Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Urteil vom 15.11.2011 – VG 7 K 669/11

Die Nebenbestimmung unter Ziffer II.c) des Genehmigungsbescheides vom 6. April 2011 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 7. Juni 2011 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt; die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1fachen des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Kläger wehrt sich gegen eine belastende Nebenbestimmung zu einer ihm erteilten Baugenehmigung.

Er ist Eigentümer des Grundstückes xxx ohne Hausnr. in 15345 Rehfelde, Gemarkung Rehfelde Flur xxx Flurstücke xxx und xxx und xxx. Unter dem 21. Oktober 2004, bei dem Beklagten eingegangen am 19. November 2004, beantragte der Kläger die Erteilung eines Vorbescheides für die Erstellung von vier Einfamilienhäusern mit der Vorbescheidsfrage "Aufteilung der Flurstücke xxx/xxx/xxx in vier Einzelgrundstücke; Bebauung mit 2x eingeschossigem Bungalow sowie 2x 1,5 bis 2geschossigem Wohnhaus. 3x Zufahrt xxx, 1x xxx. Abriss der vorhandenen Schuppen und Nebengebäude. Alle Gebäude als Nullenergiehäuser!". Der Beklagte bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 25. November 2004 und rügte die fehlende Unterschrift des Bauherrn auf einigen Bauvorlagen, verhielt sich jedoch nicht zum Gesichtspunkt der Vorbescheidsfrage. Mit Bescheid vom 11. März 2005 erteilte der Beklagte dem Kläger einen Vorbescheid mit der Feststellung "Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ist gegeben, wenn das 2. Vollgeschoss im Dachgeschoss angeordnet ist".

Unter dem 24. November 2010 beantragte der Kläger für das südlich gelegene Teilstück des Flurstückes xxx die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Einfamilienhauses. Der Antrag ging am 26. November 2010 bei dem Beklagten ein.

Die Beigeladene (untere Forstbehörde) versagte mit Bescheid vom 30. Dezember 2010 die Zustimmung zu einer von ihr für erforderlich gehaltenen Waldumwandlungsgenehmigung und führte dazu aus: Das Flurstück xxx sei eine teilweise mit Forstpflanzen bestockte Fläche und deshalb Wald im Sinne des § 2 Abs. 1 LWaldG. Die ursprüngliche Bestockung habe aus Kiefern, Robinien und Sträuchern bestanden. Bei einer gemeinsamen Ortsbegehung im Herbst 2009 zur Vorbereitung des neuen FNP sei das Flurstück als Wald erfasst worden; ältere Luftaufnahmen bestätigten diese Einstufung. Die Waldumwandlungsgenehmigung sei hier zu versagen, weil der Waldanteil in der Gemeinde Rehfelde mit nur 16 % ohnedies unterdurchschnittlich sei, weil die Erhaltung der vorhandenen Grün- und Forstflächen im Erläuterungsbericht zum FNP als besonderes Ziel der gemeindlichen Bauleitplanung benannt sei, weil die Waldfläche hohe mikroklimatische Bedeutung habe, und weil eine Vorbildwirkung für weitere Umwandlungswünsche zu befürchten sei.

Das Amt Märkische Schweiz erteilte unter dem 31. Januar 2011 namens der Gemeinde Rehfelde das gemeindliche Einvernehmen, vergab für das Teilstück des Baugrundstückes die neue Hausnr. xxx, und wies auf die Erforderlichkeit der gesonderten Beantragung der neu zu schaffenden Grundstückszufahrt hin.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2011 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Ablehnung seines Bauantrages an und gab dazu den Inhalt der Stellungnahme der Beigeladenen wieder. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 legte der Kläger Widerspruch gegen die avisierte Versagung der Baugenehmigung ein; zur Begründung verwies er auf den Vorbescheid sowie eine Baumfällgenehmigung des Amtes Märkische Schweiz vom 26. Februar 2007 und führte weiter aus, dass die Anwendbarkeit der gemeindlichen Baumschutzsatzung gerade voraussetze, dass es sich nicht um Wald handle, dass das Grundstück im Herbst 2009 bereits von Bewuchs geräumt gewesen sei, und dass der neue FNP das Gebiet als Wohnbaufläche ausweise. Mit Schreiben vom 8. März 2011 unterrichtete der Beklagte die Beigeladene und bat um Überprüfung der dortigen Entscheidung.

Mit Bescheid vom 17. März 2011 erteilte die Beigeladene eine Waldumwandlungsgenehmigung im Sinne des § 8 LWaldG unter der Bedingung, dass die Bauarbeiten erst begonnen werden dürften, wenn eine Walderhaltungsabgabe in Höhe von 3.406,00 EUR gezahlt sei. In einem auf den 16. März 2011 datierten Begleitschreiben begründete die Beigeladene ihre Entscheidung damit, dass sie den Vorbescheid nicht gekannt habe; an der Waldeigenschaft des Grundstücks sei nicht zu zweifeln, und der Beklagte möge dafür Sorge tragen, dass die Beigeladene künftig auch in Vorbescheidsverfahren beteiligt werde.

Mit Genehmigungsbescheid vom 6. April 2011 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Baugenehmigung unter Einschluss der Waldumwandlungsgenehmigung. Der Bescheid enthielt – neben weiteren, hier nicht streitbefangenen Nebenbestimmungen – unter Ziffer II.c) des Bescheidtenors die Nebenbestimmung, dass mit den Bauarbeiten erst begonnen werden dürfe, wenn eine Walderhaltungsabgabe in Höhe von 3.406,00 EUR an die Beigeladene gezahlt sei. Zur Begründung für diese Nebenbestimmung heißt es in dem Bescheid, dass die Zahlung der Walderhaltungsabgabe den Zweck habe, eine gesicherte Ersatzaufforstung an anderer Stelle zu ermöglichen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Wortlaut des Bescheides, Blatt 8 bis 14 der Gerichtsakte, verwiesen. Der Genehmigungsbescheid wurde dem Kläger am 6. April 2011 zugestellt.

Der Kläger ließ durch Schriftsatz vom 27. April 2011 am selben Tage Widerspruch einlegen, und zwar gegenständlich beschränkt auf die Nebenbestimmung unter Ziffer II.c) des Genehmigungsbescheides. Zur Begründung ließ der Kläger ausführen, dass in dem Vorbescheidsverfahren kein Hinweis auf eine etwaig erforderliche Waldumwandlungsgenehmigung erfolgt sei, und dass die für die Festsetzung einer Waldumwandlungsgenehmigung in § 8 Abs. 4 LWaldG normierten weiteren Voraussetzungen weder dem Grunde noch der Höhe nach nachgewiesen seien. Zum 10. Juni 2011 zeigte der Kläger den Baubeginn an.

Die Beigeladene verhielt sich mit einem Schreiben unbekannten Datums, dessen erste Seite im Verwaltungsvorgang des Beklagten fehlt, zu dem Widerspruch. Hinsichtlich der Feststellung der Waldeigenschaft verwies die Beigeladene auf ihre fachbehördliche Zuständigkeit sowie das Begehungsprotokoll aus dem Jahre 2009; hinsichtlich der Notwendigkeit eines finanziellen Ausgleichs verwies sie auf den Umstand, dass die anderenfalls festzusetzenden Ausgleichsmaßnahmen für den Kläger mühsamer, aber nicht kostengünstiger sein würden; hinsichtlich der Höhe der Walderhaltungsabgabe verwies sie auf die Walderhaltungsabgabeverordnung, nach der eine Neuberechnung vorgenommen worden sei, die nunmehr nur noch zu einer Höhe der Walderhaltungsabgabe von 2.383,68 EUR führe.

Der Beklagte beschied den Widerspruch des Klägers durch den (nur als Abhilfebescheid bezeichneten) Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2011. Darin hob er die angegriffene Nebenbestimmung insoweit auf, wie die Walderhaltungsabgabe auf mehr als 2.383,68 EUR festgesetzt war, und wies den Widerspruch im Übrigen (konkludent) zurück. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Aufgrund der Stellungnahme der Beigeladenen werde an der Auffassung festgehalten, dass es sich bei dem betroffenen Grundstück um Wald im Sinne des LWaldG gehandelt habe. Allerdings sei die Höhe der Walderhaltungsabgabe zu Gunsten des Klägers zu korrigieren gewesen. Nach der für die Höhe der Walderhaltungsabgabe maßgeblichen Verwaltungsvorschrift zu § 8 LWaldG sei die Grundstücksfläche mit einem Gewichtungsfaktor zu multiplizieren, der hier auf 1,75 reduziert werden könne, indem ein Zuschlag für Wald im Wasserschutzgebiet herausgenommen werde. Danach ergebe sich nur noch eine Walderhaltungsabgabe von 2.383,68 EUR anstelle von 3.406,00 EUR. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Wortlaut dieses Bescheides, Blatt 25 bis 28 der Gerichtsakte, verwiesen. Der Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 10. Juni 2011 zugestellt.

Der Kläger hat am 28. Juni 2011 Klage erhoben.

Zur Begründung verweist er im wesentlichen erneut auf die Baumfällgenehmigung aus dem Jahre 2007; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Wortlaut der Klageschrift, Blatt 4 bis 6 der Gerichtsakte, verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Nebenbestimmung unter Ziffer II.c) des Genehmigungsbescheides vom 6. April 2011 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 7. Juni 2011 aufzuheben

und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

Er verweist auf den Inhalt seiner Bescheide und trägt im Übrigen vor, dass die Entscheidung über die Waldeigenschaft des Grundstücks allein in die Zuständigkeit der unteren Forstbehörde falle, an die der Beklagte als untere Bauaufsichtsbehörde gebunden sei.

Die beigeladene untere Forstbehörde stellt keinen Antrag.

Sie übersendet ihre Verwaltungsvorgänge und weist darauf hin, dass sich das Vorhabengrundstück bei der Fertigung der Luftbilder als unter Kronenschluss mit Bäumen bestockt dargestellt habe.

Die Kammer hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. September 2011 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 6. April 2011 und der als "Abhilfebescheid" bezeichnete Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, soweit diese dem Kläger als Nebenbestimmung auferlegen, eine Walderhaltungsabgabe zu zahlen.

Als Rechtsgrundlage für die Erhebung der Walderhaltungsabgabe ist § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 3 des Waldgesetzes des Landes Brandenburg – LWaldG – in den Blick zu nehmen. Gemäß Satz 1 der Vorschrift ist ein finanzieller Ausgleich durch Zahlung einer Walderhaltungsabgabe zu leisten, soweit die nachteiligen Wirkungen einer Umwandlung nicht ausgeglichen werden können; gemäß Satz 3 der Vorschrift werden die Höhe, das Erhebungsverfahren und die Art der Verwaltung und Verwendung der Mittel durch Rechtsverordnung geregelt.

Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln, ob überhaupt eine wirksame Regelung der Höhe der Walderhaltungsabgabe vorliegt. Denn die Verordnung, zu deren Erlass § 8 Abs. 4 Satz 3 LWaldG ermächtigt, enthält nur unvollständige Regelungen zur Höhe der Walderhaltungsabgabe. Insoweit ist die Verordnung über die Walderhaltungsabgabe – WaldErhV – vom 25. Mai 2009 (GVBl. II S. 314) in den Blick zu nehmen. Diese wiederum enthält in ihrem § 2 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 und 3 lediglich Regelungen zu den ansatzfähigen Kosten, verweist in ihrem § 2 Abs. 1 Satz 1 jedoch hinsichtlich des für die schlussendlich festzusetzende Höhe der Walderhaltungsabgabe entscheidenden Kompensationsumfanges – hinter dem Begriff des Kompensationsumfanges verbergen sich die Zuschlagsfaktoren auf die umzuwandelnde Grundfläche, die im hier zu entscheidenden Falle im Ausgangsbescheid mit 2,50 und im Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid mit 1,75 angesetzt worden sind – auf eine Verwaltungsvorschrift zu § 8 LWaldG. Durch diese Weiterverweisung wird ein zentraler Teil der zu treffenden normativen Regelung weder durch formelles Gesetz noch durch Rechtsverordnung, sondern allein durch Erlass einer Verwaltungsvorschrift getroffen. Es ist äußerst zweifelhaft, ob den sich aus Art. 80 Satz 2 der Verfassung des Landes Brandenburg ergebenden Anforderungen an den Gesetzesvorrang damit noch Genüge getan ist.

Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, denn selbst wenn sich die Vorschriften über die Walderhaltungsabgabe trotz den vorgenannten Bedenken als anwendbar erweisen sollten, lägen ihre tatbestandlichen Voraussetzungen im konkreten Einzelfall nicht vor.

Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 LWaldG ist die Waldumwandlungsabgabe festzusetzen, wenn die nachteiligen Wirkungen einer Umwandlung nicht ausgeglichen werden können. Die Festsetzung der Walderhaltungsabgabe hat somit zwei Tatbestandsvoraussetzungen: Erstens muss überhaupt ein Fall der Waldumwandlung gegeben sein, und zweitens dürfen deren nachteilige Folgen nicht gemäß § 8 Abs. 3 LWaldG ausgleichbar sein.

Es kann dahinstehen, ob das streitbefangene Grundstück vor Durchführung der Baumaßnahme des Klägers Wald im Sinne des LWaldG war und ein Umwandlungsfall vorliegt; denn jedenfalls fehlt es an der zweiten Voraussetzung. Der Beklagte führt – insoweit die Zuarbeit der Beigeladenen zitierend – in seinem Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2011 auf Seite 4, innerhalb des ersten Absatzes, aus: "Alternativ wäre hier gemäß Aussage der unteren Forstbehörde konkret eine Leistung in Form einer Waldrandgestaltung zu erbringen. Da sich ein solches Verfahren zur Sicherung und praktischen Umsetzung einer Waldrandgestaltung in der Regel für den Antragsteller komplizierter gestaltet, wurde hier darauf verzichtet und das Instrument der Walderhaltungsabgabe gewählt." Dies verkennt die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Walderhaltungsabgabe. § 8 Abs. 4 Satz 1 LWaldG enthält gerade kein Wahlrecht zugunsten der unteren Forstbehörde (bzw. der bei Verwaltungsakten mit Konzentrationswirkung an ihre Stelle tretenden Genehmigungsbehörde, hier die untere Bauaufsichtsbehörde des Beklagten), sondern eine klare Subsidiaritätsregelung: Die Walderhaltungsabgabe ist festzusetzen, soweit eine Ausgleichsmaßnahme nicht möglich ist. Ist aber, wie hier von dem Beklagten ausdrücklich festgestellt, eine Ausgleichsmaßnahme ohne weiteres möglich, nur für den Ausgleichspflichtigen mutmaßlich komplizierter und aufwendiger als eine schlichte Geldzahlung, ist für eine Festsetzung einer Walderhaltungsabgabe kein Raum. Hieran ändern auch die in der mündlichen Verhandlung gegebenen Erläuterungen des Vertreters der Beigeladenen nicht, denen zufolge eine Ersatz-Aufforstung realistischerweise erst ab einer gewissen Mindestflächengröße durchführbar sei; zwar mag einiges dafür sprechen, dass Ersatz-Aufforstungen erst ab einer Mindestflächengröße möglich sind, vorliegend ist aber anstelle einer Ersatz-Aufforstung eine nicht an Mindestgrößen gebundene Waldrandgestaltungsmaßnahme in den Blick genommen worden. Ob dann etwas anderes gilt, wenn der Ausgleichspflichtige zur Vermeidung solcher Erschwernisse ausdrücklich die Festsetzung einer Walderhaltungsabgabe anstelle der Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen nach § 8 Abs. 3 LWaldG wünscht, kann dahinstehen, denn ein solcher Wunsch des Klägers ist vorliegend nicht aktenkundig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; der Ausspruch zur Notwendigkeit der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren beruht auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht dem Beklagten aufzuerlegen, weil sich die Beigeladene nicht durch eigene Antragstellung in ein Kostentragungsrisiko begeben hat, § 162 Abs 3 in Verbindung mit § 154 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Berufungszulassungsgründe sind nicht ersichtlich, weitere Nebenentscheidungen nicht veranlasst.

B E S C H L U S S

Der Streitwert wird auf 2.383,68 EUR festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung entspricht dem streitbefangenen Geldbetrag.