Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 23.07.2019 – 12 L 546/19

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihren Sohn T… mit Beginn des Schuljahres 2019/20 vorläufig in eine 7. Klasse auf der Immanuel-Kant-Gesamtschule aufzunehmen,

hat keinen Erfolg.

Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder aus anderen Gründen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen des zu sichernden materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) und die besondere Dringlichkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Begehrt ein Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung die Vorwegnahme der Hauptsache, was mit der Vergabe von Schulplätzen teilweise faktisch verbunden ist, kann eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat bereits keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin erhobene Klage (VG 12 K 1680/19) dürfte erfolglos bleiben, weil die Antragstellerin voraussichtlich keinen Anspruch auf Aufnahme ihres Sohnes in die Jahrgangsstufe 7 der Immanuel-Kant-Gesamtschule in Potsdam besitzt. Ihrem Aufnahmebegehren stehen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand durchgreifende Kapazitätsgründe entgegen. Die Prüfung der Sach- und Rechtslage kann dabei in dem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes naturgemäß nur summarisch erfolgen.

Bei der gewünschten Schule handelt es sich um eine Gesamtschule mit gymnasialer Oberstufe (Gesamtschule). Die Einzelheiten des Aufnahmeverfahrens an Gesamt-schulen sind in § 53 Abs. 3 des Brandenburgischen Schulgesetzes (BbgSchulG) i.V.m. § 32 der Verordnung über die Bildungsgänge in der Sekundarstufe I (Sek I-V) vom 2. August 2007 in der Fassung vom 17. Juli 2018 geregelt. Danach gilt für den Fall, dass die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Gesamtschule übersteigt, Folgendes:

Ein Drittel der Plätze werden an Schülerinnen und Schüler (im Folgenden: Schülerinnen) vergeben, die den Bildungsgang zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife (AHR) gewählt haben (§§ 53 Abs. 3 Satz 7 BbgSchulG, 32 Sek I-V), d.h. maßgeblich ist allein die Wahl des Bildungsganges, nicht die Bildungs-gangempfehlung im Grundschulgutachten (vgl. VG Potsdam in ständ. Rsp, z.B. Beschluss vom 29. Juli 2016, VG 12 L 452/16). Das Auswahlverfahren für diese Schülerinnen (AHR-Gruppe) wird entsprechend § 43 Sek I-V durchgeführt (§ 32 Absatz 4 Satz 1 Sek I-V), das Auswahlverfahren für die verbleibenden Plätze für diejenigen Schülerinnen, die den Bildungsgang zum Erwerb der Fachoberschulreife und der erweiterten Berufsbildungsreife (FOR/EBR) gewählt haben, richtet sich nach § 53 Abs. 3 Satz 4 bis 7 und Abs. 4 BbgSchulG i.V.m. §§ 32, 49 und 50 Sek I-V.

An der Immanuel-Kant-Gesamtschule sollen entsprechend den Festlegungen des Schulträgers im kommenden Schuljahr 6 Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet werden. Dabei ist für 2 Klassen eine Frequenz von je 28 Schülerinnen und wegen der Zuweisung von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf für 4 Klassen eine Frequenz von 25 Schülerinnen vorgesehen, so dass sich eine Kapazität von insgesamt 156 Plätzen ergibt.

Die Festlegung der Klassenfrequenz auf 25 Schülerinnen für 4 der 7. Klassen unterliegt unter Berücksichtigung des dargestellten Prüfungsmaßstabes in dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren keinen durchgreifenden Bedenken. Denn diese Klassenfrequenz soll für neu einzurichtende Klassen mit „gemeinsamem Unterricht“ (§§ 29 Abs. 2, 50 Abs. 2 BbgSchulG), d.h. nicht nur für Klassen in „Schulen für gemeinsames Lernen“, nach Nr. 11 Abs. 1 der Verwaltungsvorschriften über die Unterrichtsorganisation in der Fassung vom 11. Oktober 2018 nicht überschritten werden. Auch wenn diese Verwaltungsvorschrift das Gericht nicht bindet, so spricht Überwiegendes dafür, dass diese Regelung eine sachgerechte Auslegung des geordneten Schulbetriebs im Sinne von § 103 BbgSchulG darstellt.

Für das vorliegende Verfahren ist daher von einer Kapazität von insgesamt 156 Plätzen auszugehen.

Bei der Vergabe dieser Plätze sind gemäß § 53 Abs. 4 Satz 1 BbgSchulG im Umfang von bis zu 10 vom Hundert der Gesamtplätze solche Schülerinnen zu berücksichtigen, bei denen besondere Umstände vorliegen, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule unzumutbar erscheinen lassen. Solche in § 53 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und Satz 5 Nr. 1 BbgSchulG so genannten „besonderen Härtefälle“ sind von der Antragsgegnerin in 2 Fällen anerkannt worden.

Dies ist nicht zu beanstanden. Bei einer der beiden Schülerinnen liegt eine Fehl-stellung der Unterschenkel vor, die bei längerer Belastung zu starken Schmerzen in beiden Knien führt, und die von den betreffenden Eltern bereits im Rahmen des Auf-nahmeverfahrens durch eine ärztliche Stellungname des Virchow-Klinikums vom 10. April 2019 glaubhaft gemacht wurde. Für diese Schülerin ist die Kant-Gesamtschule die wohnortnächste Schule, die auch mit dem Fahrrad gut erreicht werden kann. Im anderen Fall war die Mutter nach schwerer Krankheit verstorben. Da die Kantschule des nun alleinerziehenden Vaters sich in Schulnähe befindet und Verwandte in der näheren Umgebung der Schule wohnen, ist auch hier die Annahme eines Härtefalles nicht zu beanstanden. In beiden Fällen liegen somit besondere medizinische, familiäre oder soziale Belastungen vor, die den Besuch einer anderen als der Kant-Gesamtschule unzumutbar erscheinen lassen.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin 3 Schülerinnen, bei denen sonder-pädagogischer Förderbedarf festgestellt worden war, zutreffend vorab berücksichtigt. Gemäß § 50 Abs. 2 BbgSchulG hat das zuständige staatliche Schulamt über die Aufnahme oder die Zuweisung einer Schülerin mit sonderpädagogischem Förder-bedarf in den gemeinsamen Unterricht auf der Grundlage der Bildungsempfehlung des Förderausschusses zu entscheiden. Daraus folgt, dass in diesen Fällen nicht - wie in den Fällen des § 50 Abs. 1 BbgSchulG - die jeweilige Schulleitung, sondern allein das staatliche Schulamt über die Aufnahme zu entscheiden hat. Anders als bei den Härtefällen, bei denen die betreffenden Schülerinnen nach § 53 Abs. 4 Satz 1 BbgSchulG vorrangig zu berücksichtigen sind, enthält das Schulgesetz jedoch keine Regelung, in welcher Gruppe bzw. an welcher Stelle des Aufnahmeverfahrens die zugewiesenen Schülerinnen zu berücksichtigen sind. In § 4 Abs. 4 Sek I-V heißt es ebenfalls unkonkret, dass Aufnahmen und Zuweisungen von Schülerinnen mit sonderpädagogischem Förderbedarf außerhalb des Aufnahmeverfahrens erfolgen und den Aufnahmen gemäß § 50 Abs. 1 BbgSchulG vorgehen. Auch diese Formulierung lässt somit offen, ob dieses „Vorgehen“ zu einem Vorababzug von der Gesamtkapazität führt, oder ob zunächst die Einteilung in eine AHR-Gruppe und eine FOR/EBR-Gruppe zu erfolgen hat, und die Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf erst innerhalb dieser Gruppen Vorrang haben.

Nach Auffassung der Kammer sind Schülerinnen mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich in einer der beiden Gruppen (AHR oder FOR/EBR) zu berücksichtigen, wenn sie einer dieser Gruppen zugeordnet werden können, während sie (nur) dann vorab von den Gesamtplätzen abzuziehen sind, wenn sie keinem dieser Bildungsgänge zugeordnet werden können. Denn diese Auslegung wird dem Ziel des Gesetzgebers in § 53 Abs. 3 Satz 7 BbgSchulG, die Aufnahmekapazität zu einem Drittel für den Bildungsgang AHR zu reservieren, am besten gerecht. Die 3 Schülerinnen, bei denen sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt worden war und die nicht den Bildungsgängen AHR oder FOR/EBR zugeordnet werden können, wurden daher zutreffend vorab bei der Gesamtkapazität berücksichtigt.

Damit verbleiben noch 151 (156-2-3) freie Plätze, die nach § 53 Abs. 3 Satz 7 BbgSchulG zu einem Drittel an Bewerberinnen für den Bildungsgang AHR vergeben werden können. Hieraus ergeben sich 50 Plätze für den Bildungsgang AHR, die die Antragsgegnerin in dieser Gruppe auch vergeben hat, so dass für den Bildungsgang FOR/EBR 101 Plätze verbleiben.

Die Antragsgegnerin hat für die FOR/EBR-Gruppe, der der Sohn der Antragstellerin aufgrund seines entsprechenden Bildungsgangwunsches zuzuordnen ist, eine Rangliste nach der Nähe der Wohnung zur Schule erstellt und (einschließlich der beiden oben genannten Härtefälle) Schülerinnen bis Rang 103 aufgenommen. Der Antragsteller belegte den Rang 110 und wurde abgelehnt.

Im Bildungsgang FOR/EBR hat die Antragsgegnerin zutreffend sodann 8 Schülerinnen berücksichtigt, bei denen sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt wurde und die dem FOR/EBR-Bildungsgang zugeordnet werden müssen, weil sie ausweislich der Förderbescheide nach dem Rahmenlehrplan der Jahrgangsstufe 1 bis 10 unterrichtet werden sollen. Ebenso wurden beanstandungs-frei nach § 7 Abs. 2 Sek I-V vorab weitere 3 Plätze an Schülerinnen vergeben, die die Jahrgangsstufe 7 wiederholen und die nach den vorliegenden Aufnahmelisten dieser Gruppe zuzuordnen sind. Dies ergibt eine verbleibende Aufnahmekapazität für den Bildungsgang FOR/EBR von 90 (101-3-8) Plätzen.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für diese Plätze ist nach summarischer Prüfung nur in einem Punkt zu beanstanden. Denn es wurde bei einer Schülerin rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines besonderen Grundes anerkannt. Dies wurde damit begründet, dass es sich um eine Schülerin mit der Muttersprache Russisch handele, so dass deren persönliche Voraussetzungen dem Angebot der Schule besonders entsprächen und eine vergleichbare Förderung ihrer Fähigkeiten und Neigungen an einer anderen Schule nicht zu erwarten sei. Damit hat sich die Antragsgegnerin offenkundig - ohne dies ausdrücklich zu benennen - auf § 50 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Sek I-V bezogen, denn dort heißt es, dass besondere Gründe vorliegen, wenn die individuellen Voraussetzungen der Schülerin dem Profil der Schule in besonderem Maße entsprechen und deshalb eine vergleichbare Förderung ihrer Fähigkeiten und Neigungen an einer anderen Schule nicht zu erwarten ist.

Die bevorzugte Aufnahme dieser Schülerin ist rechtswidrig, weil sie weder im Brandenburgischen Schulgesetz noch in der Sek I-V eine ausreichende Rechts-grundlage findet. Zwar regelt § 53 Abs. 3 Satz 6 BbgSchulG, dass im Umfang von bis zu 50 vom Hundert der Aufnahmekapazität Schülerinnen vorrangig berücksichtigt werden können, wenn ein besonderer Grund vorliegt, und diese besonderen Gründe werden in § 50 Abs. 3 Satz 1 und 2 Sek I-V näher beschrieben. Doch die Bestimmungen des Brandenburgischen Schulgesetzes im Hinblick auf die besonderen Gründe genügen nicht dem Gesetzesvorbehalt, so dass sie keine hinreichende Rechtsgrundlage für die dazu ergangene Regelung des § 50 Abs. 3 Sek I-V darstellen. Insoweit ist diese Verordnung daher nicht anwendbar. Die Kammer hat hierzu mit zwei Beschlüssen vom 29. August 2018 (VG 12 L 698/18, juris, und VG 12 L 703/18) grundsätzlich ausgeführt:

„Diese Auswahl hält einer Überprüfung nicht stand, soweit insgesamt 23 Schüler über einen besonderen Grund gemäß § 50 Abs. 3 Satz 2 Sek I-V aufgenommen wurden.

Die Bestimmungen des Brandenburgischen Schulgesetzes genügen in Bezug auf das Auswahlkriterium der „besonderen Gründe“ nicht dem Gesetzesvorbehalt. Dementsprechend stellen sie keine hinreichende Rechtsgrundlage für die dazu ergangene Regelung des § 50 Abs. 3 Sek I-V dar. Insoweit ist diese Verordnung nicht anwendbar (vgl. zu den bereits geäußerten Zweifeln der Kammer: z.B. Beschluss vom 30. August 2017 - 12 L 915/17 -, juris, Rn. 16 ff. und Beschluss vom 31. August 2017 - 12 L 923/17 -, juris, Rn. 17 ff.). Nach Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) bedürfen wesentliche Entscheidungen der Verwaltung einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Juli 1998, BVerfGE 98, 218). Dies gilt auch im Schulrecht. Sowohl das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 27 Abs. 2 sowie Art. 30 Abs. 4 der Verfassung des Landes Brandenburg (LV) als auch das durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte gewähren die freie Wahl zwischen unterschiedlichen Bildungswegen, die der Staat in der Schule zur Verfügung stellt, und damit auch ein Recht auf Zulassung zu einer Schule der gewählten Schulform (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 1972 - 1 BvR 230/70 und 95/71 -, BVerfGE 34, 165, 184). Zwar folgt aus den genannten Vorschriften kein einklagbarer Anspruch auf die Schaffung neuer bzw. Erweiterung vorhandener Kapazitäten; es besteht aber ein Anspruch auf den gleichen Zugang zu den vorhandenen Schulplätzen (vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - VfGBbg 41/98 -, juris, Rn. 29). Innerhalb der bestehenden Kapazitäten darf das Wahlrecht der Eltern nicht mehr als notwendig begrenzt werden. Dies bedeutet, dass im Rahmen der vorhandenen Schulplätze der Wunsch der Erziehungsberechtigten nicht nur bei der Festlegung des Schulzweiges und der Schulform (Oberschule, Gymnasium, Gesamtschule), sondern auch hinsichtlich der konkreten Schule innerhalb des Schulzweiges grundsätzlich bestimmend ist. Die Festlegung der Kriterien für die Vergabe von Schulplätzen stellt eine relative Zulassungsbeschränkung dar. Soweit sie zur Zuweisung der Schulpflichtigen an eine andere als von den Erziehungsberechtigten ausgewählte allgemeinbildende Schule führen, greifen sie wesentlich in die genannten Grundrechte der Schüler und Eltern ein. Als für die Verwirklichung dieser Grundrechte wesentliche Entscheidungen müssen sie daher vom Gesetzgeber selbst festgelegt werden und dürfen nicht der Regelung durch die Schulverwaltung überlassen bleiben (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. August 1995 - 3 A 584.95 -, juris Rn. 6 f.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen genügt § 53 Abs. 3 BbgSchulG nicht dem Gesetzesvorbehalt, soweit die Vorschrift zwar das „Vorliegen besonderer Gründe“ als Auswahlkriterium festlegt, diese aber nicht definiert. § 53 Abs. 3 Satz 6 BbgSchulG sieht vor, dass Schüler bei Vorliegen eines besonderen Grundes im Umfang von bis zu 50% vorrangig berücksichtigt werden können. Damit kann dem Kriterium bei der Vergabe von Plätzen an weiterführenden allgemein bildenden Schulen erhebliches Gewicht zukommen. Dies betrifft - wegen der im AHR-Bereich nach § 53 Abs. 3 Satz 4 BbgSchulG bestehenden Beschränkung auf gleich geeignete Bewerber - insbesondere die Auswahl an Oberschulen und die FOR/EBR-Gruppe an Gesamtschulen. Dort kann das Vorliegen besonderer Gründe sogar das gewichtigste Auswahlkriterium darstellen, wenn 50% der Bewerber danach aufgenommen werden, weitere 10% nach besonderen Härtefällen (§ 53 Abs. 3 Satz 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 4 BbgSchulG) und die übrigen 40% nach der Nähe der Wohnung zur Schule (§ 53 Abs. 3 Satz 5 Nr. 2 BbgSchulG). Welche Umstände als besonderer Grund zu einer vorrangigen Berücksichtigung führen können, ergibt sich aber - anders als bei den in § 53 Abs. 4 BbgSchulG geregelten Härtefällen und auch anders als bei den in § 106 Abs. 4 BbgSchulG geregelten wichtigen Gründen für die Gestattung des Besuchs einer anderen Schule - weder aus dem Wortlaut der Regelung noch aus anderen formalgesetzlichen Bestimmungen. Im Hinblick auf die - potentielle - Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Auswahlkriterium nach den vorstehenden Ausführungen einräumt, hätte er dies selbst festlegen müssen.“

Hieran hält die Kammer weiterhin fest.

Das Informationsschreiben des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport an die staatlichen Schulämter vom 11. Januar 2019, in dem darauf hingewiesen wurde, dass sich die bisherige Rechtsprechung, wonach die Regelungen zum besonderen Grund keinen rechtlichen Bedenken begegnet seien, geändert habe, und „das kommende Aufnahmeverfahren für das Schuljahr 2019/20 nunmehr restriktiv an dem Prinzip des Wohnortes auszurichten“ sei, verkennt somit die oben genannten (rechtskräftigen) Beschlüsse der Kammer. Denn danach ist das Kriterium des besonderen Grundes § 53 Abs. 3 BbgSchulG nicht anwendbar. Auch eine restriktive Anwendung scheidet folglich aus. Der Klarstellung halber wird darauf hingewiesen, dass die Kammer bereits seit 2012 (z.B. Beschlüsse vom 2. August 2012, VG 12 L 274/12 und VG 12 L 307/12) erhebliche rechtliche Bedenken wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt geäußert hatte.

Da die Kant-Gesamtschule in der FOR/EBR-Gruppe somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Platz nicht wegen des Vorliegens eines besonderen Grundes hätte vergeben dürfen, kann die Kammer in den vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes diesen Platz vergeben.

Ergeben sich in einem gerichtlichen Verfahren weitere freie Plätze, so sind diese grundsätzlich an diejenigen Schülerinnen zu vergeben, die rechtliche Schritte gegen die Ablehnung ihrer Aufnahme eingeleitet haben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2017, OVG 3 S 74.17, m.w.N., juris).

Hier liegen beim erkennenden Gericht gegen die Ablehnung der Aufnahme an der Kant-Gesamtschule insgesamt 4 Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz vor, wobei 3 Antragsteller den Bildungsgangwunsch FOR angegeben haben, denen lediglich noch ein freier Platz gegenübersteht. In derartigen Fällen, in denen die Zahl der (potentiell) erfolgreichen Rechtsschutzanträge die Zahl der im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten oder rechtswidrig vergebenen Schulplätze übersteigt, sind diese Plätze an diejenigen zu vergeben, die einerseits um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben und andererseits in der Rangliste vor den anderen Rechtsschutzsuchenden stehen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Dezember 2004, OVG 8 S 110.04, juris, m.w.N.). Eine Verlosung der freien Plätze kommt nach Ansicht der Kammer nur dann in Betracht, wenn schon die Rangfolge im Aufnahmeverfahren durch Losverfahren entschieden wurde (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015, OVG 3 S 55.15, juris, m.w.N.) oder wenn sich ein Aufnahmeverfahren im Einzelfall als in weiten Teilen rechtswidrig erweist, so dass auf die durch die Schule vorgenommene Rangbildung nicht zurückgegriffen werden kann. Die Voraussetzungen für eine Verlosung liegen hier nicht vor.

Da der Antragsteller auf Rang 110 der nach Entfernung erstellten Aufnahmeliste geführt wird und ein anderer Antragsteller (VG 12 L 551/19) Rang 106 einnimmt, ist der noch freie Platz an den Antragsteller auf Rang 106 zu vergeben.

Der Antragsteller hat grundsätzlich auch keinen Anspruch darauf, unter Überschreitung von bestehenden Kapazitäten in die Jahrgangsstufe 7 der Schule aufgenommen zu werden, weil die maßgeblichen Vorschriften keinen einklagbaren Anspruch auf die Schaffung neuer bzw. die Erweiterung vorhandener Kapazitäten gewähren (vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 41/98 - NVwZ 2001, 912; OVG für das Land Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 1 B 121/98-).

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung aus § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes, wobei der Streitwert in Anbetracht der Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren ist.