Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 21.07.2017 – VG 7 L 417/17

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

I.

Der Antragsteller ist 2016 geboren und begehrt im vorliegenden Verfahren einen Platz in einer Kindertagesstätte im Gebiet der Stadt W....

Auf seinen Antrag setzte die Bürgermeisterin der Stadt W... im Auftrag des Antragsgegners mit Bescheid vom 6. Februar 2017 fest, dass der Antragsteller ab dem 28. Februar 2017 einen Rechtsanspruch auf Betreuung von 6 Stunden täglich habe und kündigte an, dass über einen Besuch einer Kindertageseinrichtung außerhalb der Stadt W... bzw. die Inanspruchnahme von Kindertagespflege außerhalb des Landkreises ein gesonderter Bescheid ergehen werde. Mit E-Mail vom gleichen Tag teilte ein Sachbearbeiter aus dem Fachbereich Soziales, Jugend, Gesundheit und Schulentwicklung des Antragsgegners seiner Mutter mit, dass er eine Rundmail an alle Tagespflegepersonen senden werde, um einen Platz für den Antragsteller zu erhalten. Sollte er ihm keinen Platz zur Verfügung stellen können, würde eine ablehnende Mitteilung erlassen, gegen die Rechtsmittel eingelegt werden könnte. Es sei auch möglich, die Betreuung des Antragstellers durch eine andere geeignete Person zu organisieren, die über die Tagespflege bezahlt werden könne. Man sei bereit, mit einer geeigneten Drittperson einen Betreuungsvertrag zu schließen, um die Zeit bis zu einer Regelbetreuung zu überbrücken.

Mit Schreiben vom 28. März 2017 teilte der Antragsgegner den Eltern mit, dass der Anspruch des Antragstellers auf Betreuung in Einrichtungen der Kindertagesbetreuung in kommunaler und freier Trägerschaft bzw. in Kindertagespflege in der Heimatgemeinde und den umliegenden Gemeinden zur Zeit nicht erfüllt werden könne.

Der Antragsteller hat am 28. März 2017 den vorliegenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt.

Seine Mutter stehe in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis und habe vorgehabt, ab 1. März 2017 wieder ihrem Beruf nachzugehen. Das sei infolge der mehrfachen Ablehnung eines Kita-Platzes nicht möglich gewesen, so dass sie ohne Einkommen sei.

Der Antragsgegner trägt vor, dass in W...nach wie vor aktuell keine freien Kita-Platze vorhanden seien. Er sei bestrebt, freie Plätze zu organisieren, um den Anspruch des Antragstellers auf einen Kita-Platz zu realisieren, sei aber zur Zeit nicht in der Lage (Schriftsätze vom 7., 12. und 20. April 2017 sowie E-Mail vom 30. Juni 2017 an das Gericht).

II.

Der sinngemäße Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, für den Antragsteller einen Platz in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege in der Stadt W... zuzuweisen/bereitzustellen,

hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller ist diejenige Person, der nach § 24 Abs. 2 Sozialgesetzbuch - Achter Teil (i. F. SGB VIII) - in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 des Zweiten Gesetzes zur Ausführung des Achten Buches des Sozialgesetzbuches - Kinder- und Jugendhilfe - (Kindertagesstättengesetz - KitaG) allein ein Anspruch auf die begehrte Leistung zusteht, so dass er nach Auslegung des ursprünglich wörtlich gestellten Begehrens der richtige Antragsteller ist. Die Eltern des Antragstellers haben dies auf einen gerichtlichen Hinweis klargestellt. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, nachdem der Antragsteller den gerichtlichen Auflagen mit Schreiben vom 4. April 2017 nachgekommen ist.

Der Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Davon ausgehend hat das Gericht keine durchgreifenden Zweifel, dass dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite steht, denn nach den ergänzenden Angaben seiner Eltern sind beide Elternteile ganztags beschäftigt, daher dringend auf eine Betreuung des Antragstellers angewiesen und können nicht auf den Ausgang des Klageverfahrens zum Aktenzeichen VG 7 K 1824/17 verwiesen werden.

Indessen fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller hat gegenüber dem Antragsgegner keinen Anspruch auf Zuweisung eines Platzes der Kindertagesbetreuung in der Stadt W..., denn nach den durchgängig gegebenen und glaubhaften Angaben des Antragsgegners bestehen für den Antragsteller weder in der Stadt W... noch in den umliegenden Gemeinden derzeit geeignete freie Kindertagesbetreuungsplätze.

Zwar hat ein Kind, das - wie der Antragsteller - das erste Lebensjahr vollendet hat nach § 24 Abs. 2 SGB VIII in der derzeit geltenden Fassung bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. § 24 Abs. 2 SGB VIII vermittelt einen Rechtsanspruch auf Betreuung, bei dem aber, wie schon der Wortlaut des § 5 Abs. 2 SGB VIII andeutet, das Wunsch- und Wahlrecht zwischen den Betreuungsformen der Kindertageseinrichtung und der Kindertagespflege lediglich im Rahmen der jeweils vorhandenen Kapazitäten ausgeübt werden kann. Das Wunsch- und Wahlrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII findet jedoch dort seine Grenze, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform (mehr) vorhanden oder verfügbar sind. Stehen nur freie Plätze in Tageseinrichtungen oder bei bestimmten Kindertagespflegepersonen zur Verfügung, beschränkt sich das Wunsch- und Wahlrecht auf diese freien Plätze. Insoweit gilt nichts anderes als im Zusammenhang mit den anderen kinder- und jugendrechtlichen Leistungsformen (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 24. Februar 2014 - 10 B 1973/13 - juris, Rn. 8). Hier ist anerkannt, dass das Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII keinen Anspruch auf die Schaffung neuer Dienste und Einrichtungen schafft, sondern sich nur auf das tatsächlich vorhandene Angebot, d. h. auf die tatsächlich zur Verfügung stehenden Plätze, beschränkt. Andernfalls hätte der Gesetzgeber eindeutig im Rahmen der Neuregelung des § 24 Abs. 2 SGB VIII in Abkehr von diesem für den Normbereich des § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII anerkannten Grundsatz klarstellen müssen, dass das Wunsch- und Wahlrecht kapazitätsunabhängig bestehen soll (vgl. OVG Münster, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A 1262/14 -, juris, Rn. 55). Dies hat er nicht getan.

Auch die Gesetzgebungsmaterialien belegen keine entsprechende Regelungstendenz. Insbesondere kann der Gesetzesbegründung zu den finanziellen Auswirkungen nicht entnommen werden, dass die Schaffung von Kapazitäten nach Maßgabe dieses weitaus kostenintensiveren Ansatzes in den Blick genommen worden wäre (BT-Ds. 16/9299, S. 13, 21-23). Kann der Anspruch auf frühkindliche Förderung aber weder in der einen noch in der anderen vom Gesetz vorgesehenen Betreuungsform erfüllt werden, kommen nur noch Ersatzansprüche in Betracht (ebenso OVG Münster, Urteil vom 20. April 2016, a. a. O., Rn. 44, 53).

Soweit hiergegen eingewandt worden ist, dass die Gewährleistungsverantwortung der örtlichen Träger der Jugendhilfe nach § 79 Abs. 2 SGB VIII i. V. m. § 27 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB I darin bestehe, sicherzustellen, dass für jedes Kind, das einen Rechtsanspruch (§ 24 Abs. 2 SGB VIII) besitzt und für das ein entsprechender Bedarf gemäß § 24 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII herangetragen wird, auch tatsächlich ein Platz zur Verfügung steht, mithin ihn ein unbedingter Anspruch auf Verschaffung des gewünschten Platzes treffen solle (vgl. VGH München, Urteil vom 22. Juli 2016 - 12 BV 15.719 - juris, Rn. 23 und Leitsatz 2.; OVG Bautzen, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 4 B 100/17 - juris, Rn. 7; Kaiser, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 24 Rn. 13; Struck, in Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 24 Rn. 20), überzeugt das nicht nur nach den obigen Ausführungen nicht, sondern wird auch nicht der Stellung der örtlichen Jugendhilfeträger nach dem Brandenburgischen Landesrecht gerecht.

Die Aufgabe der Kindertagesbetreuung wird arbeitsteilig gemeinsam von dem örtliche Träger der Jugendhilfe, den Wohnortgemeinden, den freien Trägern der Jugendhilfe und den Leistungsberechtigten, aber auch dem Land Brandenburg in Ausfüllung der Regelungsbefugnisse nach dem SGB VIII und als überörtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe erfüllt. Zwar hat der Antragsgegner als Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Land Brandenburg nach § 24 Abs. 6 SGB VIII in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 des Zweiten Gesetzes zur Ausführung des Achten Buches des Sozialgesetzbuches - Kinder- und Jugendhilfe - (Kindertagesstättengesetz - KitaG) als Adressat des Anspruchs eine zentrale Stellung inne, die Kindertagesbetreuung im Land Brandenburg nach § 1 KitaG zu gewährleisten. Zu diesem Zweck stellt er nach § 12 Abs. 3 KitaG als der für den in der Stadt W...wohnhaften Antragsteller örtlich zuständige Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Benehmen mit den Trägern der freien Jugendhilfe und den Gemeinden einen Bedarfsplan für die Kindertagesbetreuung auf und schreibt ihn rechtzeitig fort. Die an sich maßgebliche Aufgabe der Kindertagesbetreuung wird hingegen von Trägern der freien Jugendhilfe, den Gemeinden und Gemeindeverbänden und anderen Organisationen nach § 14 Abs. 1 KitaG erledigt. In diesem Rahmen ist der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zwar der beratende Ansprechpartner (vgl. § 24 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII) und Anspruchsverpflichteter für die Eltern der kinderbetreuungsberechtigten Kinder; er selbst ist aber keineswegs Herr des Verfahrens, sondern in vielfältiger Weise Regelungen und Begrenzungen unterworfen, nicht zuletzt vorgegebenen begrenzten personellen und finanziellen Mitteln zur Ausstattung von Kindertagesstätten durch den Landesgesetzgeber (vgl. § 10 Abs. 1 und §§ 16, 16a KitaG). Gerade der Umstand, dass die Kosten der Kindertagesbetreuung durch das Land nach § 16 Abs. 6 KitaG gegenüber den örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe nach Maßgabe der Kindertagesstätten-Betriebskosten- und Nachweisverordnung (KitaBKNV) und KitaPersonalverordnung umfänglich bezuschusst werden, lässt den Schluss zu, dass er selbst kaum in der Lage ist, von sich aus ohne weiteres neue Plätze zu schaffen, zudem nicht nur bezüglich der Qualifikation des erforderlichen erzieherischen Personals, sondern auch in baulicher Hinsicht (vgl. § 13 KitaG) weitere Vorgaben zu beachten sind, auf die er keinen Einfluss hat. Ebensowenig kann er die freien Träger der Jugendhilfe ersetzen oder sie anweisen, weitere Plätze zur Verfügung zu stellen, da diese Träger ihrerseits nicht weisungsgebunden, sondern auf der Grundlage von Betreuungsverträgen und der nach § 45 Abs. 1 SGB VIII erteilten Betriebserlaubnis handeln.

Die demgegenüber vom OVG Bautzen favorisierte vollstreckungsrechtliche Lösung, den Anspruch auf Gewährleistung unabhängig von den tatsächlichen Plätzen zu gewähren, beabsichtigt hingegen einen permanenten Vollstreckungsdruck im Sinne eines rechtlichen und politischen Handlungsdrucks auf den davon betroffenen Jugendhilfeträger (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 7. Juni 2017, a. a. O. Rn. 15). Es ist aber nicht Aufgabe der Rechtsprechung, einen „Handlungsdruck“ aufzubauen, erst recht nicht dort, wo eine Verantwortung im rechtlichen Sinne nur begrenzt festgestellt werden kann. Vielmehr ist es im Gewaltenteilungsschema Sache des Gesetzgebers, Art und Umfang des Anspruchs sowie die Mittel zur seiner Realisierung zu bestimmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 Satz 1 VwGO.