Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 22.01.2020 – 7 L 11/20

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 8. Januar 2020 gegen den Bescheid vom 7. Januar 2020 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; Gerichtskosten werden nicht erhoben.

A. Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 8. Januar 2020 gegen den Bescheid vom 7. Januar 2020 wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt VwGO statthaft. Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Aufhebung der Erlaubnis zur Kindertagespflege gemäß § 20 Abs. 7 Satz 1 des Zweiten Gesetzes zur Ausführung des Achten Buches des Sozialgesetzbuches - Kinder- und Jugendhilfe - (Kindertagesstättengesetz, im Folgenden: KitaG) i. V. m. § 43 Abs. 5 SGB VIII hat gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung, da der Antragsgegner die sofortige Vollziehbarkeit des Erlaubniswiderrufs im öffentlichen Interesse angeordnet hat.

Der Antragsgegner hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Aufhebung der Erlaubnis zur Kindertagespflege vom 7. Januar 2020 mit der Anordnung vom 9. Januar 2020 in einer den Anforderungen nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Form begründet, nämlich u. a. damit, dass weitere Kindeswohlgefährdungen in der Tagespflegestelle der Antragstellerin sicher ausgeschlossen werden müssten. Die Begründung erschöpft sich damit nicht in einer Wiederholung der Begründung für den Erlaubniswiderruf, sondern verweist auf ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Vollzugsinteresse.

Der Antrag ist auch begründet. Bei der im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung.

Für die Interessenabwägung ist in erster Linie darauf abzustellen, ob sich der angegriffene Verwaltungsakt nach einer – notwendigerweise nur summarischen – Prüfung als offensichtlich rechtswidrig oder als offensichtlich rechtmäßig erweist. An der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte besteht nämlich niemals ein öffentliches Interesse. Demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, wenn sich der Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erweist, der Widerspruch bzw. die Klage also voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, und in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zusätzlich ein besonderes Vollzugsinteresse hinzutritt. Kann im summarischen Verfahren noch keine eindeutige Antwort zur Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts gegeben werden, weil z. B. der der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt noch weiterer Aufklärung bedarf, bedarf es einer Abwägung der öffentlichen Interessen am Sofortvollzug gegenüber den Interessen des Betroffenen an der eigentlich von Gesetzes wegen grundsätzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs. So liegt der Fall hier. Die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer nachfolgenden Klage der Antragstellerin sind offen (I.), die daher erforderliche Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus (II.).

I. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des Erlaubniswiderrufs kommt es darauf an, ob im Fall der Antragstellerin die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 Satz 1 KitaG vorliegen (1.). Davon abgesehen kann sich die Rechtmäßigkeit des Widerruf der Erlaubnis auch aus § 47 SGB X ergeben (2.).

1. Nach § 20 Abs. 7 Satz 1 KitaG, der gemäß § 43 Abs. 5 SGB VIII als landesrechtliche Ausführungsvorschrift erlassen worden ist, ist die Erlaubnis ganz oder teilweise zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn das Wohl eines Kindes in der Kindertagespflegestelle gefährdet ist (a) und die Tagespflegeperson nicht bereit oder in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden (b).

Der Tatbestand des § 20 Abs. 7 KitaG ist an die Regelungen zur Aufhebung der Erlaubnis zur Vollzeitpflege bzw. zur Aufhebung der Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung in § 44 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII bzw. § 45 Abs. 7 Satz 1 angelehnt. In § 43 SGB VIII, der die Erlaubnis zur Kindertagespflege bundesrechtlich regelt, ist eine − gegenüber den §§ 44 ff. SGB X zur Aufhebung von Sozialverwaltungsakten − spezielle Regelung hingegen nicht enthalten. Anhaltspunkte zur Auslegung des Tatbestandes der Kindeswohlgefährdung ergeben sich ferner aus der zu § 1666 BGB ergangenen Rechtsprechung und Literatur (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, 5. Auflage 2015, § 45 Rn. 109). Gemäß § 1666 BGB hat das Familiengericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes […] gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Eine Kindeswohlgefährdung i. S. v. § 1666 Abs. 1 BGB kann bei einem bereits eingetretenen Schaden vorliegen, ansonsten aber dann, wenn eine gegenwärtige Gefahr besteht, die bei ihrer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt (st. Rspr., bspw. BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2010 - 1 BvR 374/09 -, juris, Rn. 41; Götz, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1666 Rn. 8). Im Unterschied zu § 1666 BGB sind für den Tatbestand der Kindeswohlgefährdung des § 45 Abs. 7 SGB VIII allerdings Bezugspunkt die Rahmenbedingungen der Einrichtung, die unter dem Gesichtspunkt möglicher Gefahrenquellen zu bewerten sind (vgl. Mörsberger, a. a. O., Rn. 110). Dies dürfte auf § 20 Abs. 7 KitaG übertragbar sein.

a) Ob anhand dieser Maßstäbe in der Kindertagespflegestelle der Antragstellerin eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, unterliegt mindestens Zweifeln. Eine solche gegenwärtige Gefährdung der Tageskinder, die bei Fortdauer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schadenseintritt führt, kann sich im Fall der Antragstellerin nur − anderes ist weder dem Widerrufsbescheid noch dem Verwaltungsvorgang zu entnehmen − aus einer systematisch mangelhaften Wahrnehmung der Aufsichtspflichten durch die Antragstellerin ergeben. Deren Vorliegen dürfte als nicht belegt gelten.

Dabei steht fest, dass die einmalige Verletzung der Aufsichtspflicht gegenüber dem Tageskind Alexandra, das sich am Morgen des 7. Januar 2020 für unbestimmte Zeit ohne Aufsicht im öffentlichen Raum bewegt hat und dessen körperliches Wohl zweifelsohne konkret gefährdet war, nicht zum Beleg einer Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 20 Abs. 7 KitaG ausreicht. Ob daneben auch eine konkrete Gefährdung in Bezug auf die übrigen vier Tageskinder vorlag, dürfte davon abhängen, ob der Krippenwagen − wie es die Antragstellerin unter weitere Berufung auf die eidesstattliche Versicherung eines Mitmieters vorträgt − in den Betreuungsräumlichkeiten stand oder − wie der Antragsgegner es unter Berufung auf eine weitere Tagesmutter behauptet − auf dem Gehweg vor dem Haus. Überwiegendes dürfte für die Schilderung der Antragstellerin sprechen, die durch die eidessstattliche Versicherung des Mitmieters gestützt wird. Die zum Vorfall hinzugestoßene Tagesmutter, auf deren Gedächtnisprotokoll sich der Antragsgegner stützt, dürfte aus einiger Entfernung kommend den Krippenwagen in dem Moment auf dem Gehweg erblickt haben, in dem die Antragstellerin die beiden Flügel der Eingangstür von innen schloss, bevor sie sich auf die Suche nach dem entlaufenen Kind begab. Dazu passt, dass die Antragstellerin nach der Schilderung im Gedächtnisprotokoll „wenige Augenblicke später“ in Aufregung − also offenbar in Kenntnis des Entlaufens von Alexandra − auf dem Gehweg erschien. Der Antragstellerin dürfte daher nur vorzuwerfen sein, die Windeln auf dem Hof entsorgt zu haben, während die Tageskinder sich im Gruppenraum − mit der Möglichkeit des Entweichens − befanden. Diese Aufsichtspflichtverletzung, die sich durch den Umstand der Aussperrung in einer konkreten Gesundheitsgefährdung für das entlaufende Tageskind manifestiert hat, stellt kein systematisches, die Annahme einer Kindeswohlgefährdung in der Tagespflegestelle im Sinne von § 20 Abs. 7 KitaG rechtfertigendes Aufsichtsversagen dar. Dass es sich nicht nur um eine einmalige Aufsichtspflichtverletzung gehandelt hat, ist vom Antragsgegner nicht belegt. Vielmehr ist die Antragstellerin der Darstellung, sie entsorge die Windeln der Kinder immer auf diese Weise, unter Angabe von nachvollziehbaren Gründen − ein Kind habe an diesem Tag Durchfall gehabt, weshalb sie die Windeltüte sofort habe entsorgen wollen − entgegengetreten.

Weitere Fälle von Aufsichtspflichtverletzungen der Antragstellerin dürften nicht hinreichend belegt sein. Dokumentiert ist insofern lediglich die an das Jugendamt gerichtete E-Mail einer gleichfalls auf der Werderaner Insel tätigen Tagesmutter vom 26. April 2019, die angibt, beobachtet zu haben, dass, erstens, zwei Tageskinder der Antragstellerin zum Wasser gelaufen seien, ohne dass die Antragstellerin dies bemerkt habe und dass, zweitens, die Antragstellerin ein Kind auf ein Klettergerüst gesetzt und sich sodann von diesem, einem anderen Kind zuwendend, abgewandt habe. Hierzu am 30. April 2019 vom Jugendamt des Antragsgegners befragt, äußerte die Antragstellerin, dass sie darauf achte, dass nur diejenigen Kinder am Klettergerüst kletterten, die dazu in der Lage seien. Die Antragstellerin schilderte ihrerseits eine Situation, in der eine ältere Dame beobachtet habe, dass das jüngste Kind der Gruppe weggelaufen sei; es sei aber kein Wasser in der Nähe gewesen. Kinder, die wegliefen, würden von ihr konsequent in den Krippenwagen gesetzt. In der Nähe von Wasser sei sie besonders vorsichtig. Nach der Anhörung in dieser Sache ist der Beschwerdevorgang mit einer Belehrung der Antragstellerin über „ihre Aufgaben als Tagespflegeperson“, „insbesondere hinsichtlich der Fürsorge – und Aufsichtspflicht für die ihr anvertrauten fremden Kinder“ abgeschlossen worden.

Bei dieser Sachlage dürfte die Annahme einer Gefährdung des Kindeswohls in der Kindertagespflegestelle der Antragstellerin zweifelhaft sein. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Verhältnismäßigkeit aufgrund der Eingriffsintensität immanentes Kriterium des Tatbestandes ist, weshalb das tatsächliche Risiko in einem angemessenen Verhältnis zu den Wirkungen des Verlusts stehen muss (vgl. zu § 45 Abs. 7 SGB VIII: Mörsberger, a. a. O., Rn. 110). Auch dies − die Antragstellerin bestreitet ihren Lebensunterhalt mit dem Betrieb einer Kindertagespflegestelle − dürfte vorliegend nicht gewährleistet sein.

b) Erheblichen Zweifeln unterliegt ferner, ob die weitere tatbestandliche Voraussetzung des § 20 Abs. 7 KitaG vorliegt, wonach die Tagespflegeperson nicht bereit oder in der Lage sein muss, die Gefährdung abzuwenden.

Es obliegt (und gebührt) entsprechend dem Grundsatz des Nachrangs staatlicher Interventionen vorrangig dem Erlaubnisinhaber − ähnlich wie nach § 45 Abs. 7 Satz 1 SGB VIII dem Einrichtungsträger bzw. wie nach §§ 1666, 1666a BGB den Kindeseltern − die Kindeswohlgefährdung abzuwenden. Die Erlaubnisbehörde ist daher verpflichtet − durch Beratung oder die Erteilung nachträglicher Auflagen gemäß § 45 Abs. 4 S. 2 SGB VIII analog − die Tagespflegeperson bei der Beseitigung der Gefährdung zu unterstützen. Auf diese Weise wird nicht nur die Aufhebung der Erlaubnis, die aufgrund des Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit stets das letzte Mittel bleiben muss, vermieden, sondern auch ein Wechsel des Lebensortes für die Tageskinder (vgl. zum Ganzen: Mörsberger, a. a. O, Rn. 118; Janda, in: beck online Großkommentar, SGB VIII, Stand: Oktober 2019, § 43, Rn. 100; VGH München, Beschluss vom 18. Oktober 2012 - 12 B 12.1048 -, juris, Rn. 32).

Dass solche Überlegungen von Seiten des Antragsgegners − gemeinsam mit der Antragstellerin − angestellt worden sind, ist nicht dokumentiert. Vielmehr ist aus vereinzelten, in Vermerken festgehaltenen Aussagen der Antragstellerin, die von ihr im Nachhinein bestritten werden − Gesprächsprotokolle sind der Antragstellerin jedenfalls nicht zur Durchsicht und Unterzeichnung vorgelegt worden − auf einen entsprechenden Unwillen bzw. ein entsprechendes Unvermögen geschlossen worden.

2. Der Widerruf der der Antragstellerin erteilten Erlaubnis zur Kindertagespflege gemäß § 43 SGB VIII dürfte sich auch auf der Grundlage von § 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X nicht als rechtmäßig erweisen.

Nach dieser Vorschrift darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, soweit der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist.

Zwar ist der Widerruf für den Fall, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr vorliegen in Ziffer 4 des Bescheides über die Erteilung der Pflegeerlaubnis zur Kindertagespflege vom 31. Juli 2018 vorbehalten worden, so dass die Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X grundsätzlich in Betracht kommt. Allerdings handelt es sich bei der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 1 SGB X − ungeachtet der Frage, ob die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 SGB VIII entfallen sein könnten, was nach den obigen Ausführungen Zweifeln unterliegt− um eine Ermessensvorschrift. Eine entsprechende Ermessensbetätigung hat vorliegend jedoch nicht stattgefunden. Vielmehr ist der Antragsgegner in dem Bescheid vom 7. Januar 2020 ausweislich dessen schriftlicher Bestätigung vom 9. Januar 2020 von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen.

II. Die − wegen der als offen einzuschätzenden Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer nachfolgenden Klage − erforderliche Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus.

Dabei ist für die Antragstellerin in der Abwägung maßgeblich der Gesichtspunkt einzustellen, dass ihrem Rechtsbehelf − wenn auch, wegen des zum Teil noch unaufgeklärten Sachverhalts, unterhalb der Schwelle eines Offensichtlichkeitsurteils − überwiegende Erfolgsaussichten zukommen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass bei sofortiger Vollziehung Folgen drohen, die nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens nur unter erschwerten Bedingungen wieder rückgängig zu machen wären. Die Antragstellerin, die ihren Lebensunterhalt mit der Tagespflege von Kindern bestreitet, ist derzeit − bußgeldbewehrt, vgl. § 104 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII − daran gehindert, Kinder in ihrer Tagespflegestelle zu betreuen. Den bei ihr bislang betreuten Kindern ist teilweise bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung vom Antragsgegner ein alternatives Betreuungsangebot unterbreitet worden. Sollte die Antragstellerin in der Hauptsache obsiegen − wofür Überwiegendes spricht − müsste sie zunächst neue Interessenten für ihre Kindertagespflege finden, die entsprechenden Verträge abschließen und sodann fünf Tageskinder neu eingewöhnen, was nicht gleichzeitig möglich sein dürfte. Dem steht das Interesse der Tageskinder, von Kindeswohlgefährdungen verschont zu bleiben gegenüber; dieses ist zwar abstrakt als äußerst gewichtig einzustufen, das tatsächliche Risiko der Verwirklichung einer Gefährdung im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung dürfte aber − angesichts der oben geschilderten Sachlage − als sehr gering einzuschätzen sein. Schließlich ist zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass einem Rechtsbehelf gegen die Aufhebung der Erlaubnis zur Kindertagespflege − anders die gesetzgeberische Entscheidung im Falle der Aufhebung der Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 SGB VIII − im Grundsatz aufschiebende Wirkung zukommen soll.

B. Der von der Antragstellerin in der Antragsschrift unter 2. formulierte Antrag,

dem Jugendamt bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Eltern der in der Tagespflegestelle der Antragstellerin betreuten Kinder daran zu hindern, diese dorthin zu bringen,

ist als unselbständiger Annex zum Antrag zu 1. auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auszulegen, vgl. § 88 VwGO. Die Kammer geht davon aus, dass der Antragsgegner bzw. dessen Jugendamt aufgrund dieser gerichtlichen Entscheidung jeglichen (faktischen) Vollzug seines Widerrufsbescheides vom 7. Januar 2020 unterlässt, dies umfasst die „Kündigung(sbestätigung)“ von ungekündigten Verträgen zwischen der Antragstellerin und den sorgeberechtigten Eltern ihrer Tageskinder sowie die Unterbreitung von alternativen Betreuungsangeboten an diese. Die Kammer geht gleichzeitig davon aus, dass der Antragsgegner, der die Eltern eigener Auskunft zufolge über den Widerruf der Erlaubnis informiert hat, die Eltern wie die Stadt Werder nunmehr darüber informiert, dass die Antragstellerin ihre Tageskinder bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache weiterhin betreuen darf.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, 188 Satz 2 VwGO.