Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 07.06.2022 – 3 L 108/22

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 5. April 2022 gegen die Anordnung des Beklagten zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen vom 31. März 2022 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 5. April 2022 gegen die Anordnung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Antragstellers durch den Antragsgegner vom 31. März 2022 wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Soweit der Antragsteller meint, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei wegen Verstoßes gegen § 80 Abs. 3 VwGO formell rechtswidrig, verfängt der Einwand nicht. Das Begründungserfordernis soll die Behörde anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage der sofortigen Vollziehung sorgfältig zu prüfen. Die Begründung darf sich dabei nicht in der formelhaften Wiedergabe des Gesetzeswortlautes oder der bloßen Bezugnahme auf die eigentliche Entscheidung erschöpfen. Der Behörde soll der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Augen geführt werden. Ist dies hinreichend erkennbar, kommt es für die Frage der ordnungsgemäßen Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht darauf an, ob die Annahme eines Überwiegens des sofortigen Vollzugsinteresses aus den angegebenen Gründen bereits voll zu überzeugen vermag (vgl. zu alledem OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. September 2021 – OVG 11 S 90.21 –; Beschluss der Kammer vom 14. Februar 2018 – 3 L 95/18 – juris Rn. 4).

Hiervon ausgehend genügt die Begründung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 31. März 2022 (noch) den formellen Anforderungen nach § 80 Abs. 3 VwGO, wonach in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen ist. Der Antragsgegner hat insoweit ausgeführt, dass das öffentliche Interesse an einer zeitnahen Aufklärung von Straftaten gewichtiger sei als das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Antragstellers. Es bestehe demnach die begründete Gefahr, dass dieser während eines Rechtschutzverfahrens erneut als Verdächtiger in den Kreis polizeilicher Ermittlungen geraten und das Fehlen erkennungsdienstlicher Unterlagen ein Ermittlungsdefizit hervorrufen könne.

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung, bei der es die Interessen der Beteiligten – das von der Behörde verfolgte Interesse an der sofortigen Vollziehung ihrer Entscheidung einerseits und das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs andererseits – gegeneinander abzuwägen hat. Maßgeblich ist hierfür auf die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens abzustellen.

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs besteht vorliegend eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg des Widerspruchs des Antragstellers. Die angefochtene Anordnung vom 31. März 2022 ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage materiell rechtswidrig.

Rechtsgrundlage für die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen ist § 81b Alt. 2 Strafprozessordnung (StPO). Danach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit dies für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist.

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen nicht vor.

Die erkennungsdienstlichen Maßnahmen sind nicht notwendig. Der in § 81b 2. Alt. StPO enthaltene Begriff der Notwendigkeit ist bei der Beurteilung des Einzelfalles dasjenige Tatbestandsmerkmal, das dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung trägt und eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer wirksamen Bekämpfung der Kriminalität und dem persönlichen Interesse des Betroffenen erfordert, nicht aufgrund erkennungsdienstlicher Unterlagen ungerechtfertigt in Ermittlungsverfahren verwickelt zu werden mit den vielfältigen sich daraus ergebenden Folgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2018 – 6 C 39.16 – juris Rn 21). Ausgehend von dem Grundsatz, dass die Polizei nicht jeden, der einmal aufgefallen oder angezeigt worden ist, bereits deswegen als potenziellen Rechtsbrecher erkennungsdienstlich behandeln darf, muss sich die Notwendigkeit im Sinne des § 81b 2. Alt. StPO danach richten, ob der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte, und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen – den Betreffenden schließlich überführend oder entlastend – fördern könnten (BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2018 – 6 C 39.16 – juris Rn. 22, und vom 19. Oktober 1982 – 1 C 29.79 – juris Rn. 33).

Kriterien für die prognostizierende Wiederholungswahrscheinlichkeit sind insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im strafrechtlichen (Anlass-) Ermittlungs- bzw. Strafverfahren zur Last gelegten Taten, seine Persönlichkeit sowie der Zeitraum, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist (vgl. grundlegend BVerwG a. a. O. Rn. 33; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2016 – OVG 1 S 71.15 – juris Rn. 12).

Die Behörde hat ihrer Entscheidung den von der Anlasstat festgestellten Sachverhalt aus dem Strafverfahren zugrunde zu legen und zum einen die daraus abzuleitenden bzw. verbliebenen Verdachtsmomente auf den konkreten Einzelfall bezogen zu begründen. Zum anderen muss sie hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Gefahr dartun, dass der Betroffene zukünftig (wieder) straffällig wird.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann nach summarischer Prüfung eine Wiederholungsgefahr gegenwärtig nicht bejaht werden. Mit Blick auf die Anlasstat der Verbreitung kinderpornografischer Schriften – diese entgegen dem Bestreiten durch den Antragsteller hier einmal als wahr unterstellt – bestehen vorliegend keine ausreichend tragfähigen Anhaltspunkte für die Annahme, der Antragsteller könne als Beschuldigter eines Sexualdelikts künftig in den Kreis möglicher Tatverdächtiger einer aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden. Insbesondere ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass er fortgesetzt bestrebt war bzw. ist, etwaigen pädophilen Neigungen und Veranlagungen nachzugehen. Zwar teilt das Gericht die Auffassung, dass bei einem Sexualdelikt regelmäßig von einer besonderen Veranlagung oder Neigung des Täters auszugehen ist und damit die Gefahr einer signifikant höheren Rückfallgefahr birgt, wenn nicht die Tatumstände und alle weiteren bedeutsamen Faktoren auf eine zu erwartende Einmaligkeit der Tat hindeuten (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 13. März 2009 – 3 B 34.09 – juris Rn. 37; Bayerischer VGH, Beschluss vom 2. April 2015 – 10 C 15.304 – juris Rn. 8; OVG Sachsen, Beschluss vom 8. Juli 2015 – 3 D 33/15 – juris Rn. 9; Beschluss der Kammer vom 28. Januar 2022 – 3 L 14/22 – juris Rn. 15).

Vorliegend spricht nach derzeitigem Erkenntnisstand jedoch Überwiegendes dafür, dass die maßgebliche Versendung der Bilddatei durch den Antragsteller eine – die Abweichung von der Regel rechtfertigende – einmalige Tat war. Dabei ist in die Betrachtung hinsichtlich der Art und Schwere zunächst einzustellen, dass der Vorwurf eine einzige Bilddatei betrifft. Der Inhalt der Datei soll dabei ein augenscheinlich unter 14jähriges Mädchen zeigen, dessen unbekleidete Geschlechts- und Analregion durch die Einnahme einer Pose mit gespreizten Beinen in anreißerischer Weise in den Bildmittelpunkt gerückt wurde. Im Falle des Fundes von nur einem einschlägigen Bild kann allein daraus eine grundsätzliche (pädo-)sexuelle Neigung zum Konsum solcher Bilder jedoch nicht unterstellt werden (vgl. Ralf Neuhaus, in: Nomos Kommentar gesamtes Strafrecht, 5. Auflage 2022, stopp, § 81b Rn. 5; anders bei einer Vielzahl von Bilddateien: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Mai 2008 – 1 S 1503/07 – juris). Dass der Antragsteller über die eine Bilddatei hinaus kinderpornografische Inhalte i. S. d. § 184b StGB verbreitet, erworben oder besessen hat, ist nicht ersichtlich. Die bei der am 31. März 2022 beim Antragsteller durchgeführten Wohnungsdurchsuchung sichergestellten Datenträger sind bisher nicht ausgewertet worden.

Zwar kann die Annahme einer Wiederholungsgefahr möglicherweise auch bereits ausgehend von einer erstmaligen Begehung eines Sexualdelikts angenommen werden. Maßgeblich dürfte dabei aber die Annahme sein, dass die Tat durch eine abnormale Veranlagung oder Neigung des Täters geprägt ist (vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 23. Mai 2007 – 5 A 14/06 – juris Rn. 22; vgl. hierzu auch Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2021 – 3 L 401/22 – juris). Soweit der Antragsgegner lediglich darauf verweist, dass bei einem Sexualdelikt „regelmäßig“ von einer besonderen Veranlagung oder Neigung des Täters auszugehen ist und dass der Antragsteller das Bild „nicht nur konsumiert“, sondern durch Hochladen „aktiv verbreitet habe“, berücksichtigt er dabei nicht hinreichend die Gesamtumstände und weitere bedeutsame Faktoren. In seiner Anordnung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung vom 31. März 2022 erklärt der Antragsgegner selbst, dass hinsichtlich des Umfangs und der Art der inkriminierten Abbildungen noch keine Aussagen getroffen werden könnten. Im Übrigen enthält der Dursuchungsbericht keine Hinweise auf offensichtliche Erkenntnisse hinsichtlich einer pädo-sexuelle Neigung des Antragstellers.

Auch die Begehungsweise der Tat lässt keine Wiederholungsgefahr vermuten. Die Versendung der Bilddatei erfolgte mittels einer E-Mail, wobei der genutzte Account Teile des Namens und des Geburtstages des Antragstellers beinhaltete. Damit wurden offenkundig keine Maßnahmen zur Verschleierung eingesetzt. Auch sind keine anderen Umstände ersichtlich, die aufgrund der Art und Begehung auf eine Wiederholung schließen ließen, anders: Beschluss der Kammer vom 28. Januar 2022 – 3 L 14/22 –, dort erfolgte ein mehrfaches Hochladen eines Videos in einem Chat-Room, welches unzweifelhaft schwere kinderpornografische Handlungen beinhaltete.

Hinsichtlich der Persönlichkeit des Antragstellers ist nicht ersichtlich, woraus sich konkrete Hinweise auf eine Wiederholungsgefahr ergeben könnten. Sein Lebensweg verläuft offenkundig geordnet. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragstellers hat er nach dem Abschluss der Oberschule eine Berufsausbildung absolviert, ist erwerbstätig und wohnt gemeinsam mit seiner Partnerin in unmittelbarer Nähe derer Eltern. Schließlich ist nichts dafür ersichtlich, dass der zum Zeitpunkt der Tat 20jährige Antragsteller sonst strafrechtlich in Erscheinung getreten wäre. Im Übrigen ist einzustellen, dass der Zeitpunkt der vorgeworfenen Tat bereits rund zwei Jahre zurückliegt. Während der Dursuchung bestritt er zwar den Tatvorwurf und auch, das ihm an dieser Stelle gezeigte Bild zuvor jemals gesehen zu haben; gab jedoch die sichergestellte Hardware nebst Passwörter freiwillig heraus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes entspricht der Bedeutung der Sache für den Antragsteller, §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei der danach anzusetzende Streitwert von 5.000,00 Euro im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren ist (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).