Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 29.06.2016 – VG 2 K 4/15

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen „verspäteter Beförderung“. Er wurde am 28. Februar 2014 zum Kriminalhauptkommissar befördert und rückwirkend zum 1. Februar 2014 in eine Planstelle A 11 eingewiesen.

Der Beklagte beabsichtigte ursprünglich, den Kläger auf der Grundlage einer dienstlichen Beurteilung mit einem Gesamturteil von 9 Punkten bereits zum 6. Dezember 2012 nach A 11 zu befördern. Der Konkurrent S. beantragte am 4. Dezember 2012 hiergegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung (VG 2 L 899/12 – VG Potsdam) und verwies in der Antragsschrift darauf, lediglich mit der Gesamtnote von 5 Punkten beurteilt worden zu sein, nachdem er zuvor in Beurteilungsbeiträgen mit 8 Punkten bewertet worden sei. Das vorläufige Rechtsschutzverfahren, an welchem der Kläger als Beigeladener beteiligt war, wurde in der Hauptsache für erledigt erklärt. Vorausgegangen war eine Erklärung des Beklagten vom 13. Dezember 2014, die Anlassbeurteilung für den Konkurrenten S. sei nicht „vollkommen rechtsfehlerfrei erstellt“ und daher aufgehoben worden, Nr. 7.2 (Beteiligung ehemaliger Entwerfer) der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (Beurteilungsrichtlinie – BeurtVV) sei nicht beachtet worden; die Auswahlentscheidung werde auf der Grundlage der neu zu erstellenden Anlassbeurteilung neu getroffen.

Gegen die dann auf der Grundlage u. a. der neu erstellten Anlassbeurteilung für den Konkurrenten S. (Gesamturteil: 6 Punkte) getroffene – zweite – Auswahlentscheidung vom 14. Januar 2013 stellte der Konkurrent am 25. Januar 2013 wiederum einen Eilantrag, nunmehr bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) – VG 2 L 19/13 –. Der Konkurrent machte in jenem Verfahren im Kern geltend, die Auswahlentscheidung sei mangels trennscharfer Dienstpostenbewertungen und Funktionszuordnungen rechtswidrig, die dienstlichen Beurteilungen seien aufgrund fehlender Dienstpostenbewertungen nicht miteinander vergleichbar. Das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) gab dem Antrag mit Beschluss vom 13. September 2013 mit der Begründung statt, die Auswahlentscheidung würde Art. 33 Abs. 2 GG verletzen, weil eine rechtswidrige – nämlich zu weitreichende – Dienstpostenbündelung (A 9 bis A 11) vorgenommen worden sei, welche (auch unabhängig von der Frage ihrer Rechtmäßigkeit) jedenfalls „zu Problemen beim Beurteilungsprozess selbst“, nämlich im Ergebnis zu einer mangelnden Transparenz und Vergleichbarkeit der Beurteilungen führe. Dieser Mangel sei nicht heilbar, und es könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei einem fehlerfreien Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Konkurrenten S. gefallen wäre. Der Beklagte erhob in jenem Verfahren Beschwerde (OVG 4 S 69.13) und machte geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht jede in der Topfwirtschaft (bzw.: bei Dienstpostenbündelungen) ergangene Auswahlentscheidung rechtswidrig sei. Vorliegend sei eine – rechtmäßige – an den für den Eignungsvergleich maßgeblichen Leistungen und Kompetenzen zu bestimmten Kriterien ausgerichtete Auswahlentscheidung getroffen worden. Eine von den jeweiligen Statusämtern abweichende Wertigkeit der wahrgenommenen Dienstposten sei – wie nach Nr. 5.2.2 BeurtVV gefordert – bei der Abfassung der dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt worden; dieser Begründung schloss sich der in jenem Verfahren beigeladene Kläger mit seiner eigenen Beschwerde an. Das Beschwerdeverfahren wurde im Februar 2014 unstreitig erledigt, nachdem die Hauptbeteiligten jenes Verfahrens zuvor außergerichtlich einen Vergleich abgestimmt hatten, welcher dann zum Gegenstand eines förmlichen Vergleichsvorschlages des zuständigen Senats gemacht wurde. Im Ergebnis verpflichtete sich der Beklagte – unter Übernahme der außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Hälfte der übrigen Kosten – dazu, dem Konkurrenten S. für den Zeitraum bis 31. Oktober 2011 eine auf 8 Punkte lautende Beurteilung zu erteilen und die dienstlichen Beurteilungen vom 20. Dezember 2012 (5 Punkte) und 25. Oktober 2013 (6 Punkte) aufzuheben. Mit erledigt wurde ein weiteres Beschwerdeverfahren betreffend einen auf Antrag des Konkurrenten S. zur Beförderungsrunde 2013 ergangenen – sämtliche Beförderungen stoppenden – sog. Hängebeschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder); an jenem Verfahren (OVG 4 S 81.13) war der hiesige Kläger nicht beteiligt.

Mit Schreiben vom 10. Juli 2014 beantragte der Kläger, dienst- besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er bereits mit Wirkung zum 1. Dezember 2012 nach A 11 befördert worden wäre. Zur Begründung machte er geltend, die Auswahlentscheidungen seien fehlerhaft getroffen worden, wodurch nicht nur der Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten S., sondern auch sein eigener Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei. Dieser Anspruch umfasse neben einem Recht auf fehlerfreie Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens auch das Recht auf eine fehlerfreie Durchführung der zugrundeliegenden Beurteilungsverfahren. Die Rechtsverletzungen seien jedenfalls fahrlässig erfolgt und ursächlich dafür, dass er erst um 14 Monate verspätet befördert worden sei.

Mit Bescheid vom 8. August 2014 lehnte das Polizeipräsidium des beklagten Landes den Schadensersatzantrag ab. Eine schuldhafte Pflichtverletzung sei nicht zu erkennen. Der Vergleich vor dem Oberverwaltungsgericht sei ausschließlich aus verfahrensökonomischen Gründen – auch im Sinne des Klägers – abgeschlossen worden; anderenfalls wäre eine Beförderung unter Umständen (im August 2014) immer noch fraglich. Den dagegen vom Kläger mit Schreiben vom 12. September 2014 erhobenen und mit Datum vom 12. Oktober 2014 – unter Hinweis auf den im Verfahren VG 2 L 899/12 eingeräumten Verstoß gegen Nr. 7.2 BeurtVV und den Umstand, dass im Ergebnis des geschlossenen Vergleichs für den Konkurrenten eine wesentlich bessere Beurteilung erstellt und zudem freiwillig vom Beklagten Kosten übernommen worden seien – begründeten Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidiums vom 27. November 2014 zurück. Zur Begründung führte er im Kern aus: Es fehle an einer schuldhaften Pflichtverletzung bei der Bewerberauswahl. Maßgeblich sei der allgemeine Verschuldensmaßstab, wonach fahrlässig handele, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lasse. Dies sei hier nicht geschehen, da die Auswahlentscheidungen zu Ungunsten des Konkurrenten unter Beachtung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und aufgrund sorgfältiger rechtlicher Prüfung und im Ergebnis vertretbar getroffen worden seien. Wegen der Beendigung des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht durch den Vergleich sei abschließend gerade nicht eine Fehlerhaftigkeit des Beförderungsauswahlverfahrens festgestellt worden. Der Entschluss zu dem Vergleich sei ausschließlich aus verfahrensökonomischen Gründen und gerade auch zugunsten des Klägers getroffen worden, ein Teilanerkenntnis sei damit nicht verbunden gewesen. Zudem habe der Konkurrent S. seine Verfahren missbräuchlich geführt, nämlich, wie von diesem auch eingeräumt, um mit dem Ziel Druck auf den Dienstherrn auszuüben, besser beurteilt zu werden.

Der Kläger verfolgt sein Begehren mit der am 2. Januar 2015 erhobenen Klage weiter. Er macht geltend, der Beklagte habe selbst eingeräumt, dass die erste für den Konkurrenten S. erstellte dienstliche Beurteilung fehlerhaft gewesen sei. Der in dem Folgeverfahren geschlossene Vergleich, wonach dem Konkurrenten eine deutlich bessere Beurteilung (8 Punkte) erteilt werden sollte, belege auch, dass die danach erstellte, auf 6 Punkte lautende weitere Beurteilung des Konkurrenten rechtswidrig gewesen sei. Der Beklagte sei ersichtlich davon ausgegangen, dass er ohne den Vergleichsschluss unterlegen wäre. Seine verspätete Beförderung beruhe allein darauf, dass es dem Beklagten nicht gelungen sei, die Beförderungsauswahlverfahren und die diesen zugrundeliegenden Beurteilungsverfahren in einer rechtsfehlerfreien Weise zu führen. Hierdurch sei dem Konkurrenten wiederholt Anlass gegeben worden, die Auswahlentscheidungen (und sogar mit Erfolg) gerichtlich anzufechten. Durch die fehlerhaften Auswahlentscheidungen sei auch er selbst in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, nämlich seinem „Recht auf fehlerfreie Durchführung eines Beförderungsauswahlverfahrens“ verletzt worden. Die Fehler seien durch Sorgfaltsverstöße fahrlässig herbeigeführt worden, das Beachten der Vorgaben der Beurteilungsrichtlinie gehöre zu den Kernaufgaben der insoweit für den Beklagten handelnden Amtswalter. Daher seien ihm infolge der dann erst verspätet möglich gewesenen Beförderung entstandene Schäden zu ersetzen. Dass Schadensersatzansprüche bislang von der Rechtsprechung im Wesentlichen in Fällen bejaht worden seien, in welchen diese von im Beförderungsauswahlverfahren ursprünglich unterlegenen Beamten geltend gemacht wurden, werde nicht verkannt, jedoch könne im Ergebnis nichts anderes für Fälle gelten, in denen ein ursprünglich im Beförderungsauswahlverfahren „überlegener Beamter“ wegen einer fahrlässig-rechtswidrigen Gestaltung des Verfahrens nicht oder erst verspätet befördert werde.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 8. August 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2014 zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits am 6. Dezember 2012 mit Wirkung zum 1. Dezember 2012 – hilfsweise am 28. Januar 2013 mit Wirkung zum 1. Januar 2013, weiter hilfsweise am 1. Dezember 2013 – zum Kriminalhauptkommissar (A 11) befördert worden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und wiederholt und vertieft die Begründung des Widerspruchsbescheides. Ergänzend merkt er an, die infolge des Vergleichs erstellte Beurteilung für den Zeitraum bis 2011 spiele für die hier in Rede stehenden Beförderungsverfahren (2012/13) keine Rolle.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten noch darauf verwiesen, der Konkurrent S. führe derzeit zu einer aktuellen Beförderungsrunde ein weiteres vorläufiges Rechtsschutzverfahren vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten zu diesem Klageverfahren, zu VG 2 L 899/12 (Potsdam), zu VG 19/13 (Frankfurt/O. – OVG 4 S 69.13) und zu VG 411/13 (Frankfurt/O. – OVG 4 S 81.13) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer zu spät erfolgten Beförderung in das ihm im Februar 2014 übertragene Amt der Besoldungsgruppe A 11. Die Ablehnung des geltend gemachten Schadensersatzbegehrens durch den Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung oder eine zu spät erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte Beförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris Rn. 15 m. w. N.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Es fehlt bereits an einer Verletzung des Klägers in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Norm vermittelt Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind bzw. dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rn. 20, und BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, Rn. 69.

Der Kläger geht davon aus, selbst leistungsgerecht in die Bewerberauswahl einbezogen worden zu sein. Soweit er meint, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten S. sei verletzt worden, liegt darin jedenfalls nicht auch eine Verletzung eigener Rechte des Klägers. Sollte der Konkurrent mit, wie der Kläger meint, zu schlechten Gesamturteilen bewertet worden sein, würde darin nämlich keine Verletzung des Klägers in eigenen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG liegen. Vielmehr würde eine derart rechtswidrige Beurteilungslage nur zur Folge gehabt haben, dass der Beklagte bei der Auswahlentscheidung vom Bestehen eines zu großen Leistungsvorsprungs des Klägers gegenüber dem Konkurrenten S. ausgegangen wäre. Ebenso wenig wie ein nicht ausgewählter Bewerber dadurch in eigenen Rechten verletzt sein kann, dass die für den ausgewählten Bewerber erstellte dienstliche Beurteilung von Rechts wegen ein noch besseres Gesamturteil hätte ausweisen müssen oder dass ein anderer nicht ausgewählter Mitbewerber zu schlecht dienstlich beurteilt worden ist, kann ein ausgewählter Bewerber wie der Kläger durch fehlerhaft auf zu schlechte Gesamturteile lautende dienstliche Beurteilungen seiner im Auswahlverfahren erfolglos gebliebenen Konkurrenten in eigenen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt sein.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass derartige, einen ausgewählten Bewerber wie den Kläger nicht in eigenen Rechten verletzende Fehler sich für diesen tatsächlich negativ auswirken können, wenn nämlich ein nicht rechtsfehlerfrei beurteilter Mitbewerber durch die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtsschutz eine Verzögerung oder gar dauerhafte Verhinderung des Vollzuges der Auswahlentscheidung bewirkt. Solche negativen Folgen beruhen jedoch nicht auf einer Rechtsverletzung des ausgewählten Bewerbers, sondern stellen für diesen lediglich einen Reflex der Rechtsverletzung Dritter dar. Ein von seiner eigenen leistungsgerechten Einordnung in das Bewerberfeld losgelöstes allgemeines Recht auf fehlerfreie Durchführung eines Beförderungsauswahlverfahrens, aufgrund dessen ein solcher „negativer Reflex“ eine eigene Rechtsverletzung des ausgewählten Bewerbers darstellen könnte, existiert entgegen der Auffassung des Klägers nicht.

Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht im Übrigen hinsichtlich der ersten Auswahlentscheidung auch entgegen, dass der Konkurrent S. sich ersichtlich nicht etwa wegen des vom Beklagten angenommenen Verstoßes gegen Nr. 7.2 BeurtVV (mit der kausalen Folge einer später erfolgenden Ernennung des Klägers) dazu entschlossen hatte, im Wege eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO gegen die Auswahlentscheidung vorzugehen. Dafür bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte, insbesondere deutet das Vorbringen zur Begründung des zum Aktenzeichen VG 2 L 899/12 gestellten Eilantrages nicht hierauf. Dies und auch das weitere Vorgehen des Konkurrenten S., der auch die nachfolgende, wenige Wochen später – und ersichtlich ohne Verstoß gegen Nr. 7.2 BeurtVV hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung dieses Konkurrenten – getroffene Auswahlentscheidung zum Gegenstand eines gerichtlichen Eilverfahrens gemacht hatte, lassen vielmehr den sicheren Schluss darauf zu, dass dieser Konkurrent „so oder so“ eine Verzögerung der Beförderung des Klägers durch einen gerichtlichen Eilantrag bewirkt hätte, um auf den Beklagten im Interesse einer eigenen besseren dienstlichen Beurteilung „Druck“ auszuüben (siehe auch den Vermerk über das Personalgespräch vom 24. Oktober 2013). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass Kläger schneller hätte befördert werden können, wenn bei der ersten Auswahlentscheidung Nr. 7.2 BeurtVV beachtet worden wäre. Vielmehr hätte die Kammer dem Eilantrag des Konkurrenten S. aufgrund ihrer seinerzeitigen – inzwischen freilich überholten – Rechtsprechung zu Beförderungsranglisten auf der Grundlage sog. gebündelter Dienstposten ohne (trennscharfe) Dienstpostenbewertungen und Funktionszuordnungen (vgl. Beschluss vom 12. April 2013 – 2 L 897/12 –, juris) vermutlich ohnedies stattgegeben – mit der Folge einer entsprechend langen Verzögerung einer Beförderung des Klägers.

Hinsichtlich der zweiten, wiederum zu seinen Gunsten getroffenen Auswahlentscheidung ist im Übrigen nicht einmal ersichtlich, weshalb der Kläger meint, diese sei vom Beklagten (schuldhaft) rechtswidrig getroffen worden. Die vom Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) seinerzeit angenommenen Auswahlfehler, in Bezug auf welche den für den Beklagten handelnden Bediensteten ohnehin keine Verletzung von Sorgfaltspflichten anzulasten wäre, lagen, wie sich aus der später ergangenen Rechtsprechung ergibt,

vgl. zu den Konsequenzen von Dienstpostenbündelungen für dienstliche Beurteilungen nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2013 – OVG 4 S 39.13 –, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris Rn. 28,

nicht vor. Welche seinerzeit schon erkennbar gewesenen Fehler den neuerlichen Anlassbeurteilungen für den Konkurrenten S. angehaftet haben könnten, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat auch nicht etwa durch den Vergleichsschluss im Beschwerdeverfahren das Vorliegen von Beurteilungsfehlern zugestanden, sondern sich zu dem Vergleich vielmehr ganz offensichtlich entschlossen, um die Beschwerdeverfahren auch im Interesse des Klägers zu einem zügigen Abschluss zu bringen; dabei mag der Beklagte die Prozessrisiken – aus der Rückschau betrachtet – womöglich falsch eingeschätzt haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO. Gründe zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

B e s c h l u s s :

Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) auf bis 22.000 Euro festgesetzt, wobei die Kammer die Bedeutung der Sache für den Kläger in Anlehnung an § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG – ausgehend von der Besoldung im Kalenderjahr 2013, für welches der begehrte Schadensersatz im Kern beansprucht wird – bemisst.