Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 01.03.2017 – VG 2 K 4926/15

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die 1... geborene Klägerin begehrt die Gewährung einer höheren Beihilfe hinsichtlich des Medikamentes TREVILOR Retard 150 - Wirkstoff Venlafaxin -, für welches der Beklagte nur einen Festbetrag als beihilfefähig anerkannt hat.

Die Klägerin ist Beamtin des Landes und zu 50 v.H. beihilfeberechtigt. Sie reichte bei dem Beklagten unter anderem die Rezeptrechnungen vom 21. November 2013 in Höhe von 295,07 € und vom 3. März 2014 in Höhe von 282,27 € zur Gewährung von Beihilfe ein. Verschriebenes Mittel war (u.a.) das Medikament TREVILOR Retard 150 mg, 100 St. Hersteller war hinsichtlich der Rechnung vom 21. November 2013 die Pfizer Pharma PFE GmbH (Preis 295,07) €. Hinsichtlich der Rechnung vom 3. März 2014 handelte es sich um einen Reimport der Fa. Kohlpharma GmbH (Preis seinerzeit 248,73 €).

Mit den Beihilfebescheiden der Z... vom 20. Januar 2014 und 7. April 2014 erkannte der Beklagte hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Medikamente jeweils nur einen Teilbetrag in Höhe eines Festbetrages von 65,82 € als beihilfefähig an. Unter Berücksichtigung des Eigenbehaltes wurde insoweit jeweils eine Beihilfe in Höhe von 29,62 € geleistet. Zur Begründung gab der Beklagte an, dass für den in TREVILOR Retard 150 mg enthaltenen Wirkstoff Venlafaxin ein Festbetrag festgesetzt worden und nur dieser beihilfefähig sei.

Am 14. Februar 2014 bzw. 29. April 2014 legte die Klägerin Widerspruch gegen die jeweiligen Beihilfebescheide ein. Sie könne nicht auf ein Generikum verwiesen werden. Ausweislich der Stellungnahme des Hausarztes Dr. Lutz vom 19. März 2014 seien unter Einnahme eines Generikums erhöhte Leberwerte festgestellt worden. Nach Wechsel auf das Originalpräparat hätten sich diese normalisiert. Es ergebe sich daher die Notwendigkeit, das Originalpräparat einzunehmen.

Mit Schreiben vom 2. März 2015 teilte der amtsärztliche Dienst des Landkreises P... (D...) mit, dass bei der Klägerin in den vergangenen Jahren unabhängig von der jeweiligen Medikamenteneinnahme immer wieder eine Erhöhung der Leberwerte festgestellt worden sei. Aus medizinischer Sicht sei daher eine Einnahme des Originalpräparates nicht notwendig.

Mit Widerspruchsbescheid der Z... vom 11. November 2015 wies der Beklagte die Widersprüche zurück. In Anwendung der Vorschriften der Bundesbeihilfeverordnung sei nur ein Festbetrag beihilfefähig. Das Präparat „TREVILOR Retard 150 mg Hartkapseln“ enthalte den Wirkstoff „Venlafaxin hydrochlorid“. Es gehöre zur Wirkstoffgruppe Venlafaxin. Dieser Gruppe gehörten Arzneimittel mit vergleichbaren Wirkstoffen an, die zum Festbetrag erhältlich seien. Die verschiedenen Darreichungsformen von Venlafaxin seien therapeutisch vergleich- und austauschbar. Eine Erhöhung der Leberwerte der Klägerin sei auch in der Vergangenheit festgestellt worden.

Die Klägerin hat am 11. Dezember 2015 Klage erhoben. Voraussetzung für eine Verweisung auf Festbeträge sei, dass therapeutisch vergleichbare und gleichwertige Arzneimittel zur Verfügung stünden, wobei es nicht allein auf den Wirkstoff sondern auch auf die Verträglichkeit des Medikaments bei dem betroffenen Patienten ankomme. Die dem Festbetrag zugrunde liegenden Medikamente seien aufgrund der Unverträglichkeit für die Klägerin nicht therapeutisch vergleichbar. Sie habe im Zeitraum von Januar bis November 2013 Generika eingenommen. die zu erhöhten Leberwerten geführt hätten. Nach dem Wechsel auf das Originalpräparat hätten sich die Werte normalisiert.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, ihr unter Abänderung der Bescheide vom 20. Januar 2014 und 7. April 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. November 2015 bezüglich der Belegnummer 5 des Bescheides vom 20. Januar 2014 (Rechnungsdatum: 21. November 2013, Rechnungsbetrag: 295,07 €) und bezüglich der Belegnummer 1 zum Bescheid vom 7. April 2014 (Rechnungsdatum: 3. März 2014, Rechnungsbetrag hinsichtlich Trevilor: 248,73 €) Beihilfe auf der Basis eines dem Grunde nach beihilfefähigen Aufwandes in Höhe von 295,07 Euro sowie 248,73 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheides,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten sowie hinsichtlich der gerichtlichen Hinweise zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 62 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes (LBG) wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin kann die begehrte weitere Beihilfe nicht beanspruchen; die Bescheide vom 20. Januar 2014 und 7. April 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. November 2015 sind daher hinsichtlich der Versagung weiterer Beihilfe rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).

Gemäß § 62 Satz 1 LBG erhalten Beamte und Versorgungsempfänger in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen nach den für die Beamten und Versorgungsempfänger des Bundes jeweils geltenden Vorschriften Beihilfe mit der Maßgabe, dass Aufwendungen für Wahlleistungen bei stationärer Behandlung (§ 26 Abs. 1 Nr. 3 Bundesbeihilfeverordnung - BBhV) nicht beihilfefähig sind. Damit verweist § 62 Satz 1 LBG sowohl auf § 80 Bundesbeamtengesetz (BBG) als auch auf die auf Grundlage von § 80 Abs. 6 BBG erlassene Bundesbeihilfeverordnung. Die Regelungen der Bundesbeihilfeverordnung gelten kraft der Verweisung in § 62 Satz 1 LBG auf das Beihilferecht des Bundes als Landesrecht, und zwar mangels gegenteiliger Anzeichen im Rang einer Verordnung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 5 C 1.12 –, juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 34.03 –, juris Rn. 10.

Gem. § 22 Abs. 1 BBhV sind beihilfefähig Aufwendungen für ärztlich nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes, die apothekenpflichtig sind. Gem. § 22 Abs. 3 BBhV sind Aufwendungen für Arzneimittel, die nach Anlage 7 den Arzneimittelgruppen, für die ein Festbetrag nach § 35 Absatz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) festgesetzt werden kann, zuzuordnen sind, nur bis zur Höhe der Festbeträge nach den Übersichten nach § 35 Absatz 8 SGB V beihilfefähig.

Die damit als landesrechtliche Verordnung anzuwendende Bundesbeihilfeverordnung ist jedoch rechtswidrig und daher nichtig. Denn es fehlt ihr an einer den Anforderungen des Artikel 80 der Verfassung des Landes Brandenburg (LVerf) genügenden Ermächtigungsgrundlage, da gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 62 Satz 1 LBG durchgreifende Bedenken bestehen (dazu sogleich 1.). Ungeachtet dieser ist jedoch zur Vermeidung eines rechtlosen Zustandes eine übergangsweise Fortgeltung des mit § 62 Satz 1 LBG in Bezug genommenen Beihilferechts des Bundes im Land Brandenburg – mit der Folge einer fehlenden Entscheidungserheblichkeit der (Gültigkeit der) genannten Ermächtigungs- bzw. Verweisungsnorm – nötig (dazu 2.), nach welchem der von der Klägerin geltend gemachte weitere Beihilfeanspruch nicht besteht (dazu unter 3.).

1. Mit § 62 Satz 1 LBG verweist der Landesgesetzgeber auf die jeweils für Beamte und Versorgungsempfänger des Bundes geltenden Vorschriften zur Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen. Entsprechend ihrem Wortlaut („jeweils“) ist diese Bestimmung – wie auch ihre gleichlautenden Vorgängerregelungen – vom Beklagten und der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte seit jeher als dynamische Verweisung auf das einschlägige Bundesrecht in seiner jeweils aktuellen Fassung verstanden und zur Anwendung gebracht worden. Gegen ein Verständnis der Vorschrift als statische Verweisung spricht auch, dass das Beihilferecht (des Bundes) – u. a. entsprechend dem medizinischen Fortschritt – fortwährenden Änderungen unterworfen ist, von denen das Landesrecht ersichtlich nicht entkoppelt werden sollte. Die so zu verstehende getroffene Regelung begegnet jedoch durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die nähere Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit der Beamten und ihrer Angehörigen unterliegt nämlich zumindest hinsichtlich der tragenden Strukturprinzipien dem (grundrechtlichen) Gesetzesvorbehalt dahingehend, dass der (Landes-)Gesetzgeber selbst das Leistungssystem zu bestimmen hat, das den Berechtigten Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, und dabei selbst festzulegen hat, welche „Risiken“ erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 50.02 –, juris Rn. 19.

Die Verweisung des (Landes-)Gesetzgebers auf andere Normen (hier: des Bundes) darf dabei insbesondere keine (versteckte) Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen zur Folge haben und muss hinreichend klar erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 5 C 1.12 –, juris Rn. 10 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 – 1 BvR 786/70 –, BVerfGE 47, 285, 312 ff.

Unbedenklich ist demgegenüber auch im Beihilferecht eine dynamische Verweisung, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 5 C 9.14 –, juris Rn. 25.

Gemessen an diesen Anforderungen ist die dynamische Verweisung nach § 62 Satz 1 LBG verfassungswidrig. Der Verweisungsumfang ist nicht „eng bemessen“, sondern erstreckt sich gleichsam global auf das gesamte für Beamte und Versorgungsempfänger des Bundes geltende Beihilferecht. Dabei hat der Landesgesetzgeber schon nicht näher bestimmt, welche „jeweils geltenden Vorschriften“ genau als Landesrecht gelten sollen. Offenbar zielt die Regelung auch auf die in § 80 des Bundesbeamtengesetzes und in der Bundesbeihilfeverordnung in Bezug genommenen weiteren Vorschriften z. B. des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs. Allerdings werden etwa in § 46 Abs. 3 BBhV Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes in Bezug genommen, die inhaltlich von den Vorschriften des Landes abweichen. Die danach partiell unklare (globale) dynamische Verweisung in § 62 Satz 1 LBG ist derart weit bemessen, dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Landesgesetzgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behalten und auf von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren könnte,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015, a. a. O.,

wobei die Kammer nicht verkennt, dass in der Vergangenheit bisweilen – so etwa zum Ausschluss von Wahlleistungen – tatsächlich Reaktionen des Landesgesetzgebers erfolgt sind. Diese punktuellen Änderungen lassen nicht etwa darauf schließen, dass der Landesgesetzgeber, der den Landesverordnungsgeber mit der gewählten Regelung außen vor gelassen hat, die wenig überschaubaren Regelungen des Bundes tatsächlich fortwährend im Blick behalten würde bzw. könnte.

2. Ungeachtet der Verfassungswidrigkeit des § 62 Satz 1 LBG ist jedoch gegenwärtig von einer übergangsweisen Fortgeltung (des § 80 des Bundesbeamtengesetzes und) der Bundesbeihilfeverordnung als Landesrecht auszugehen, so dass die Kammer das Verfahren mangels Entscheidungserheblichkeit der Gültigkeit des § 62 Satz 1 LBG nicht aussetzen und dazu eine Entscheidung des Verfassungsgerichts des Landes Brandenburg (Art. 113 Nr. 3 der Verfassung des Landes Brandenburg i. V. m. Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 42 Abs. 1 des Verfassungsgerichtsgesetzes Brandenburg) einholen kann.

Ausgehend von der Verfassungswidrigkeit des § 62 Satz 1 LBG würde § 80 des Bundesbeamtengesetzes und damit auch die Bundesbeihilfeverordnung als Landesrecht nämlich mit der Folge keine Geltung beanspruchen können, dass es im beklagten Land an jeglicher Normierung des Beihilferechts fehlen würde. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist jedoch anerkannt, dass zur Vermeidung eines rechtlosen Zustandes von einer übergangsweisen Fortgeltung einer (Ermächtigungs- bzw. hier: Verweisungs-)Norm auszugehen sein kann, wenn der sonst eintretende Zustand der verfassungsmäßigen Ordnung nach ferner stehen würde als der bisherige.

Vgl. zur Zulässigkeit einer Vorlage nach Art 100 Abs. 1 GG und zur Entscheidungserheblichkeit einer möglicherweise verfassungswidrigen Ermächtigungsnorm BVerfG, Beschluss vom 13. Dezember 1988 – 2 BvL 1/84 –, juris Rn. 14 ff., 18.

Letzteres ist hier der Fall. Nur durch eine übergangsweise weitere Anwendung der mit § 62 Satz 1 LBG in Bezug genommenen Beihilferegelungen des Bundes ist zu gewährleisten, dass die Leistungen für die Beamten und Versorgungsempfänger des Landes im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das inhaltlich in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus Sicht höherrangigen Rechts bietet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a. a. O., Rn. 20.

Eine andere Beurteilung hält die Kammer erst dann für angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum, welcher auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die verfassungsrechtliche Problematik in der Landesregierung bereits seit Anfang 2015 aufgrund von Hinweisen des erkennenden Gerichts bekannt ist, jedenfalls bis zum Ende der laufenden Legislaturperiode zu bemessen sein dürfte, keine andere Normierung des Beihilferechts vornimmt.

3. Nach der im Ergebnis der Darlegungen zu 1. und 2. noch weiter als Landesrecht anzuwendenden Bundesbeihilfeverordnung bestehen die von der Klägerin geltend gemachten weiteren Beihilfeansprüche nicht, da nach § 22 Abs. 1, 3 BBhV Aufwendungen für ärztlich nach Art und Umfang schriftlich verordnete apothekenpflichtige Arzneimittel nur bis zur Höhe der Festbeträge nach den Übersichten nach § 35 Absatz 8 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) beihilfefähig sind, sofern das Arzneimittel nach Anlage 7 zur BBhV den Arzneimittelgruppen, für die ein Festbetrag nach § 35 Absatz 1 SGB V festgesetzt werden kann, zuzuordnen ist.

Nach Anlage 7 Ziffer 1.22.2 gehört Venlafaxin in oralen Darreichungsformen zu einer Festbetragsgruppe für Arzneimittel mit denselben Wirkstoffen. Nach 35 Abs. 8 SGB V erstellt und veröffentlicht der Spitzenverband Bund der Krankenkassen Übersichten über sämtliche Festbeträge und die betroffenen Arzneimittel und übermittelt diese im Wege der Datenübertragung dem Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information zur abruffähigen Veröffentlichung im Internet. Die Übersichten sind vierteljährlich zu aktualisieren. Nach der auf Internetseite des Deutschen Instituts für medizinische Dokumentation und Information (www.dimdi.de) gehören Medikamente mit der Bezeichnung Trevilor retard 150 mg zu den Medikamenten für die ein Festbetrag (aktuell 56,58 €) festgesetzt ist. In den Übersichten sind aktuell 30 Vergleichspräparate aufgeführt, die dem Festbetrag entsprechen bzw. darunter liegen, so dass grundsätzlich nur der Festbetrag beihilfefähig ist.

Der durch die Festbetragsregelung erfolgende teilweise Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel verstößt unter Berücksichtigung des Beihilferecht des Bundes nicht wegen des Fehlens einer eindeutigen abstrakt-generellen Härtefallregelung gegen den Fürsorgegrundsatz aus Art. 33 Abs. 5 GG, da § 7 Satz 2 BBhV eine hinreichend bestimmte Härtefallregelung enthält. § 7 Satz 2 BBhV ermöglicht indes einen Härtefallausgleich auch in den Fällen, in denen der Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht betroffen ist, d.h. wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, bei denen es sich aufdrängt, dass der Fürsorgegrundsatz zur ausnahmsweisen Anerkennung der (vollständigen) Beihilfefähigkeit von unter die Festbetragsregelung fallenden Arzneimitteln führt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9/14 -, juris Rn. 37.

Aufgrund ungewöhnlicher Individualverhältnisse ist insbesondere dann keine ausreichende Versorgung zum Festbetrag möglich, wenn die zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel unerwünschte Nebenwirkungen verursachen, die über bloße Unannehmlichkeiten oder Befindlichkeitsstörungen hinausgehen und damit die Qualität einer behandlungsbedürftigen Krankheit erreichen.

Nach Auffassung des Gerichts sind der Vortrag der Klägerin und die vorgelegten Unterlagen nicht geeignet, das Vorliegen eines solchen atypischen Ausnahmefalles im Sinne einer Alternativlosigkeit hinsichtlich des Originalpräparates zu begründen. Zum einen ergibt sich aus der Stellungnahme des Hausarztes lediglich eine - nicht näher spezifizierte - Korrelation zwischen erhöhten Leberwerten und dem Medikamentenwechsel. Nähere Erläuterungen wann und wie lange und welches Generikum genommen wurde, wann wieder auf das Originalpräparat gewechselt wurde, ob weitere Krankheiten, Medikamente, Nahrungsergänzungsmittel, abweichendes Ess- und Trinkverhalten vorlagen etc. fehlen in der Stellungnahme und - mit Ausnahme der Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass sie im Zeitraum Januar bis November 2013 nicht das Originalpräparat verwendet habe, wobei sie sich zum Teil in einer Reha-Maßnahme befunden habe - auch im Vortrag der Klägerin.

Auch belegen die von der Klägerin eingereichten Laborwerte nicht, dass die Abweichungen ihrer Leberwerte ursächlich auf die Einnahme eines Generikums zurückzuführen sind. Nach Angaben des Hausarztes in seiner Stellungnahme vom 19. März 2014 hätten sich die Leberwerte nach dem (Zurück-)Wechseln auf das Originalpräparat normalisiert. Dies lässt sich aus den vorgelegten Laborwerten so jedoch nicht ableiten. So lagen die ALAT (GPT)-Werte von März 2013 bis einschließlich Dezember 2013 durchgängig oberhalb der Normwerte, wobei der niedrigste Wert im Juni 2013 ermittelt wurde, der sogar noch unter dem Wert für Dezember 2013 - also bei Einnahme des Originalpräparates - lag. Auch die ASAT (GOT)-Werte lagen im Zeitraum März bis Dezember 2013 überwiegend über den Normwerten. Im Juni 2013 wurde sogar der Normwert eingehalten, während im Dezember 2013 unter Einnahme des Originalpräparates eine Überschreitung des Normwertes gegeben war. Die Gamma-GT-Werte wiesen im März und Mai 2013 eine Erhöhung auf, während von Juni bis Dezember 2013 die Normwerte eingehalten wurden. Zudem ist auffällig, dass die Leberwerte durchweg erheblich schwanken. So wurde der höchste ALAT (GPT)- Wert im Mai 2013 mit 1,24 µmol/s*l gemessen, der niedrigste dann im Folgemonat mit 0,64 µmol/s*l. Auch hinsichtlich der ASAT (GOT)-Werte belief sich die Schwankungsbreite von 0,70 µmol/s*l (Mai 2013) bis 0,52 µmol/s*l (Juni 2013). Die Gamma-GT-Werte schwankten von 1,02 µmol/s*l (März 2013) zu 0,45 µmol/s*l (November 2013).

Zudem hat die Amtsärztin in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2015 dargelegt, dass es auch ohne Medikamentenwechsel zu erhöhten Leberwerten bei der Klägerin gekommen sei. Vielmehr sei in den vergangenen Jahren immer wieder eine Erhöhung der Leberwerte festgestellt worden, unabhängig von der jeweiligen Medikamenteneinnahme. Diesen Ausführungen ist die Klägerin lediglich pauschal entgegen getreten. Näher substantiierte Angaben zu weiteren Leberwerten unter Einnahme des Originalpräparates und sonstigen (gleichbleibenden) Ernährungs-, Trink-, und Medikationsumständen hat sie jedoch nicht getätigt. Vielmehr hat sie eingeräumt, dass es auch in der Vergangenheit zu leichten Erhöhungen der Leberwerte gekommen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; die Frage der gegenwärtigen (und nur noch übergangsweisen weiteren) Anwendbarkeit der Bundesbeihilfeverordnung als Landesrecht hat grundsätzliche Bedeutung.

B e s c h l u s s :

Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß § 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes auf bis 500,00 € festgesetzt.