Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 26.10.2020 – VG 2 K 6511/17

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt von der Beklagten eine Mehrarbeitsvergütung für die von ihm als Beamter im feuerwehrtechnischen Einsatzdienst über 48 Wochenarbeitsstunden hinaus geleistete Arbeitszeit im Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Dezember 2015.

Bis Ende 2015 wurde der Kläger im 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzt. In diesem Modell folgten auf eine 24-Stunden-Schicht zwei dienstfreie Tage, wodurch es im Schnitt zu einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 56 Stunden kam.

Vor dem Hintergrund eines Urteils des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 28. Februar 2013 (VG 5 K 914/11) zum Verstoß des brandenburgischen Arbeitszeitrechts gegen das Nachteilsverbot nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) im Zusammenhang mit der Entscheidung über das Einverständnis mit einer Wochenarbeitszeit von bis zu 56 Stunden (sog. Opt-Out) wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 7. Mai 2013 u. a. an den Kläger. Sie fragte an, ob weiterhin Einverständnis mit dem praktizierten 56-Stunden-Schichtmodell bestehe, und führte dazu aus: „Kameraden, die damit nicht einverstanden sind, haben keine Nachteile zu erwarten. Es wäre dann unsere Aufgabe, den Dienstplan unter Berücksichtigung kürzerer Wochenarbeitszeiten entsprechend abzuändern. Aufgrund der geringen Zahl von Einsatzkräften ist allerdings zu erwarten, dass das bisherige Dienstplanmodell für alle Kameraden umgestellt werden muss.“ Auf diese Anfrage reagierte u. a. der Kläger mit einem „Antrag auf Schichtdienst bis 56 Stunden“, den die Beklagte als Vordruck dem Schreiben beigelegt hatte und in dem eine Widerrufsmöglichkeit dieser Vereinbarung für die Kläger und die Beklagte mit einer Frist von drei Monaten vorgesehen war.

Zusammen mit mehreren Kollegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 27. Mai 2013 wie folgt an die Beklagte: „Sollten den hauptamtlichen Kräften im Hinblick auf das Urteil des Verwaltungsgerichtes in Cottbus vom 28. Februar 2013 (AZ.: VG 5 K 914/11) etwaige Ansprüche entstehen, möchten wir diese fristwahrend gelten[d] machen. Die Bereitschaft, den 24-Stundendienst im Rahmen einer 56-Stundenwoche zu leisten, besteht weiterhin.“ Die Leiterin des Rechtsamts versah am 29. Mai 2013 den Eingang des Schreibens mit dem Vermerk: „Dies[e] Vorgehensweise wurde mit mir abgesprochen!“

Die Beklagte widerrief mit Wirkung zum 31. Dezember 2015 den Einsatz im genannten Schichtmodell und änderte dieses Modell ab dem 1. Januar 2016.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 forderte der Kläger die Beklagte erneut gemeinsam mit anderen Kollegen unter Bezug auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus zur Befriedigung „diese(r) Ansprüche“ auf und bat um Sachstandsmitteilung. Ferner wandte er sich mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Dezember 2016 an die Beklagte und forderte sie unter Fristsetzung bis zum nächsten Tag auf, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Am 30. Dezember 2016 teilte der Bevollmächtigte des Klägers der Beklagten unter Hinweis auf eine von dieser gegebenen Zusicherung, berechtigte Ansprüche zu befriedigen, mit, vorläufig auf eine Klageerhebung zu verzichten. Mit Schreiben vom 5. Januar 2017 teilte die Beklagte mit, dass zunächst der Ausgang des Revisionsverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht zur erwähnten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Cottbus abgewartet werde.

Der Kläger hat, ohne ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, am 29. Dezember 2017 Klage erhoben. Er behauptet, dass die Beklagte Ende Dezember 2016 erklärt habe, berechtigte Ansprüche zu befriedigen. So habe es eine Absprache zwischen der Personalratsvertreterin der Beamten und der Rechtsamtsleiterin gegeben, durch welche die Beklagte vor dem Hintergrund des laufenden Rechtsmittelverfahrens zugesagt habe, dass die Feuerwehrleute ihrer Rechte aus dem damals geübten Schichtsystem nicht verlustig gehen würden. Dies komme in dem Vermerk der Rechtsamtsleiterin vom 29. Mai 2013 zum Ausdruck. Ihm stehe eine Zahlung aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zu. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 20. Juli 2017 (2 C 31.16) bestätigt, dass § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ die Arbeitsrichtlinie hinsichtlich des Nachteilsverbots nicht ausreichend umgesetzt habe. Demnach liege ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 und Art. 22 der Arbeitszeitrichtlinie vor. Der individuelle Hinweis der Beklagten, dass bei einer Verweigerung der Mehrarbeit nicht mit Nachteilen zu rechnen sei, genüge den Anforderungen des Unionsrechts nicht.

Darüber hinaus stehe ihm auch ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i. V. m. den Regeln über den Ausgleich von Mehrarbeit zu. Der Dienstherr habe ihn auf Grundlage einer rechtswidrig zu hoch angesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst herangezogen bzw. über die rechtmäßig festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt gewesen seien. Den Anspruch habe er durch das Schreiben vom 27. Mai 2013 auch zeitnah geltend gemacht. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Verjährung für das Jahr 2013 berufen. In dem Vermerk der Rechtsamtsleiterin habe die Beklagte konkludent den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt, was jedenfalls durch diesen Vermerk angedeutet werde. Die Möglichkeit des Widerrufs des Verzichts auf die Einrede der Verjährung sei der Beklagten verschlossen. Der Verjährungseinrede stünde auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, da die Beklagte den Kläger veranlasst habe, von Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts abzusehen.

In dem Zeitraum von Juni 2013 bis Ende 2015 habe er insgesamt 1.076 Stunden zu viel, nämlich über 48 Wochenarbeitsstunden hinausgehend, arbeiten müssen. Ein auf Geldausgleich für unionsrechtswidrig geleistete Mehrarbeit gerichteter Anspruch orientiere sich in der Höhe an den jeweils geltenden Stundensätzen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte in der zum Zeitpunkt der Arbeitsleistung geltenden Fassung. Dies seien in der Besoldungsgruppe A 5 bis A 8 ab dem 1. Januar 2013 13,40 Euro und ab dem 1. Januar 2014 13,80 Euro gewesen, wodurch sich ein Betrag von 14.735,20 Euro ergebe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Vergütung für die geleistete Mehrarbeit in Höhe von 14.735,20 Euro nach den Grundsätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30. Dezember 2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Klage unzulässig sei, weil der Kläger nicht das nach § 54 Abs. 2 S. 1 Beamtenstatusgesetz erforderliche Vorverfahren durchgeführt habe und er auch keinen Antrag bei der Beklagten gestellt habe.

Zudem fehle es bereits an der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs. So sei dem Schreiben des Klägers und seiner Kollegen vom 27. Mai 2013 der ausdrückliche Wunsch zu entnehmen, an der Wochenarbeitszeit von 56 Stunden festzuhalten. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit dieser Arbeitszeitgestaltung nicht einverstanden war, habe sie auch deshalb nicht haben müssen, weil er erst kurz zuvor sein Einverständnis zur Aufrechterhaltung des bisherigen Schichtsystems mit einem über 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsumfang pro Woche erteilt hatte. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche für das Jahr 2013 seien verjährt. Sie habe zu keinem Zeitpunkt auf die Einrede der Verjährung verzichtet. An eine derartige Erklärung seien hohe Anforderungen zu stellen. Auch dem Vermerk der Rechtsamtsleiterin sei kein Verzicht zu entnehmen, zumal der Vermerk nicht mit dem Ziel gefertigt worden sei, Außenwirkung zu entfalten.

Dem Kläger stehe aber auch unabhängig hiervon kein Ausgleichsanspruch zu. Zwar habe der bis zum 31. Juli 2014 geltende § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ noch gegen Art. 22 Abs. 1 S. 1 b Arbeitszeitrichtlinie verstoßen, weil die Vorschrift seinerzeit kein ausdrückliches Nachteilsverbot vorgesehen habe. Jedoch könne sich der Kläger nicht auf eine fehlerhafte Umsetzung der Opt-Out-Regelung in nationales Recht berufen, da hier auf andere Weise, nämlich durch das an ihn gerichtete Schreiben vom 7. März 2013, sichergestellt worden sei, dass ihm aus einer Weigerung zu einer 48 Stunden übersteigenden Arbeitszeit keine Nachteile entstünden. Zu der damit erfolgten unionsrechtskonformen Anwendung von § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ sei sie, die Beklagte, auch verpflichtet gewesen sei. Um den unionsrechtlichen Vorgaben zu genügen, habe sie weder mehr tun können noch müssen. Eine Pflicht zur Nichtanwendung des § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ habe nicht bestanden, da die Nichtanwendung von nationalem Recht nur ultima ratio sei und mitgliedstaatliche Stellen vorrangig eine unionsrechtskonforme Auslegung und Anwendung des mitgliedsstaatlichen Rechts versuchen müssten. Auch die Ankündigung in dem Schreiben vom 7. März 2013, dass ein fehlendes Einverständnis mit einer Dienstleistung über 48 Stunden pro Woche zu einer Änderung der Dienstplangestaltung dazu hätte führen können, dass der 24-Stunden-Schichtbetrieb nicht mehr aufrechtzuerhalten gewesen wäre, stehe mit dem Nachteilsverbot in Einklang. Darin wäre keine individuelle Maßregelung zu sehen gewesen, sondern eine bloße Umorganisation zur notwendigen Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs mit dem vorhandenen Personal. Dem Kläger habe tatsächlich kein Nachteil gedroht, hätte er sein mit dem Antrag vom 23. Mai 2013 erklärtes Einverständnis zum Dienstplan widerrufen.

Schließlich treffe auch der geltend gemachte Umfang der vom Kläger geleisteten Arbeit in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Allenfalls 192 Stunden im Jahr 2014 seien als „tatsächlich geleisteten Zuvielarbeit“ aufzufassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist als Untätigkeitsklage zulässig. Nach § 75 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist eine Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Entsprechendes gilt für die vorliegende allgemeine Leistungsklage und das insoweit nach § 54 Abs. 2 S. 1 des Beamtenstatusgesetzes vorgeschriebene Vorverfahren. Das Schreiben (u. a.) des Klägers vom 27. Mai 2013 stellt einen Antrag in dem genannten Sinne dar. Jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung fehlt es auch an einem zureichenden Grund für die unterbliebene Bescheidung. Im Übrigen hat die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 12. April 2019 das fehlende Vorverfahren gerügt und sich zuvor rügelos auf die Klage eingelassen; auch deshalb steht das Erfordernis eines Vorverfahrens der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen,

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 56.07 -, juris Rn. 11.

Aus Gründen der Prozessökonomie ist ein Vorverfahren regelmäßig nämlich dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat. Entscheidend ist dabei, ob dem Zweck des Vorverfahrens, der Selbstkontrolle der Verwaltung, bereits Rechnung getragen ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht mehr erreichen lässt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn dem Zweck des Vorverfahrens ist dadurch genügt worden, dass sich die Beklagte durch diejenige Behörde, die gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 2 VwGO auch einen Widerspruchsbescheid hätte erlassen müssen, auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung zunächst mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018 beantragt hat;

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 2.93 -, juris Rn. 18; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. September 2017 - 4 B 20.15 -, juris Rn. 15.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann die von ihm begehrte Zahlung nicht beanspruchen.

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch folgt weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (I.) noch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (II.). Da der Anspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, muss das Gericht nicht abschließend darüber befinden, ob der Kläger einen etwaigen Anspruch ausreichend geltend gemacht hat, ob der Anspruch (teilweise) verjährt ist und in welcher Höhe und in welchem Umfang dem Kläger ein Zahlungsanspruch zugestanden hätte.

I. Dem Kläger steht kein Zahlungsanspruch aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zu. Dieser Anspruch setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09, Fuß - Slg. 2010, I-12167 Rn. 47 f. m. w. N.,

voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht und der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist,

siehe auch BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris Rn. 10.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es mangelt sowohl im Zeitraum 1. Juni 2013 bis 31. Juli 2014 (1.) als auch zwischen dem 1. August 2014 und dem 31. Dezember 2015 (2.) bereits an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht.

1. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Juli 2014 kein Anspruch zu. Zwar war § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ in seiner Fassung bis zum 31. Juli 2014 unionsrechtswidrig, weil in dieser Vorschrift – sowie auch in sonstigen im Land Brandenburg geltenden Rechtsvorschriften – eine Umsetzung des in Art. 22 Abs. 1 S. 1 lit. b) Arbeitszeitrichtlinie normierten Nachteilsverbots mit hinreichender Bestimmtheit, Klarheit und Transparenz fehlte,

s. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris Rn. 20 ff.

Dieser abstrakt-generelle Verstoß auf Verordnungsebene schlägt vorliegend jedoch nicht auf die Rechtsanwendungsebene durch. Die Beklagte ist nach innerstaatlichem Recht zur Anwendung der Gesetze einschließlich des zu beachtenden Unionsrechts verpflichtet. Dies gilt umso mehr, wenn das nationale Recht – wie vorliegend – keinen offenen Widerspruch zu Unionsrecht darstellt, sondern vornehmlich eine unzureichende Umsetzung des Unionsrechts in Rede steht und die nationale Rechtsvorschrift nicht ein Parlamentsgesetz, sondern eine untergesetzliche Rechtsnorm in Form einer Rechtsverordnung darstellt,

vgl. dazu Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Auflage 2013, S. 612 f.

Durch ihren individuellen Hinweis im Schreiben vom 7. Mai 2013, dass auch dem Kläger kein Nachteil durch die fehlende Zustimmung zu einem Opt-Out entstünde, hat die Beklagte den Vorgaben des Unionsrechts in ausreichendem Maße Rechnung getragen und damit einen auf Verordnungsebene bestehenden Verstoß gegen Unionsrecht durch ihre unionsrechtskonforme Einzelfallanwendung abgewendet.

Auf das Handeln der Beklagten kommt es insoweit maßgeblich an. Anknüpfungspunkt für ein unionsrechtswidriges Handeln, das den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auslösen könnte, kann in einem Verfahren gegen die beklagte Stadt nämlich allein deren unionsrechtswidriges Handeln selbst sein. Freilich indiziert ein bereits auf Verordnungsebene vorhandener Unionsrechtsverstoß auch einen Verstoß gegen Unionsrecht auf der Rechtsanwendungsebene, sofern die zur nach nationalem Recht vorgesehene Stelle die Verordnung, sei es mit oder ohne Kenntnis des Verstoßes, unverändert umsetzt. In diesen Fällen findet die Verletzung des Unionsrechts ihre Wurzel zwar bereits auf der abstrakt-generellen Regelungsebene. Aber auch die Umsetzung dieser bereits frühzeitig angelegten Rechtswidrigkeit erweist sich als Verletzung des Unionsrechts. Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinsichtlich des Schuldners des Anspruchs die nationalen Grundsätze der Ausgleichspflichtigkeit im Staatshaftungsrecht zu übertragen sind,

so auch BGH, Urteil vom 02. Dezember 2004 - III ZR 358/03 -, juris Rn. 32.

An einer solchen unionsrechtswidrigen Umsetzung der hinsichtlich des Nachteilsverbots defizitären Regelung nach § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ fehlt es hier jedoch aufgrund der auch aus der Perspektive des Klägers und seiner Kollegen inhaltlich unmissverständlichen Erklärung der Beklagten vom 7. Mai 2013. Für die Adressaten stellte es nämlich keinen Unterschied dar, ob die Beklagte ihre Bitte um Zustimmung zur Fortführung des praktizierten Schichtmodells mit der Aussage zu nicht entstehenden Nachteilen bei einer Zustimmungsversagung allein auf § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ stützen konnte oder aber – wie aufgrund der gewonnenen Erkenntnis von der unvollständigen Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie hinsichtlich des Nachteilsverbots geschehen – durch eine die genannte Norm ergänzende Bekundung. Der Kläger konnte der eindeutigen Aussage, ihm entstünden durch eine verweigerte Zustimmung keine Nachteile, gleichermaßen Glauben schenken.

Die Beklagte hat damit ihrer Pflicht zur unionsrechtskonformen Einzelanwendung entsprochen, die sowohl aus dem nationalen Recht, das eine unionsrechtsfreundliche Auslegung gebietet, als auch aus dem Unionsrecht selbst folgt. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) verpflichtet „die Mitgliedstaaten (…) alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben [zu ergreifen]“.

Diese Bewertung steht auch im Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat nämlich festgestellt, dass „die [dortige] Beklagte (…) die zur Umsetzung von Art. 22 RL 2003/88/EG erlassenen Rechtsverordnungen des Landes Brandenburg angewendet [hat], obwohl für sie erkennbar war, dass diese Umsetzung im Hinblick auf das Nachteilsverbot unzureichend gewesen ist“,

BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris Rn. 9,

womit ein Handlungsspielraum für eine gegenläufige – nämlich unionsrechtskonforme – Anwendung vorausgesetzt wird. Vorliegend konnte die Beklage daher aufgrund der ihr bekannt gewordenen einschlägigen Rechtsprechung,

VG Cottbus, Urteil vom 28. Februar 2013 - 5 K 914/11 -, juris,

auch an den Kläger herantreten und ihn um eine Zustimmung zu einer Wochenarbeitszeit von 56 Stunden bitten und damit dem Unionsrecht bei der Umsetzung ausreichend Rechnung tragen.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte den Hinweis auf einen fehlenden Nachteil bei einer unterlassenen Zustimmung zu einem Opt-Out mit der Ergänzung versah, im Falle einer Verweigerung zur Zustimmung zur erhöhten Arbeitszeit sei „aufgrund der geringen Zahl von Einsatzkräften (…) allerdings zu erwarten, dass das bisherige Dienstplanmodell für alle Kameraden umgestellt werden muss“. Zwar stellte die Beklagte damit für den Fall, dass der Kläger seine Zustimmung zur Arbeit im 56-Stunden-Modell nicht erteilen bzw. diese widerrufen sollte, in Aussicht, das bei den Feuerwehrleuten beliebte Schichtmodell nicht weiter anbieten zu können. Dass eine Änderung des Schichtmodells durch eine fehlende Zustimmung erforderlich gewesen wäre, dürfte dem Kläger aber bewusst gewesen sein und ist einer Umstrukturierung der Dienstpläne inhärent. Es wäre schließlich gerade der Zweck einer fehlenden Zustimmung zum 56-Stunden-Schichtmodell gewesen, eine Veränderung der durchschnittlich wöchentlich geleisteten Arbeitszeit herbeizuführen. Letztlich baut die Beklagte damit gegenüber den Feuerwehrleuten keine Drohkulisse auf, die als Nachteil i. S. d. Art. 22 Abs. 1 S. 1 lit. b) Arbeitszeitrichtlinie zu werten wäre. Sie führte den Feuerwehrleuten lediglich die auch nicht aus ihrer Einflusssphäre stammende Tatsache vor Augen, dass die fehlende oder widerrufene Zustimmung zum 56-Stunden-Modell das Schichtsystem in seiner bisher praktizierten Form unmöglich gemacht hätte.

Auch etwaiger Unmut von Kollegen des Klägers infolge einer drohenden Umstellung des Dienstplanmodells stellt sich nicht als ein Nachteil dar, der der Beklagten zuzurechnen wäre. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass eine fehlende Zustimmung zur Opt-Out-Regelung den Kläger und seine Kollegen einem Druck ausgesetzt hätte, der als Nachteil im Sinne des Unionsrechts relevant wäre. Vielmehr entsprach die Opt-Out-Vereinbarung ersichtlich den Interessen der Feuerwehrleute,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 - 6 A 2215/15 -, juris Rn. 100.

Die Beklagte war infolge der von ihr erkannten Unionsrechtswidrigkeit des § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ auch nicht gehalten, generell von der Anwendung der Norm abzusehen und es – entgegen den Interessen auch der Bediensteten – bei der durch das Unionsrecht vorgesehenen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden zu belassen.

Die Feststellung, dass „die beklagte Stadt hier als Normanwender aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten gewesen [ist], die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes Landesrecht unangewendet zu lassen“,

BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris Rn. 42,

versteht die Kammer vorrangig als auf Fälle bezogen, in denen eine offene Kollision zwischen nationalem und europäischem Recht vorliegt und das Unionsrecht Anwendungsvorrang beansprucht. Liegt aber wie hier lediglich eine unzureichende Umsetzung des Unionsrechts vor, kann diesem bereits durch eine ergänzende Anwendung des Unionsrechts im Einzelfall Rechnung getragen werden. Dafür spricht auch der Gedanke der effektiven Geltung des Unionsrechts. So sieht die Arbeitszeitrichtlinie selbst eine Ausnahmemöglichkeit von der 48-Stunden-Woche vor. Die unionsrechtskonforme Anwendung kommt dem Gedanken des Unionsrechts damit näher als das schlichte Ignorieren einer Vorschrift der Richtlinie.

Eine derartige Betrachtung stimmt auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs überein. Der Gerichtshof bringt selbst eine Reihenfolge zwischen unionsrechtskonformer Einzelanwendung und Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift zum Ausdruck, wenn er zunächst eine Durchsetzung des Unionsrechts auf Rechtsanwendungsebene postuliert: „Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die nationalen Gerichte und die Verwaltungsorgane, sofern eine mit den Anforderungen des Unionsrechts übereinstimmende Auslegung und Anwendung der nationalen Regelung nicht möglich ist, das Unionsrecht in

vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen haben, indem sie entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts gegebenenfalls unangewendet lassen“,

EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -, juris Rn. 40; Hervorhebung nur hier.

Ein anderes Verständnis wäre letztlich auch nicht im Interesse des Klägers gewesen, der ausweislich des Schreibens vom 27. Mai 2013 selbst an dem Schichtmodell festhalten wollte.

Ob sich § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ ein Bezugszeitraum entnehmen lässt und dieser unionsrechtskonform ist, ist für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch ohne Bedeutung, da insoweit nicht von einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs auszugehen ist;

BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris Rn. 41.

2. Ein Verstoß gegen Unionsrecht liegt auch nicht ab dem 1. August 2014 vor. § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ erweist sich in seiner ab dem 1. August 2014 geltenden Fassung als unionsrechtskonform. Insbesondere ist seit diesem Zeitpunkt das vormals nicht geregelte Nachteilsverbot auch in die Vorschrift aufgenommen.

Auch die in der Übereinkunft zwischen den Beteiligten vorgesehene und von der Beklagten zum Jahr 2016 genutzte Widerrufsmöglichkeit der Opt-Out-Vereinbarung mit einer Frist von drei Monaten für die Änderung des bis dahin praktizierten Schichtmodells ist mit Unionsrecht vereinbar. So ist sogar bei einer lediglich jährlich bestehenden Widerrufsmöglichkeit anzunehmen, dass diese eine mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet;

OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 11.

Auch die Europäische Kommission scheint von der Möglichkeit einer Widerrufsfrist – jedenfalls für Arbeitnehmer – auszugehen. In ihrer „Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung“ vom 24. Mai 2017 vertritt sie die Auffassung,

„dass der Arbeitnehmer seine Zustimmung widerrufen können muss, wenn gewährleistet sein soll, dass sie auf einer freien Entscheidung beruht. Zwar könne das Recht auf Widerruf beispielsweise an eine angemessene Ankündigungsfrist gekoppelt werden, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, alternative Lösungen zu finden, doch würde es den Zielen der Richtlinie und dieser besonderen Bestimmung zuwiderlaufen, wenn der Verzicht des Arbeitnehmers unbefristet und unwiderruflich wäre“;

Amtsblatt der Europäischen Union, C 165/1, S. 54.

Jedenfalls liegt (auch) hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit kein hinreichend qualifizierter Verstoß als Voraussetzung des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs vor,

BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris Rn. 41.

II. Ein Anspruch folgt auch nicht aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch. Dieser setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, juris Rn. 20 m. w. N.

Dabei kommt es im Rahmen des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs – anders als beim unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch – nicht darauf an, dass auch gerade in hinreichend qualifizierter Weise gegen (Unions-)Recht verstoßen wurde. Ausreichend ist, dass Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in einer den europarechtlichen Vorgaben genügender Weise in nationales Recht umgesetzt wurde und ein Verstoß gegen Art. 6 lit. b) Arbeitszeitrichtlinie vorliegt; ob dies auch in hinreichend qualifizierter Weise geschehen ist, ist unerheblich;

BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2019 - 2 B 78.18 -, juris Rn. 12 m. w. N.

Auch hiernach besteht ein Zahlungsanspruch weder für den Zeitraum 1. Juni 2013 bis 31. Juli 2014 (1.) noch zwischen dem 1. August 2014 und dem 31. Dezember 2015 (2.).

1. Der Kläger hat im Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Juli 2014 keinen Anspruch gegen den Beklagten. Hinsichtlich der unterbliebenen Umsetzung des Nachteilsverbots durch § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ in seiner Fassung bis zum 31. Juli 2014 gelten die Darlegungen unter I.1 auch für den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch. Dieser kann auch nicht auf einen Verstoß gegen die Festsetzung eines unionsrechtlich gebotenen Bezugszeitraums zur Festsetzung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gestützt werden.

Allerdings enthielt § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ in seiner bis zum 31. Juli 2014 gültigen Fassung selbst keinen ausdrücklichen Bezugszeitraum. § 21 Abs. 4 verweist zwar nicht auf Abs. 2, der einen Bezugszeitraum von einem Jahr enthält, sondern nur auf Abs. 1. Dies ist jedoch, wie die Kammer bereits in ihrem

Urteil vom 11. September 2013 - 2 K 1956/12 -, juris Rn. 32,

festgestellt hat, wohl als Redaktionsversehen zu werten, sodass sich der brandenburgischen Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie zum damaligen Zeitraum ein Bezugszeitraum aus § 21 Abs. 4, Abs. 2 BbgAZVPFJ von einem Jahr entnehmen lässt.

Letztlich kann es aber dahinstehen, ob das Unionsrecht überhaupt einen Bezugszeitraum fordert;

dagegen etwa VG Aachen, Urteil vom 28. Januar 2016 - 1 K 2244/14 -, juris Rn. 32; VG München, Urteil vom 18. Oktober 2016 - M 5 K 14.5855 -, juris Rn. 32; ausdrücklich für die Notwendigkeit eines Bezugszeitraums: OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 18. Juni 2015 - OVG 6 B 19.15 - juris Rn. 17 und - OVG 6 B 31.15 - juris Rn. 25.

Es bedarf auch keiner Entscheidung, welche Länge der Bezugszeitraum gegebenenfalls haben darf und ob dieser insoweit insbesondere auch mit einem Zeitraum von mehr als zwölf Monaten bemessen sein darf;

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 36.16 -, juris Rn. 26: „offen“.

Die Europäische Kommission selbst scheint allerdings in ihrer „Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung“ vom 24. Mai 2017 davon auszugehen, dass sich auch ein Bezugszeitraum von über zwölf Monaten als zulässig erweist:

„Angesichts dieser Formulierung und der Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, günstigere Bestimmungen für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer anzuwenden, bedeutet dies nach Ansicht der Kommission, dass die Opt-out-Regelung in unterschiedlicher Weise genutzt werden kann:

- vollständige Abweichung von Artikel 6 und Artikel 16 Buchstabe b: ein Arbeitnehmer kann mehr als 48 Stunden im Durchschnitt während eines zu bestimmenden Bezugszeitraums arbeiten, der auch zwölf Monate überschreiten kann (…)“;

Amtsblatt der Europäischen Union, C 165/1, S. 54, Hervorhebung nur hier.

Auf die genannten Fragen kommt es jedoch nicht an, weil vorliegend auch insoweit eine etwaig bestehende unionsrechtswidrige Regelung auf Verordnungsebene in § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ nicht auf die Rechtsanwendungsebene durchschlägt.

Das von der Beklagten praktizierte und bei den Feuerwehrleuten auch beliebte Schichtmodell setzt einen grundsätzlich strengen Wechsel von einem Dienst- und zwei freien Tagen fest. Es ist damit, anders als andere Schichtmodelle wie etwa die Saisonarbeit in bestimmten Branchen, durch einen kontinuierlichen und hinsichtlich der geleisteten Arbeitszeiten konstanten Rhythmus geprägt. Es gewährleistet neben Planungsvorteilen – auch gerade im Interesse des Gesundheitsschutzes – für die Feuerwehrleute eine im Jahres-, Monats- und Wochenverlauf gleichmäßige Verteilung der tatsächlichen Arbeitszeiten in dem wiederkehrenden Arbeitsrhythmus. Dem entspricht es auch, dass der Kläger selbst nicht behauptet, im Schnitt auch in einem vergleichsweise kürzeren Bezugszeitraum mehr als 56 Stunden gearbeitet zu haben. Dies gilt sogar unter Zugrundelegung des regulären – und damit strengen – Bezugszeitraums von vier Monaten aus Art. 16 S. 1 lit. b) Arbeitszeitrichtlinie und erst recht nach dem für Feuerwehrdienste nach Art. 17 Abs. 3 lit. c) iii) i. V. m. Art. 19 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie zulässigen Zeitraum von sechs Monaten. Unabhängig von der letztlich nicht entscheidungserheblichen Frage, ob auf abstrakt-genereller Verordnungsebene überhaupt ein Unionsrechtsverstoß durch die Regelung des Bezugszeitraums gegeben ist, wirkt sich dieser damit erkennbar nicht auf die durch die Beklagte gestaltete Rechtsanwendung aus. Der tatsächlich von der Beklagten praktizierten Gestaltung der Dienstpläne lässt sich in Anwendung des nationalen und europäischen Rechts kein Rechtsverstoß im Einzelfall entnehmen.

2. Es fehlt auch für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2015 an einer (unions-)rechtswidrigen Zuvielarbeit des Klägers als Anspruchsvoraussetzung für den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch. § 21 BbgAZVPFJ lässt sich in seiner aktuellen Fassung ein Bezugszeitraum entnehmen, weshalb ein Verstoß auch unabhängig von der vorstehend unter II. 1 dargelegten Würdigung ausscheidet.

§ 21 Abs. Abs. 4 BbgAZVPFJ enthält dabei zwar auch in seiner aktuellen Fassung selbst keinen ausdrücklichen Bezugszeitraum. Der Verordnungsgeber wollte für den Ausnahmefall der erhöhten Arbeitszeit in Abs. 4 aber offenbar den Bezugszeitraum des Regelrahmens aus Abs. 2 angewendet wissen. Dieser Abs. 2 bezieht für die Regelbetrachtung der Arbeitszeit, die demnach 48 Stunden beträgt, auf einen Zeitraum von sechs Monaten. Abs. 4 nimmt dabei in seinem Wortlaut den Abs. 2 ausdrücklich in Bezug („über den Rahmen der Absätze 2 und 3 hinaus“), wenngleich sich dieser Bezug im Wortlaut wohl vornehmlich auf die grundsätzliche Arbeitszeit als solche und weniger auf den Bezugszeitraum bezieht. Abs. 4 enthält aber auch keine abweichende zeitliche Betrachtung. Es sind auch keine zwingenden sachlichen Gründe ersichtlich, bei der Betrachtung der Ausnahme zeitlich einen anderen Maßstab als bei der Regel anzusetzen;

vgl. entsprechend auch ausdrücklich VG München, Urteil vom 18. Oktober 2016 - M 5 K 14.5855 -, juris Rn. 34.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO. Gründe i. S. d. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO für eine Berufungszulassung liegen nicht vor.

B e s c h l u s s:

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 S. 1 des Gerichtskostengesetzes auf 14.735,20 Euro festgesetzt.