Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 25.09.2020 – VG 1 L 600/20

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 18. Mai 2020 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. April 2020 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des durch den Bevollmächtigten des Antragstellers für diesen erhobenen Widerspruchs vom 18. Mai 2020 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. April 2020 (über den Ausschluss des Antragstellers aus dem Dienst der Freiwilligen Feuerwehr D...) gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat Erfolg.

Der statthafte und auch sonst zulässige Antrag ist begründet. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine Zweifel daran, dass das Interesse des Antragsgegners, den Ausschlussbescheid vorläufig vollziehen zu können, hinter dem Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung des Bescheides verschont zu bleiben, zurücktreten muss. Denn der Bescheid erweist sich als rechtswidrig.

1) Zwar genügt die mit dem Bescheid vom 23. April 2020 zugleich verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung des Ausschlussbescheides den an sie in formeller und materieller Hinsicht zu stellenden Anforderungen. Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist die Vollziehungsanordnung gesondert zu begründen. Die vom Antragsgegner angegebene Begründung betreffend den Schutz des Ansehens der Gemeinde G...und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Integrität der Freiwilligen Feuerwehr sowie hinsichtlich der Wiederholungsgefahr des vom Antragsteller gezeigten Verhaltens ist erkennbar eigenständig gegenüber der Begründung des Verwaltungsakts und erschöpft sich weder in einer Wiedergabe des Gesetzestextes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO noch in lediglich formelhaften, abstrakten und letztlich inhaltsleeren Wendungen. Die Vorschrift des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO verlangt nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen. Die Ausführungen geben zu erkennen, dass sich der Antragsgegner mit seiner Begründung im konkreten Fall in sich schlüssige – und damit den rechtlichen Anforderungen genügende – Gedanken zur Eilbedürftigkeit gemacht hat und sich des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst gewesen ist.

2) Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nimmt das Gericht eine eigene Interessenabwägung anhand einer summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage der Hauptsache im Zeitpunkt der gericht-lichen Entscheidung vor. Erweist sich hiernach der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig, so ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen, weil am Vollzug offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte kein öffentliches Interesse

bestehen kann. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist dagegen abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erscheint. Lässt sich bei summarischer Überprüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts noch dessen offensichtliche Rechtswidrigkeit feststellen, so trifft das Gericht seine Entscheidung im Wege der Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug und dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs.

Im vorliegenden Fall kann nach den vorstehenden Grundsätzen ein überwiegendes Aussetzungsinteresse des Antragstellers festgestellt werden. Denn die Verfügung über den Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr erweist sich nach der gebotenen summarischen Prüfung bereits als offensichtlich formell rechtswidrig. Diese formelle Rechtswidrigkeit ist auch nicht etwa unbeachtlich.

a) Die streitgegenständliche Ausschlussbescheid wurde nicht von der zuständigen Behörde erlassen.

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid über den “Ausschluss aus dem Dienst der Freiwilligen Feuerwehr“ ist § 26 Abs. 3 des Brandenburgisches Brand- und Katastrophenschutzgesetz (BbgBKG) i. V. m. § 49 Abs. 2 Nr. 1 BbgBKG, § 7 Abs. 2 Buchstabe e der Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr (TVFF).

Für die Entscheidung über die Entlassung der ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen ist nach § 26 Abs. 3 BbgBKG die Wehrführung zuständig. Vorliegend verfügte indes nicht die Wehrführung, mithin der Leiter der Freiwilligen Feuerwehr (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 TVFF), sondern der Träger der Freiwilligen Feuerwehr, nämlich die Gemeinde G..., die Entlassung („Ausschluss“) des Antragstellers.

Der Ausschlussbescheid vom 23. April 2020 ist auch nicht etwa deshalb – wie der Antragsgegner meint – von der zuständigen Behörde erlassen worden, weil nach § 8 Abs. 3 Satz 1 TVFF über den Ausschluss in amtsfreien Gemeinden (wie der

Gemeinde G...) der Träger der Freiwilligen Feuerwehr über den Ausschluss entscheidet (ab dem Dienstgrad Brandmeister im Benehmen mit dem Kreisbrandmeister) und die Wehrführung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TVFF zu dieser Entscheidung allein zu hören ist. Zwar ist die Gemeinde G...der hier maßgebliche Träger. Aber die bezeichnete Zuständigkeitsvorschrift in § 8 TVFF steht im Widerspruch zu der gesetzlichen Festlegung der sachlichen Zuständigkeit in § 26 Abs. 3 BbgBKG. Als dem Gesetz untergeordnete Norm vermag die Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr die Zuständigkeitsfestlegung im Brandenburgischen Brand- und Katastrophenschutzgesetz nicht abzuändern.

Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in dem – den Beteiligten bekannten – Urteil vom 12. September 2018 (OVG 4 B 4.18, juris) das Folgende ausgeführt (juris Rn. 18):

„Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der unter dem Briefkopf der amtsfreien Gemeinde („Stadt T... der Bürgermeister“) ergangene Ausgangsbescheid von der zuständigen Behörde erlassen wurde. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass es zweifelhaft erscheint, ob die in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF getroffene Regelungen, wonach in Ämtern und amtsfreien

Gemeinden der Träger über den Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr entscheidet und die Wehrführung zu hören ist, mit höherrangigem Recht

vereinbar ist. Nach § 26 Abs. 3 BbgBKG ist die Wehrführung (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BbgBKG) für die „Beförderung und Entlassung“ der ehrenamtlichen

Feuerwehrangehörigen zuständig. In der Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr wird anstelle von „Entlassung“ der Begriff „Ausschluss“ verwendet. Der Vorgabe von 26 Abs. 3 BbgBKG entsprechend wird in § 7 Abs. 1 TVFF bestimmt, dass die Wehrführung (im Benehmen mit dem Träger) geeignete Disziplinarmaßnahmen ergreifen kann, wozu auch der in § 7 Abs. 2 Buchst. e TVFF genannte Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr gehört. Für Ämter und amtsfreie Gemeinden wird in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF jedoch die Sonderregelung getroffen, dass für deren Freiwillige Feuerwehren der Träger über den Ausschluss entscheidet und die Wehrführung nur zu hören ist. Darin dürfte eine über die Verordnungsermächtigung des § 49 Abs. 2 Nr. 1 BbgBKG hinausgehende, von § 26 Abs. 3 BbgBKG abweichende Regelung liegen. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob diese Bestimmung als eine Regelung über die

sachliche Zuständigkeit oder die Organzuständigkeit (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 3 Rn. 3b) zu verstehen ist. Denn auch wenn durch § 26 Abs. 3 BbgBKG lediglich im Sinne einer Organzuständigkeit bestimmt wird, dass innerhalb der nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BbgBKG zuständigen Körperschaft – hier: die amtsfreie Gemeinde – die Wehrführung die Entscheidung über den Ausschluss zu treffen hat, weichen die Regelungen in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF hiervon ab, weil sie bei Ämtern und amtsfreien Gemeinden keine Entscheidung der Wehrführung, sondern eine Entscheidung des Trägers nach Anhörung der Wehrführung vorsehen.“

Das Gericht erachtet die vom Oberverwaltungsgericht dargelegten Zweifel an der Vereinbarkeit von § 8 Abs. 3 Satz 1 TVFF mit höherrangigem Recht für rechtlich durchschlagend.

b) Vor diesem Hintergrund kann hier dahinstehen, ob die Entlassung des Antrag-stellers auch in materieller Hinsicht durchgreifenden Zweifeln unterliegt, ob also die Voraussetzungen für eine Entlassung vorliegen und insbesondere ob die Ausübung des Ermessens den rechtlichen Anforderungen genügt, § 114 Satz 1 VwGO.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TVFF kann ein Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr bei besonderen Vergehen in Ausübung seines Dienstes oder wenn er aus einem anderen Grund nicht mehr würdig erscheint, den Dienst der Freiwilligen Feuerwehr zu

verrichten, ausgeschlossen werden. Auch wenn man das Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes nach § 8 Abs. 2 TVFF unterstellt, durfte der Beklagte nicht

unmittelbar den Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr aussprechen, ohne vorher mildere Disziplinarmaßnahmen erfolglos angewandt zu haben. Der Ausschluss eines Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr nach § 8 Abs. 2 TVFF steht – im Gegensatz zum Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 1 TVFF – im Ermessen der zuständigen Behörde. Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt, dass ein Ausschluss bei Vorliegen der in § 8 Abs. 2 TVFF genannten Voraussetzungen nur dann in Betracht kommt, wenn keine ebenso geeignete, mildere Maßnahme ausreichen würde.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. September 2018, a. a. O. Rn. 22.

Da auch der Antragsgegner nicht die fachliche Kompetenz des Klägers und seine über einen Zeitraum von rund zwei Jahrzehnten erbrachten ehrenamtlichen Leistungen in Abrede stellt, dürfte vorliegend in besonders gründlicher Weise zu prüfen, ob es ausgereicht hätte, ihn mittels einer pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme (vgl. § 7 Abs. 2 Buchst. a bis d TVFF), also insbesondere der Enthebung von der Funktion als Jugendwart und ggf. etwa der Rückstufung um einen Dienstgrad, auf die möglichen rechtlichen Folgen weiterer Verfehlungen hinzuweisen. Eine besonders eingehende Prüfung dieser alternativen Vorgehensweisen könnte hier – ungeachtet des vom Antraggegner dem Antragsteller im Rahmen der im Bescheid niedergelegten Ermessenserwägungen vorgeworfenen Verstoßes gegen das (allerdings nur vorläufig verfügte) Verbot der Dienstführung – von Bedeutung sein (vgl. insoweit die Stellungnahme des Kreisbrandmeisters vom 8. Mai 2020).

3) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.