nach hier vertretener Auffassung ohne vorherigen Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes erfolgte (siehe oben), bestimmt sich die Rechtmäßigkeit der Fortnahme der Tiere nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht der Länder (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 2012 – 7 C 5.11 – juris Rn. 18; VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20. Februar 2020 – 1 B 2/20 – juris Rn. 32 ff.), vorliegend nach §§ 27 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes Brandenburg (VwVGBbg). Danach können Zwangsmittel ohne vorausgehenden Verwaltungsakt eingesetzt werden, soweit dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollstreckungsbehörde innerhalb ihrer Befugnisse handelt. So liegt der Fall hier.

Es bestand eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die auf dem Grundstück des Antragstellers aufgefundenen Tiere waren nach dem Gutachten der Amtstierärztinnen D ...  vom 13. Oktober 2021 (Bl. 224 ff. d. BA I) mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erheblich vernachlässigt.

Ausweislich der Feststellungen der Amtstierärztinnen D ...  im Gutachten vom 13. Oktober 2021, auf die vollumfänglich und uneingeschränkt verwiesen wird, hat der Antragsteller gegen § 2 TierschG verstoßen, wonach derjenige, der ein Tier hält, das Tier seiner Art und seiner Bedürfnisse entsprechend angemessen pflegen, ernähren und verhaltensgerecht unterbringen und über die für eine angemessene Ernährung, Pflege und verhaltensgerechte Unterbringung des Tieres erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen muss. Die von den Amtstierärzten festgestellten und fotografisch dokumentierten Zustände belegen (vgl. insbesondere S. 4 ff. d. Gutachtens), dass der Antragsteller die Anforderungen an eine artgerechte Haltung erheblich verletzt und die Tiere dadurch erheblich vernachlässigt hat. Er hat seine Tiere nicht entsprechend ihrer Art und ihren Bedürfnissen ernährt, gepflegt und verhaltensgerecht untergebracht. Zur angemessenen Ernährung gehört u. a. insbesondere die Gabe von mineralstoffreichen Futtermitteln sowie Wasser. Futter und Wasser dürfen nicht aufgrund Fehlens wichtiger Bestandteile und durch Befall, Schmutz und Verderb Schäden und Leiden hervorrufen – wie dies vorliegend durch mineralstoffarmes, Feuchtigkeit ausgesetztem Futter sowie verschmutztem Wasser geschehen ist. Zur angemessenen Pflege gehört all das, was als eine gute Behandlung bezeichnet wird (Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 2 Rn. 27). Namentlich bei Schafen und Ziegen umfasst dies die Klauen- und Fellpflege sowie darüber hinaus das Bewahren vor Schmutz, Ungeziefer, Kälte und Wärme sowie das Lindern von Schmerzen (vgl. Lorz/Merzinger, Tierschutzgesetz, 6. Aufl. 2008, § 2 Rn. 16 ff.), was – wie dargestellt – sämtlich nicht in angemessenem Maße gegeben war. Das Gericht stimmt zudem mit den Amtstierärztinnen darin überein, dass der Antragsteller die Tiere bereits über einen längeren Zeitraum nicht angemessen ernährt, gepflegt und untergebracht hat und ihnen demzufolge bereits über einen längeren Zeitraum erhebliche Schmerzen und Leiden zugefügt hat.

Die Gefahr war auch gegenwärtig. Die Gefahrenlage hätte nicht anders als durch die sofortige Fortnahme der Tiere abgewendet werden können. Denn aufgrund ihrer erheblichen Schmerzen und Leiden war sofortiges Handeln geboten. Es konnte nicht bis zum Erlass einer für sofort vollziehbar zu erklärenden Ordnungsverfügung zugewartet werden, da eine zeitnahe Besserung der Haltungsbedingungen nicht zu erwarten war und die Tiere angesichts ihres Zustandes umgehend angemessener Ernährung, Pflege und tierärztlicher Behandlung bedurften.

Aufgrund der dargestellten Umstände steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass der Antragsteller nicht über die nach § 2 Nr. 3 TierSchG erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt.

Der Antragsgegner handelt auch innerhalb seiner Befugnisse, weil ein fiktiver, auf § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG gestützter Verwaltungsakt rechtmäßig ist. Die Voraussetzungen für eine Fortnahme und anschließende Unterbringung der Schafe, Ziegen und des Schweins am 8. Oktober 2021 lagen vor. Danach trifft die zuständige Behörde die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Nach Satz 2 Nr. 2 TierSchG kann sie insbesondere ein Tier, das nach dem Gutachten des beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende Verhaltensstörungen aufzeigt, dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 entsprechende Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist; ist eine anderweitige Unterbringung des Tieres nicht möglich oder ist nach Fristsetzung durch die zuständige Behörde eine den Anforderungen des § 2 entsprechende Haltung durch den Halter nicht sicherzustellen, kann die Behörde das Tier veräußern. Diese Voraussetzungen liegen ausweislich der oben dargestellten Feststellungen der Amtstierärztinnen D ...  im Gutachten vom 13. Oktober 2021 – hier hinsichtlich der Fortnahme vor. An das Gutachten des Amtstierarztes, dem bei der Durchführung tierschutzrechtlicher Vorschriften von Gesetzes wegen eine vorrangige Beurteilungskompetenz eingeräumt ist und dessen Gutachten daher im Rahmen des § 16 a Satz 2 Nr. 2 TierSchG – siehe hierzu sogleich – eine besondere Bedeutung zukommt, sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Ein solches kann je nach Lage des einzelnen Falles bereits dann vorliegen, wenn der gesetzlich als Sachverständiger vorgesehene Amtstierarzt – unter Umständen auch in der Form eines Aktenvermerks – eine Aussage zu einer sein Fachgebiet betreffenden Frage macht. Nicht erforderlich ist, dass zu jedem fortgenommenen Tier ein Gutachten eines beamteten Tierarztes vorliegt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Juli 2021 – OVG 5 S 4/21 – S. 8 d. EA). Auf die Sicht des Tierhalters oder dritter Personen kommt es hingegen nicht an (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2010 – OVG 5 S 10.10 – juris Rn. 9).

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall das ihm eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Angesichts der obigen Ausführungen stellen sich die Fortnahme und die sich anschließende Unterbringung als verhältnismäßig dar. Mildere Mittel sind nicht ersichtlich um die tierschutzwidrigen Zustände zu beseitigen.

Eine Rückgabe der Tiere an den Antragsteller kommt nicht in Betracht. Aufgrund des Umstands, dass dieser seit mehreren Jahren wiederholt in gleicher bzw. ähnlicher Weise gegen das Tierschutzrecht verstoßen und die Anordnungen des Antragsgegners zur Beseitigung dieser Verstöße nicht umgesetzt hat, spricht alles dafür, dass im Falle einer Rückgabe der Tiere zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit einer Fortsetzung der Verstöße zu rechnen ist. Hierbei schließt sich das Gericht insbesondere der Einschätzung des Antragsgegners an, dass der Antragsteller mit seiner Tierhaltung erheblich überfordert zu sein scheint und zudem keine Einsicht bezüglich des schlechten Zustandes der Tiere erkennen lässt.

Die von dem Antragsteller begehrte Verpflichtung, dem Antragsgegner die Veräußerung der Tiere vorläufig zu untersagen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Gemäß § 16a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Hs. 2 TierSchG kann die Behörde ein fortgenommenes Tier veräußern, wenn eine anderweitige Unterbringung dessen nicht möglich ist, was laut der Aktennotiz der Amtstierärztin F ... vorliegend der Fall ist.

3. Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung auf vorläufige Herausgabe des Schweins zu verpflichten, ist bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da dieser infolge der zwischenzeitlich eingetretenen Veräußerung des Schweins von vornherein keinen Erfolg haben kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert ist gemäß § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der im Tenor benannten Höhe festzusetzen. Der Auffangwert ist heranzuziehen, da der bisherige Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für eine anderweitige Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers daran, von den angegriffenen Maßnahmen verschont zu bleiben, bietet. Aufgrund der Vorläufigkeit des lediglich auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gerichteten Verfahrens ist dieser Wert zu halbieren (vgl. Ziff. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).