Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 20.12.2017 – VG 5 L 445/17

1. Das Verfahren wird betreffend den Änderungsbescheid des Antragsgegners zu 2 vom 03. März 2017 teilweise eingestellt.

2. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom gegen den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners zu 1 vom wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner zu 1 und die Beigeladenen tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 1 und der Beigeladenen, die diese selbst tragen und mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 2, die die Antragstellerin trägt.

3. Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Mit Antrag vom 03. in der Antragsfassung vom 13. beantragte die Rechtsvorgängerin beider Beigeladenen, die eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb zweier Windkraftanlagen des Typs mit einer elektrischen Leistung von 2,3 Megawatt und einer Nabenhöhe von 138,4 Meter über Grund im Gemeindegebiet der Klägerin auf den Grundstücken Gemarkung Die Beigeladene zu 1 beansprucht die Genehmigung betreffend die WEA 01 und die Beigeladene zu 2 beansprucht die Genehmigung betreffend die WEA 02 nach entsprechenden Betreiberwechseln.

Die Anlagenstandorte befinden sich im ausgewiesenen Eignungsgebiet „Windnutzung “ des Regionalplans – sachlicher Teilplan „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“ in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. August 2016 (Amtsblatt für vom 18. Oktober 2016 Seite 1326 ff. – im Folgenden „Teilregionalplan Windnutzung“). Daneben befinden sich die Anlagenstandorte auch innerhalb des Geltungsbereichs des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans „Windeignungsgebiet “ der Antragstellerin sowie im räumlichen Geltungsbereich der zur Sicherung dieser Planung am 23. April 2016 in Kraft getretenen (zweiten) Veränderungssperre, welche im Amtsblatt der Antragstellerin Nr. 3/2016 vom 23. April 2016 bekannt gemacht wurde.

Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wurde die Antragstellerin gebeten, das gemeindliche Einvernehmen im Sinne von § 36 BauGB zu erteilen. Dies lehnte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Juli 2015 ab. Sie führte – im Wesentlichen – aus, der Standort der Anlage befinde sich im Geltungsbereich einer am 14. Juni 2013 bekannt gemachten – zwischenzeitlich in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. – in inzidenter Prüfung für unwirksam befundenen – (ersten) Veränderungssperre und es stünden neben anderem auch tierökologische Abstandskriterien entgegen. Daneben stimme die Antragstellerin prinzipiell keiner weiteren Windkraftnutzung zu, da dies mit dem Tourismuskonzept nicht in Einklang zu bringen sei.

Nachdem die Antragstellerin zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner zu 1 angehört wurde, erteilte dieser mit Bescheid vom (im Folgenden „Genehmigung“) der Rechtsvorgängerin beider Beigeladenen die begehrte Genehmigung unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens der Antragstellerin.

Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessvertreter unter dem 16. Widerspruch ohne nähere Begründung ein.

Im Rahmen des „Sternverfahrens“ zur Erteilung der (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigung wurde unter dem 11. November 2016 durch den Landrat des Landkreises als unterer Bauaufsichtsbehörde auch die positive Stellungnahme zur Baugenehmigung abgegeben. Zur Änderung des Verlaufs der Zuwegung für die zwei Windkraftanlagen wurde ein Änderungsbescheid durch die untere Bauaufsichtsbehörde, den Landrat des Landkreises, unter dem erlassen, gegen den die Antragstellerin ebenfalls Widerspruch ohne nähere Begründung unter dem 27einlegen ließ.

Die Windkraftanlagen befinden sich derzeit im Bau und sollen kurzfristig in Betrieb genommen werden.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die erlassene Veränderungssperre stehe der Genehmigung entgegen. Der Plan habe die frühzeitige Bürger- und Behördenbeteiligung durchlaufen und die Erstellung des Umweltberichts sei kurz vor dem Abschluss, so dass in absehbarer Zeit mit der Durchführung der Öffentlichkeitsbeteiligung zu rechnen sei.

Ferner befänden sich beide Windkraftanlagenstandorte innerhalb der für den festgelegten H... von 3.000 Metern nach dem Windkrafterlass, wie er im Land B... gilt. Hierzu verweist die Antragstellerin zunächst auf Kartenmaterial (Bl. 101 bis 103 GA), welches die Antragstellerin im Verfahren vor dem erkennenden Spruchkörper zum Aktenzeichen bereits vorlegte. Die Antragstellerin erläutert ergänzend, dass nach einer neuerlichen Lokalisation ein maßgeblicher bei N 52° 48´ 58,3´´ / E 013° 26´51,5´´ sich befinde /befunden habe. Dies sei der im vorangegangenen Verfahren bezogene Punkt, welcher mit der Angabe „Sra-Daten NP 2013, keine Beobachtung“ gekennzeichnet war. Dort sei im Jahr 2016 ein beobachtet worden. Diese Beobachtung sei durch Herrn Prof. gemacht worden und sei auch dem Leiter der staatlichen V... mitgeteilt worden (Bl. 194 GA bis 195 GA). Hierzu überreicht die Antragstellerin eine aktualisierte Karte; daraus gehen zum nämlichen Entfernungen von 2.660 Meter zur WEA 01 und von 2.890 Meter zur WEA 02 hervor (Bl. 196 GA). Zudem überreicht die Antragstellerin einige E-Mail-Ausdrucke aus denen hervorgeht, dass zumindest Herr Prof bereits in 2016 in der Fortpflanzungsperiode einen „frisch begrünten“ am nämlichen Standort beobachtet habe (Bl. 399 und 400 GA). Ferner verweist die Antragstellerin auf eine von Herrn Prof. erstellte gutachterliche Stellungnahme unter dem 04. (Bl. 499 bis 504 GA).

Daneben vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass dieser Windkrafterlass und insbesondere die dazu ergangene Anlage 1 – Tierökologische Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg (TAK) – jedenfalls insoweit nicht heranzuziehen seien, als dort der Schutzbereich im Sinne einer „“ für einen Bereich von 3.000 Metern definiert sei. Tatsächlich würden neuere Erkenntnisse bereits in anderen Bundesländern herangezogen, die den Schutzbereich im Sinne einer „“ für einen Bereich von 6.000 Metern definieren würden.

Schließlich behauptet die Antragstellerin auch Fehler bei der durchgeführten Vorprüfung im Sinne des Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetzes (UVPG).

Die Antragstellerin beantragte zunächst, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16. gegen den Genehmigungsbescheid Nr. des Antragsgegners zu 1 vom 07., in Gestalt des Änderungsbescheids des Antragsgegners zu 2 vom 03. wiederherzustellen.

Mit Schriftsatz vom 19. erklärte sie die teilweise Erledigung ihres Antragsbegehrens und beschränkte ihr Begehren auf den Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16gegen den Genehmigungsbescheid Nr. des Antragsgegners zu 1 vom 07. wiederherzustellen.

Der Antragsgegner zu 1 und die Beigeladenen beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsgegner zu 1 ist der Auffassung, für die aufgeworfenen Fragen komme es auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, nämlich den 07. an. Insoweit sei die Entscheidung der erkennenden Kammer zum Az., die auf den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abstelle, fehlerhaft. Zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt sei die Entscheidung des Antragsgegners zu 1 nicht zu beanstanden.

Insbesondere die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative sei richtig und unter Anwendung zulässiger Ermittlungsmethoden – nämlichen denen des noch immer für heranzuziehenden Windkrafterlasses mit seinen Anlagen – ausgeübt worden. Auch sei aus dem Vorgetragenen nicht ersichtlich, dass ein schützenswerter sich im Bereich von bis zu 3.000 Meter um die Anlagenstandorte sich befinde. Jedenfalls habe der Antragsgegner zu 1 zum Entscheidungszeitpunkt von diesem keine Kenntnis gehabt – was auch aus der Mitteilung des Leiters der staatlichen V... an Herrn Prof. vom 19. hervorgehe (Bl. 400 GA) – und habe diesen daher auch nicht beachten müssen. Es hätte die Datengrundlage aus den Jahren 2011/2012 für die artenschutzrechtliche Prüfung ohne weiteres herangezogen werden können.

Der Antragsgegner zu 1 ist weiter der Auffassung, dass Ziele der Raumordnung der Genehmigung der Windkraftanlagen nicht entgegenstünden. Gleiches gelte für die erlassene zweite Veränderungssperre.

Die Beigeladenen tragen hierzu vertiefend vor und vertreten insbesondere die Auffassung, dass auch die neuerlichen Erkenntnisse die Richtigkeit der getroffenen Genehmigungsentscheidung bei Beachtung des Entscheidungszeitpunkts und der dem Antragsgegner zu 1 zustehenden Einschätzungsprärogative nicht in Frage stellen würden. Dies auch vor dem Hintergrund, dass eine von den hiesigen Genehmigungen nicht betroffene Bestandsanlage in einem Abstand von nur 2.652 Metern sich befinde und sich vom H... keine attraktiven Nahrungshabitate befinden würden sowie der maßgebliche Bereich stark vorgestört sei.

Der Antragsgegner zu 2 war nicht Beteiligter im immissionsschutzrechtlichen Verfahren.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

II.

1.

Das Verfahren war nach der Erledigungserklärung der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19. betreffend den Antrag auf Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung auch für den Widerspruch gegen den Änderungsbescheid des Antragsgegners zu 2 vom 03. einzustellen gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in entsprechender Anwendung. Denn die Erledigungserklärung ist als Rücknahmeerklärung zu werten.

2.

Der verbleibende Antrag ist zulässig.

a. Insbesondere ist der Antrag gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von § 80a Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 S. 1 Fall 2 VwGO statthaft. Denn der Antragsgegner zu 1 ordnete die sofortige Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO mit dem Tenor unter VII. des Genehmigungsbescheids besonders an.

b. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO analog. Denn durch eine Ersetzung des Einvernehmens kann eine Gemeinde in ihren Rechten verletzt sein und kann deshalb in einem Hauptsacheverfahren auch die Aufhebung einer erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beanspruchen, wenn die bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Genehmigung nicht erfüllt waren (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. – ). Zu diesen bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen gehören die Voraussetzungen des § 35 Baugesetzbuch (BauGB) in vollem Umfang (BVerwG, Urteil vom 20. ). Dies folgt aus dem Schutz der als subjektive Rechtsposition ausgestalteten gemeindlichen Planungshoheit, unabhängig davon, ob der aus § 35 BauGB hergeleitete Versagungsgrund einen konkreten Bezug zu dieser hat (OVG Bautzen, Beschluss vom 10. ). Da § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB den darin bezeichneten öffentlichen Belangen eine eigenständige bodenrechtliche bzw. städtebaurechtliche Bedeutung verleiht, sind diese für das gemeindliche Einvernehmen auch dann relevant, wenn diese im Rahmen einer parallelen fachgesetzlichen Normierung von anderen Rechtsträgern zu prüfen sind. Lediglich solche Belange, die gänzlich außerhalb des Bauplanungsrechts liegen, dürfen der Versagung des Einvernehmens nicht zugrunde gelegt werden (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, 126. Lieferung August 2017, § 36 BauGB Rn. 30 f.) Eine Gemeinde kann daher auch geltend machen, dass dem Vorhaben öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB, etwa Gesichtspunkte des Naturschutzes, entgegenstehen, deren Wahrnehmung ihr außerhalb von § 36 BauGB nicht als Teil der ihr zugewiesenen Selbstverwaltungsaufgaben obliegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. ; insgesamt zum Vorstehenden Urteil vom 16. ).

c. Da die Antragstellerin auch keinen offensichtlich unzulässigen Widerspruch gegen die Genehmigungsentscheidung in Gestalt des Änderungsbescheids einlegte und über den Widerspruch noch nicht entschieden ist, fehlt ihr auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag. Der Antrag ist bereits vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig, § 80a Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO.

3.

Der verbleibende Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die Voraussetzungen für die begehrte Anordnung zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs liegen vor. Das Gericht kann die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 80a Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 S. 1 Fall 2 VwGO wiederherstellen und auch die Aufhebung der Vollziehung anordnen, § 80a Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO.

Inhaltlicher Maßstab der aufgrund summarischer Prüfung zu treffenden gerichtlichen Entscheidung in einem Eilverfahren gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist eine umfassende Interessenabwägung, deren Gegenstand das private Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der für sie günstigen Genehmigungsentscheidung, das öffentliche Interesse sowie das Aufschubinteresse der Antragstellerin sind. Im Rahmen dieser Interessenabwägung haben auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit der Genehmigungsentscheidung Bedeutung; allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als bei Gewichtung des Sofortvollzugsinteresses in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte (st. Rspr. vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. ).

Jedenfalls dann, wenn sich die behördliche Verfügung als offensichtlich rechtmäßig erweist, muss der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Antrag – sofern ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug gegeben ist – erfolglos bleiben, denn ein schützenswertes Interesse daran, bei aussichtslosem Rechtsbehelf auch nur vorläufig vom Vollzug verschont zu bleiben, besteht in einem solchen Fall nicht. Umgekehrt ist ein Antrag erfolgreich, wenn der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht bestehen kann. Insoweit findet allerdings nur eine überschlägige Prüfung statt. Schwierige Tatsachen- und Rechtsfragen bleiben dem Hauptsacheverfahren vorbehalten, mit der Folge, dass ihr Vorliegen nicht zur Bejahung ernstlicher Zweifel ausreicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. ).

a. Zwar war die Anordnung des Sofortvollzugs noch formell rechtmäßig. Insbesondere hat der Antragsgegner zu 1 als Erlassbehörde – wie nach § 80 Abs. 3 VwGO erforderlich – das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts hinreichend schriftlich begründet. Er hat die hierfür aus seiner Sicht maßgeblichen Gesichtspunkte auf den Seiten 23 bis 25 des Genehmigungsbescheids ausführlich dargelegt. Die Begründung lässt erkennen, dass sich der Antragsgegner zu 1 des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung bewusst war und dennoch aufgrund konkreter Erwägungen zum Einzelfall ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung bejaht hat. Der Antragsgegner zu 1 hat das überwiegende Interesse am Sofortvollzug nachvollziehbar u.a. darauf gestützt, dass private Rechte Dritter nicht ersichtlich seien und ein besonderes Interesse an der Sicherung des Energiebedarfs durch erneuerbare Energiegewinnungstechniken bestehe.

b. Indes ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsentscheidung zu beanstanden.

(1) Zwar sind keine Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens angebracht.

(a) So war der Antragsgegner zu 1 für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständig. Denn im Rahmen einer Genehmigung nach § 4 bzw. § 16 BImSchG war er zur Entscheidung über die Genehmigung berufen, § 1 Abs. 1 S. 1 Immissionszuständigkeitsverordnung in der Fassung des Art. 38 des Gesetzes vom 25. Januar 2016 (GVBl. I/16, Nr. 5) (ImSchZV), und daher auch zur Ersetzung eines rechtswidrig versagten Einvernehmens im Sinne von § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB berufen, § 71 Abs. 1 S. 2 B... (BbgBO) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 S. 1 ImSchZV.

(b) Die Antragstellerin ist vor der Ersetzung des Einvernehmens auch angehört worden und ihr ist Gelegenheit gegeben worden, innerhalb einer Frist von einem Monat neu über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu entscheiden, § 71 Abs. 2 BbgBO. So wurde die Antragstellerin (zuletzt) mit Anhörungsschreiben vom 30. März 2016 darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner zu 1 die Verweigerung des Einvernehmens für rechtswidrig halte und er setzte der Antragstellerin eine Frist bis zum 02. Mai 2016, um die Entscheidung zu überdenken und sich zu äußern. Diese Gelegenheit nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 26. wahr.

(c) Die Ersetzungsentscheidungen wurden durch den Antragsgegner zu 1 auch gemäß § 71 Abs. 3 S. 2 BbgBO im Zuge der rechtlichen Ausführungen zur Genehmigung (dort S. 18 ff. des Genehmigungsbescheids) begründet.

(2) Indes bestehen ernstliche Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Entscheidung. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens stellt sich bei summarischer Prüfung als rechtfehlerhaft dar und dürfte daher die Rechte der Antragstellerin verletzen, so dass auch ein Hauptsacheverfahren Erfolg haben dürfte.

(a) Die Antragstellerin kann sich auch auf das Entgegenstehen naturschutzrechtlicher Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB berufen (vgl. bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. und Urteil vom 16. ). Der Genehmigung dürften solche Belange nach summarischer Prüfung entgegenstehen.

Naturschutzrechtliche Belange sind dabei insbesondere die von der Antragstellerin vorgebrachten Belange des Artenschutzes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG). Auch ist die hier insoweit am Anlagenstandort relevante eine besonders geschützte Art im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b -bb- BNatSchG und es ist nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG verboten, diese zu verletzen oder zu töten oder erheblich zu stören. Für die tatbestandliche Erfüllung des Verletzungs- und Tötungsverbots kommt es zwar darauf an, dass im konkreten Fall eine Art durch die Anlage einem signifikant erhöhten Mortalitätsrisiko ausgesetzt würde (vergleiche nur BVerwG, Urteil vom 12. ). Der Verbotstatbestand ist dabei zwar individuenbezogen, obschon es nicht ausreicht, dass einzelne Exemplare überhaupt zu Schaden kommen können. Vielmehr muss im Eingriffsbereich das Risiko einer Kollision / eines Schadenseintritts deutlich und damit in signifikanter Weise gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko erhöht sein, was durch Anhaltspunkte belegt sein muss (BVerwG, Urteil vom 12. ; Urteil vom 09. ; Urteil vom 13. ; Urteil vom 09. ). Eine erhebliche Störung liegt nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 BNatSchG vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.

(b) Dies ist im hiesigen konkreten Fall auch zu fürchten. Denn die nur eingeschränkt gerichtlich prüfbare naturschutzfachliche Einschätzung des Antragsgegners ist nicht nachvollziehbar und vor diesem Hintergrund zu beanstanden.

So verlangt der individuenbezogene Ansatz der artenschutzrechtlichen Vorschriften Ermittlungen, deren Ergebnisse die Behörde in die Lage versetzen, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verbotstatbestände zu überprüfen, um festzustellen, ob der Eingriffsbereich für die geschützten Arten in erhöhtem Maße gefährdend, nämlich insbesondere „schlagkräftig“, ist, (BVerwG, Beschluss vom 13. ). Hierfür benötigt sie Daten zur Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten im Eingriffsbereich. Nur in Kenntnis dieser Fakten kann die Behörde beurteilen, ob die Verbotstatbestände durch die beantragte Anlage erfüllt werden. Diese Daten verschafft sich die Behörde in der Regel durch Bestandsaufnahmen vor Ort und Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse aus Fachkreisen oder Literatur. Das bedeutet zwar nicht, dass die Behörde ein lückenloses Arteninventar zu erstellen hätte. Die Untersuchungstiefe hängt vielmehr maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab (BVerwG, Urteil vom 09. ; Beschluss vom 18. ). Auch Stichproben können daher gegebenenfalls genügen. Ein allgemeinverbindlicher Standard, aus dem sich ergibt, unter welchen Voraussetzungen die Ermittlung und Bestandsaufnahme als artenschutzfachliche Beurteilungsgrundlage ausreichen, besteht nicht. Dass sich möglicherweise bereits zur Feststellung insbesondere auch des Tötungsrisikos durch den Schlag von Windkraftanlagen bestimmte naturschutzfachliche Ermittlungsmethoden herausgebildet haben, bedeutet nicht, dass bei einer Bestandsaufnahme nur nach Maßgabe dieser Erhebungsmethoden vorzugehen ist; es lässt sich nicht für alle Fälle abstrakt bestimmen, sondern hängt von vielen Faktoren ab (BVerwG, Urteil vom 09. ).

Vor diesem Hintergrund ist eine naturschutzfachliche Meinung erst dann nicht mehr als Beurteilungsgrundlage für die Frage der Erfüllung der Verbotstatbestände geeignet, wenn sich eine Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die herangezogene Meinung und Methode als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (BVerwG, Urteil vom 09. ; insgesamt zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 09. ). Dem Antragsgegner zu 1 steht daher mangels allgemeinverbindlicher Standards eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Entscheidung des Antragsgegners zu 1 ist dabei hier der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, denn in diesem Zeitpunkt wird das gemeindliche Einvernehmen ersetzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. ). Soweit die Kammer im Urteil vom 15. – eine gegenteilige Auffassung zum maßgeblichen Zeitpunkt geäußert hat, wird an dieser ausdrücklich nicht mehr festgehalten aus den zutreffenden Gründen der zitierten obergerichtlichen Entscheidung.

Dementsprechend kann dem Antragsgegner zu 1 zwar nicht entgegengehalten werden, dass er sich bei seiner Entscheidung zum Zeitpunkt auf die TAK, statt auf einen sich möglicherweise zu diesen Fragen bereits in der Länderarbeitsgemeinschaft der V... diskutierten neuen Erkenntnisstand, niedergelegt in den „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen von bedeutsamen Vogellebensräumen sowie B...“, stützte. Zwar sind diese Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der V... erst auf der 84. Umweltministerkonferenz vom 22. behandelt worden. Indes wurde in der vom genannten Beschluss bezogenen 21. Amtschefkonferenz vom 21. ausdrücklich auch beschlossen, dass einheitliche Empfehlungen zu Abständen von Windkraftanlagen nicht möglich seien und die in den Ländern zu ergreifenden Maßnahmen dem Rechnung tragen müssten. Dadurch fänden im Ländervergleich zunächst unterschiedlich erscheinende Positionen ihre fachliche Rechtfertigung. Durch entsprechende Analysen könne nachgewiesen werden, dass sich Windkraftanlagen tatsächlich nicht negativ auf die jeweils vorkommenden auswirken würden. Auch ein Verweis auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. – ist insoweit nicht zielführend. Denn im nämlichen Falle ging es um eine etwaige Gefährdung der Art und es hatten zudem konkrete Untersuchungen vor Ort gezeigt, dass die Art am maßgeblichen Standort tatsächlich drohte, Schlagopfer zu werden. Selbst wenn zwischenzeitlich in für die Art also diese Abstandsempfehlungen als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft angesehen werden müssten, so ist dies hier – insbesondere bezogen auf die Art S...– nicht entscheidend.

Entscheidend ist vielmehr, dass der Antragsgegner zu 1 eine Einzelfallentscheidung unter Beachtung der konkreten Verhältnisse vor Ort zu treffen hatte und dabei die Erlasslage im Land beachten konnte. Dem wird die Genehmigungsentscheidung allerdings gerade nicht gerecht. So hat der Antragsgegner zu 1 für seine Einschätzung zwar die bei ihm ohne weiteres vorliegenden Erkenntnisse herangezogen, indes spricht die im Rahmen dieses Verfahrens hinreichende überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass damit nicht die konkreten örtlichen Verhältnisse umfassend ermittelt wurden. Denn nach den überzeugenden Ausführungen der Antragstellerin hätte der Antragsgegner zu 1 bei umfassender Ermittlung der örtlichen Verhältnisse feststellen können, dass der Abstand zwischen einem im Jahr 2016 besetzten und den hier genehmigten Anlagen den nach dem vom Antragsgegner zu 1 herangezogenen b... Erlass festgelegten Schutzbereich von 3.000 Metern unterschreitet. Denn auch der Antragsgegner zu 1 hätte bei entsprechender Abfrage der bereits im Sommer 2016 bei Herrn Prof. vorliegenden Erkenntnisse diese Erkenntnisse in die Genehmigungsentscheidung aus Dezember 2016 einfließen lassen können und müssen. Dass im Jahr 2016 besetzt war, wird weder durch den Antragsgegner zu 1, noch durch die Beigeladenen ernsthaft bestritten.

Insoweit sei auch darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner zu 1 das höhere Risiko der Fehlerhaftigkeit seiner Entscheidung auch bewusst in Kauf genommen hatte, denn die Kammer ist zwar der Ansicht, dass dem Antragsgegner zu 1 jedenfalls im Rahmen der gerichtlichen Prüfung nicht der Vorwurf gemacht werden kann, dass er die nach der brandenburgischen Erlasslage gemäß Anlage 2 zum Windkrafterlass vom 01. Januar 2011 erforderliche Untersuchungsmethodik nicht anwandte, denn diese sind nur „grundsätzlich“ durchzuführen und der Antragsgegner zu 1 weist zu Recht darauf hin, dass die Genehmigungsbehörde nach der Erlasslage auch Daten mit einem Alter von bis zu fünf Jahren heranziehen kann. Indes birgt dieses Vorgehen das erheblich höhere Risiko einer fehlerhaften Entscheidung, welches sich hier nach summarischer Prüfung verwirklicht hat. Die Möglichkeit, bis zu fünf Jahre alte Daten entsprechend der Erlasslage heranziehen zu können, bedeutet nicht, dass sich der Antragsgegner zu 1 auf deren Richtigkeit verlassen kann, sondern allein, dass er das Risiko, seine Entscheidung auf entsprechend alte Daten zu stützen, nach der Erlasslage eingehen darf.

4.

a. Aus § 155 Abs. 3 VwGO folgt betreffend die Einstellung des Verfahrens die Kostentragungspflicht der Antragstellerin insoweit, weshalb ihr die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 2 aufzuerlegen waren.

Die weitere Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit § 159 VwGO, § 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) sowie aus § 155 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen waren die Verfahrenskosten jeweils hälftig aufzuerlegen, da sie selbst einen Abweisungsantrag gestellt haben und somit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen sind. Mit Blick hierauf entsprach es nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner zu 1 auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO.

b. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) unter Beachtung von Ziffern 19.2 und 2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 01. Juni 2012 und 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, wobei die Kammer wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung einen hälftigen Abzug vornimmt und beachtet, dass die Genehmigung zwei Anlagen betrifft.