Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 05.06.2019 – 2 K 4835/17

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter doppeltem Ansatz der Zeit seiner Auslandsverwendung vor dem 1. Dezember 2002 als ruhegehaltfähige Dienstzeit.

Der 1... geborene Kläger war in der Zeit vom 22. Februar 1993 bis zum 31. Oktober 2011 Berufssoldat bei der Beklagten, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants (BesGr A 14). In dieser Zeit absolvierte er auch Verwendungen für die Beklagte im Ausland. In der Zeit vom 4. August bis zum 13. Dezember 1999 befand sich der Kläger im Einsatz im Kosovo (KFOR) und vom 30. Oktober bis zum 16. Dezember 2007 in Afghanistan (ISAF).

Mit Bescheid der Wehrbereichsverwaltung, S..., vom 26. Oktober 2011, versandt an den Kläger am 4. November 2011, setzte die Beklagte die ruhegehaltfähigen Dienstzeiten des Klägers auf 21,08 Jahre und den (erhöhten) Ruhegehaltsatz auf 41,40 v. H. fest. Mangels Anfechtung wurde der Bescheid bestandskräftig. Mit Ablauf des 31. Oktober 2011 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 2. Februar 2017, bei der Beklagten eingegangen am 6. Februar 2017, unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Karlsruhe (Urteil vom 13. September 2016 - 6 K 4811/15 -) die Neufestsetzung seines Ruhegehalts unter Berücksichtigung seiner vor dem 1. Dezember 2002 zurückgelegten Einsatzzeiten in besonderer Auslandsverwendung bis zum Doppelten.

Mit Bescheid der Generalzolldirektion, Service-Center S..., vom 8. Juni 2017 lehnte die Beklagte dies ab. Eine ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) rechtfertigende Änderung der Rechtslage sei nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukomme, handele. Eine gerichtliche Spruchpraxis könne keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG bewirken. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung stelle eine Einzelfallentscheidung dar. Es lägen auch Entscheidungen mit gegenteiligem Ergebnis vor. Andere Wiederaufnahmegründe lägen ebenso wenig vor. Den Widerspruch des Klägers, mit dem er auch die Zeit seiner Auslandsverwendung in Afghanistan (ISAF) im Jahr 2007 in das Verfahren einbezog und zu dessen Begründung er ergänzend den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. Februar 2017 - 4 S 2079/16 - anführte, wies die Beklagte mit Bescheid der Generalzolldirektion, Service-Center S..., vom 26. Juli 2017 zurück. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG lägen nicht vor. Soweit die Entscheidung über einen Widerruf nach § 49 VwVfG im Ermessen der Beklagten stehe, seien Anhaltspunkte hierfür nicht ersichtlich.

Der Kläger hat am 18. August 2017 Klage erhoben und trägt zur Begründung vor, er begehre die Anerkennung von Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 des Soldatenversorgungsgesetzes (SVG) bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit nach § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG. Insgesamt würden die zu berücksichtigenden Zeiten mehr als 180 Tage ausmachen und die jeweilige Einsatzzeit habe auch jeweils mindestens 30 Tage betragen. Somit lägen die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG vor. Bei den Einsätzen handele es sich um eine Einsatzzeit im Sinne von § 63c Abs. 1 SVG, was die Beklagte grundsätzlich auch nicht in Abrede stelle. Der bestandskräftige Bescheid vom 26. Oktober 2011 stehe der Berücksichtigung der Zeit nicht entgegen. Sein Anspruch auf Wiederaufgreifen stütze sich auf § 51 Abs. 5 VwVfG, der von der Beklagten nicht berücksichtigt worden sei. Die Gesetzeslage sei 2011 geändert worden. Der Festsetzungsbescheid sei als Dauerverwaltungsakt rechtswidrig geworden, nachdem § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG mit Gesetz vom 5. Dezember 2011 mit Wirkung vom 13. Dezember 2011 in Kraft getreten sei. Die Vorschrift enthalte keine zeitliche Beschränkung, weder im Wortlaut noch in der Gesetzesbegründung. Insbesondere fehle die von der Beklagten angenommene Beschränkung auf Einsatzzeiten nach dem 1. Dezember 2002. Es folge für die Beklagte eine Ermessensreduzierung auf Null. Er habe einen Anspruch auf Änderung des Festsetzungsbescheides aufgrund dessen Rechtswidrigkeit. Er beziehe sich auf die mittlerweile zahlreiche Rechtsprechung, die die Berücksichtigungsfähigkeit von Auslandseinsatzzeiten vor Dezember 2002 festgestellt habe.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Generalzolldirektion, Service-Center S..., vom 8. Juni 2017 und des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2017 zu verpflichten, sein Ruhegehalt unter doppelter Anrechnung seiner Einsatzzeit im Kosovo vom 4. August bis zum 13. Dezember 1999 sowie in Afghanistan vom 30. Oktober bis zum 16. Dezember 2007 mit Wirkung vom 6. Februar 2017 neu festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Vertiefend führt sie aus, dass die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen nicht vorlägen, auch nicht diejenigen des § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Der Bescheid sei 2011 rechtmäßig ergangen. In der Frage, ob § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG auch Auslandseinsatzzeiten vor Dezember 2002 erfasse, behalte die Beklagte ihre Auffassung, dass faktisch eine rückwirkende Stichtagsregelung gelte. Dies ergebe sich auch aus der obergerichtlichen Rechtsprechung und aus einem Vergleich mit der gesetzlichen Regelung von Einsatzunfällen. Selbst wenn man eine andere Rechtauffassung zugrunde lege führe dies nicht zum Klageerfolg, da die Vorschrift nach den Grundsätzen des intertemporalen Verwaltungsrechts nur auf Rechtsverhältnisse anwendbar sei, die nach ihrem Inkrafttreten (zum 13. Dezember 2011) entstanden seien. Das Rechtsverhältnis zum Kläger sei vor Inkrafttreten des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG abgeschlossen gewesen. Eine Übergangsregelung, nach der die Vorschrift auch auf abgeschlossene Rechtsverhältnisse anzuwenden wäre, existiere nicht. Was die Bedeutung der Ruhebezügefestsetzung als Dauerverwaltungsakt angehe, so sei obergerichtlich festgestellt, dass es für die Festsetzung der Ruhebezüge stets auf den Zeitpunkt nach Eintritt in den Ruhestand ankomme. Die ggf. erfolgte spätere Rechtsänderung zugunsten des Klägers könne nicht berücksichtigt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (1 Hefter) Bezug genommen.

Die Verpflichtungsklage, über die das Gericht im Einverständnis der Beteiligten nach § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, hat keinen Erfolg.

Der Bescheid vom 8. Juni 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf teilweise Aufhebung des Versorgungsfestsetzungsbescheides vom 26. Oktober 2011 und auf Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter Beachtung der Zeit seiner besonderen Auslandsverwendungen vom 4. August bis zum 13. Dezember 1999 im Kosovo und vom 30. Oktober bis zum 16. Dezember 2007 in Afghanistan mit Wirkung vom 6. Februar 2017 als doppelt ruhegehaltfähige Dienstzeit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG. Dieser Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

1) Der Kläger hat zunächst keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des durch Bescheid vom 26. Oktober 2011 bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens um die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Danach hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Die der Festsetzung der Versorgungsbezüge zugrundeliegende Rechtslage hat sich – ungeachtet der Ergänzung der Regelungen zur Ruhegehaltfähigkeit von Auslandsverwendungen – nicht nachträglich zugunsten des Klägers geändert.

Die Einfügung des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG in das Soldatenversorgungsgesetz durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgung bei besonderen Auslandsverwendungen (Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetz - EinsatzVVerbG) vom 5. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2458 ff.), in Kraft getreten gemäß Art. 9 EinsatzVVerbG am 13. Dezember 2011, erfolgte zwar (kurz) nach Erlass des Bescheides der Wehrbereichsverwaltung vom 26. Oktober 2011. Danach können Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Absatz 1 SVG bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben. Es spricht viel dafür, dass insoweit auch Auslandseinsatzzeiten, die vor Inkrafttreten des § 63c SVG am 1. Dezember 2002 absolviert wurden, zu berücksichtigen sind und damit die in der Vorschrift bezeichneten Einsatzvoraussetzungen – in der Zusammenschau der beiden vom Kläger absolvierten Auslandseinsätze vor und nach diesem Datum auch hinsichtlich der erforderlichen Gesamtdauer – vorliegend erfüllt wären.

Vgl. zur gebotenen Berücksichtigung von Einsatzzeiten vor dem 1. Dezember 2002 im Rahmen von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG: Kammerurteil vom heutigen Tage - VG 2 K 4720/17 - unter Verweis u. a. auf VG Leipzig, Urteil vom 16. August 2018 - 3 K 2358/17 -, juris Rn. 24 ff.

Darauf kommt es indes vorliegend nicht an. Die Beklagte hat in ihrem Klageerwiderungsvorbringen zutreffend herausgestellt, dass maßgeblich für die versorgungsrechtliche Betrachtung nach Maßgabe des sog. Versorgungsfallprinzips die Rechtslage im Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Oktober 2011 ist. Dies entspricht dem bezeichneten Prinzip, nach dem generell für die Berechnung des Ruhegehalts auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge und der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nach § 15 Abs. 1 Satz 1, § 16 SVG das zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand geltende Recht maßgeblich ist, soweit nicht Übergangsvorschriften etwas anderes regeln. Dieser Grundsatz entspricht der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung im Versorgungsrecht der Beamten,

vgl. BVerwG, Urteile vom 12. November 2009 - 2 C 29.08 -, juris Rn. 9, vom 19. August 2010 - 2 C 34.09 -, juris Rn. 16 f., und vom 25. August 2011 - 2 C 22.10 -, juris Rn. 8; OVG Bln-Bbg, Urteil vom 29. Juni 2012 - 4 B 2.10 -, juris Rn. 21 f.

Mit Blick auf die insoweit vergleichbare Gesetzeslage (vgl. § 4 Abs. 2 und 3 BeamtVG) gilt dies ebenso für das Versorgungsrecht der Soldaten.

OVG LSA, Beschluss vom 18. Oktober 2018 - 1 L 112/18 -, juris Rn. 4.

Der Umstand, dass es sich bei dem Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 26. Oktober 2011 um einen Dauerverwaltungsakt handelt, führt nicht zu einer anderen Betrachtung. Denn die Regel, dass Dauerverwaltungsakte nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen sind, steht unter dem Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen. Eine solche ist in § 15 Abs. 1 Satz 1 SVG zu erblicken, der festlegt, dass grundsätzlich nach Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand Anspruch auf Ruhegehalt besteht, und damit nicht nur schlicht den Ruhegehaltsanspruch normiert, sondern zugleich auch die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu Beginn des Ruhestands für die Berechnung des Ruhegehaltsanspruchs nach § 16 SVG für maßgeblich erklärt.

OVG LSA, Beschluss vom 18. Oktober 2018 - 1 L 112/18 -, juris Rn. 5.

Danach ist die am 1. November 2011, dem Tag des Eintritts des Klägers in den Ruhestand, geltende (Versorgungs-) Rechtslage maßgeblich. In diesem Zeitpunkt war die Regelung des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG noch nicht in Kraft getreten. Die darin enthaltene Modifizierung der Berücksichtigungsfähigkeit von Auslandsverwendungen im Rahmen der Festsetzung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit trat vielmehr – wie dargestellt – erst mit Wirkung zum 13. Dezember 2011 in Kraft. Ist also § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG nicht auf das Versorgungsrechtsverhältnis des Klägers anwendbar, hat sich auch die Rechtslage nicht im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zugunsten des Klägers geändert. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen nach dieser Vorschrift liegen nicht vor.

2) Der Kläger hat vor diesem Hintergrund auch keinen Anspruch auf die begehrte Neuregelung seiner Versorgung im Wege eines Wiederaufgreifens im weiteren Sinne aus §§ 51 Abs. 5 i. V. m. 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Die Beklagte ist, unabhängig von der Frage einer Ermessensreduzierung zugunsten des Klägers, schon deshalb nicht zu einer Neuentscheidung über seine Versorgung verpflichtet, weil die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht vorliegen. Der bestandskräftig gewordene Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 26. Oktober 2011 ist nicht rechtswidrig (geworden). Er wurde vielmehr – wie dargestellt – zutreffend auf der Grundlage der im Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand geltenden Rechtslage erstellt. Der Bescheid durfte danach die Auslandsverwendungszeiten des Klägers nicht bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigen, weil hierfür keine rechtliche Grundlage bestand. Diese ist vielmehr mit dem § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG nur für solche Soldaten geschaffen worden, die nach dessen Inkrafttreten am 13. Dezember 2011 in den Ruhestand eingetreten sind. Zwar kann diese differenzierte zeitliche Anwendung der Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG dazu führen, dass Auslandsverwendungszeiten von Soldaten, die – zugespitzt – im selben Auslandseinsatz im selben Zeitraum verwendet wurden, bei dem einem, vor dem 13. Dezember 2011 in den Ruhestand eingetretenen Soldaten nur einfach berücksichtigt werden, bei einem anderen, nach dem 13. Dezember 2011 in den Ruhestand eingetretenen Soldaten hingegen eine doppelte Berücksichtigung als ruhegehaltfähige Dienstzeit erfolgt. Dies ist im Ergebnis jedoch hinzunehmen, da die unterschiedliche versorgungsrechtliche Behandlung nicht willkürlich erscheint oder sich etwa in diskriminierender Weise am Alter des Betroffenen festmacht, sondern ihren Grund in dem unterschiedlichen Zeitpunkt des Ruhestandseintritts hat. Für die versorgungsrechtliche Anknüpfung an den Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand sprechen im Übrigen mit Blick auf die damit verbundene Rechtsklarheit, die auch dem betroffenen Soldaten eine Prüfung seines Versorgungsanspruchs erleichtert, sowie auf die mit ihr verbundene Rechtssicherheit, die dem Soldaten wie auch dem Dienstherr spätestens mit dem Ruhestandseintritt vermittelt wird, auch gewichtige rechtliche Gesichtspunkte.

3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO. Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.