Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 25.02.2021 – 2 K 1467/17

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der Bescheid des Beklagten vom 30. Juni 2016 wird im Übrigen aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen seinen Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr des Amtes B... .

Der Beklagte untersagte dem Kläger zunächst am 3. März 2016 vorläufig die weitere Ausübung des Dienstes und erteilte ihm ein Hausverbot für das Gerätehaus in

R..., gestützt auf ihm zur Last gelegte Belästigungen weiblicher Mitglieder der Freiweilligen Feuerwehr. Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 übersandte der Beklagte dem Kläger eine auf den 26. Februar 2016 datierte anonymisierte Austrittserklärung eines Mitglieds der Freiwilligen Feuerwehr R... sowie weitere anonyme Dokumente aus den Jahren 2008 und 2011, die den Vorwurf sexueller Belästigungen belegen sollten. Nach Gelegenheit zur Stellungnahme schloss der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 30. Juni 2016 aus der Freiwilligen Feuerwehr des Amtes B... mit sofortiger Wirkung aus, erteilte ihm für sämtliche Feuerwehrgerätehäuser in Trägerschaft des Amtes Hausverbot und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen an.

In dem Bescheid bezog sich der Beklagte für die Begründung des Ausschlusses neben der Austrittserklärung vom 26. Februar 2016 auf Textnachrichten mit sexuellen Hintergründen sowie mündliche Belästigungen durch den Kläger. Zudem habe es schon ähnliche Vorwürfe gegenüber dem Kläger während seiner Zeit bei der Freiwilligen Feuerwehr K... gegeben. Der Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr gem. § 8 Abs. 2 der Verordnung über Aufnahme, Heranziehung, Zugehörigkeit und Ausscheiden der ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen (Tätigkeitsverordnung Freiwillige Feuerwehr, TVFF) sei gerechtfertigt, weil die Belästigung weiblicher Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr ein nicht hinnehmbares Verhalten darstelle. Zudem habe der Kläger am 11. Juni 2016 trotz der vorläufigen Dienstuntersagung vom 3. März 2016 an einem Feuerwehreinsatz in B... teilgenommen.

Der Kläger erhob am 28. Juli 2017 gegen den Bescheid Widerspruch. Sein Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr sei rechtswidrig. Die Anschuldigungen hinsichtlich der Belästigungen seien unkonkret und enthielten Mutmaßungen. Kollegen könnten überdies bestätigen, dass die Vorwürfe unwahr seien; er habe zu keinem Zeitpunkt weibliche Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehr oder Jugendfeuerwehr belästigt. An dem im Bescheid genannten Einsatz am 11. Juni 2016 habe er aufgrund seines Ethos als Feuerwehrmann in Anbetracht der Einsatzschwere teilgenommen; er habe sich in einer Pflichtenkollision befunden, die er zugunsten der Hilfeleistung aufgelöst habe. Jedenfalls rechtfertige seine Teilnahme an diesem Einsatz keinen Ausschluss aus der Feuerwehr.

Ein vom Kläger gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung geführtes vorläufiges Rechtsschutzverfahren (VG 1 L 732/16 – Beschluss vom 10. Februar 2017 –) hatte im Ergebnis des Beschwerdeverfahrens nur in Bezug auf das Hausverbot, nicht aber hinsichtlich des Ausschlusses aus der Freiwilligen Feuerwehr Erfolg (Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Mai 2017 – 1 S 18.17 –).

Der Kläger hat am 15. März 2017 (Untätigkeits-)Klage erhoben. Unter Ergänzung seines bisherigen Vorbringens führt er aus, dass Grund des Austritts der zwischenzeitlich namentlich bekannt gewordenen Frau vom 26. Februar 2016 nicht ein etwaiges Verhalten des Klägers gewesen sei. Die Vorwürfe aus den Jahren 2008 bzw. 2011 träfen ebenfalls nicht zu. Die Frau, die 2008 die Anschuldigungen gegenüber dem Kläger erhoben habe, habe 2009 zugegeben, dass sie von ihrem damaligen Freund zu der Aussage gezwungen worden sei. Gegen diesen Mann sei anschließend auch durch die Staatsanwaltschaft Potsdam Anklage erhoben worden. Jedenfalls könnten sie aber einen Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr im Jahr 2016 nicht mehr begründen.

Nachdem der Beklagte im Juli 2020 erklärt hat, das Hausverbot aufzuheben, haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 30. Juni 2016 hinsichtlich des Ausschlusses des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr des Amtes B... aufzuheben und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Ergänzung seines bisherigen Vorbringens vertritt er die Ansicht, dass auch die Dienstausübung am 11. Juni 2016 alleine schon den Ausschluss des Klägers rechtfertige, weil es nicht hinnehmbar sei, dass ein Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr gegen ein Verbot bewusst verstoße. Es habe wiederholt in dienstlicher und persönlicher Hinsicht Probleme mit dem Kläger und Beschwerden über ihn gegeben; es sei wiederholt zu Austritten anderer Kameraden gekommen. Ohne den Ausschluss des Klägers sei die Funktionsfähigkeit und Kameradschaft gefährdet gewesen. Vom Oberverwaltungsgericht inzwischen geäußerte Zweifel an der Vereinbarkeit der Zuständigkeitsbestimmung des § 8 Abs. 3 TVFF mit der Vorgabe in § 26 Abs. 3 des Brandenburgischen Brand- und Katastrophenschutzgesetzes (BbgBKG) würden nicht durchgreifen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Im Übrigen ist die zulässige Anfechtungsklage begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 30. Juni 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten,

§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Ausschluss des Klägers aus der Freiwilligen Feuerwehr ist bereits formell rechtswidrig, weil der Beklagte für eine Entscheidung sachlich nicht die zuständige Behörde war.

Zwar soll nach § 8 Abs. 3 Satz 1 TVFF über den Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr in Ämtern und amtsfreien Gemeinden der Träger, ab dem Dienstgrad Brandmeister im Benehmen mit dem Kreisbrandmeister, entscheiden. Träger ist vorliegend nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BbgBKG das Amt, für welches der Beklagte handelt. § 8 Abs. 3 Satz 2 TVFF bestimmt zudem, dass die Wehrführung, also nach § 1 Abs. 2 Satz 1 TVFF der Leiter der Freiwilligen Feuerwehr, vor einem Ausschluss zu hören ist.

Die danach im Ergebnis vorgesehene Zuständigkeit des Beklagten greift jedoch nicht durch, da § 8 Abs. 3 TVFF – anders als der für Disziplinarmaßnahmen geltende § 7 Abs. 1 TVFF – gegen § 26 Abs. 3 BbgBKG und damit gegen höherrangiges Recht verstößt;

vgl. bereits OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. September 2018 - 4 B 4.18 -, juris Rn. 18, und VG Potsdam, Beschluss vom 25. September 2020 - 1 L 600/20 -, juris Rn. 6 ff.

Nach § 26 Abs. 3 BbgBKG ist nämlich die Wehrführung – und nicht der Träger – für die Beförderung und Entlassung der ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen zuständig, § 49 Abs. 2 Nr. 1 BbgBKG ermächtigt nicht zu einer hiervon abweichenden Bestimmung durch den Verordnungsgeber. Dass Träger der Freiwilligen Feuerwehr und Wehrführung nicht identisch und damit auch unter Zuständigkeitsgesichtspunkten zu unterscheiden sind, folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des § 28 Abs. 1 Nr. 2 BbgBKG, nach dem die Wehrführung der Freiwilligen Feuerwehr durch den Träger des örtlichen Brandschutzes bestellt wird.

Es ist für dieses Verständnis unschädlich, dass § 26 Abs. 3 BbgBKG den Begriff der „Entlassung“ enthält, § 8 TVFF hingegen das Wort „Ausschluss“. Das von dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerte Normverständnis, wonach unter „Ausschluss“ die Entfernung des Feuerwehrangehörigen gegen seinen Willen zu verstehen sein soll, „Entlassung“ hingegen die schlichte Beendigung des Dienstverhältnisses meint, überzeugt nicht. „Entlassung“ wäre demnach – gewissermaßen als Oberbegriff – die (aus welchem Grund auch immer) vollzogene Beendigung des Dienstverhältnisses, „Ausschluss“ hingegen das auf Betreiben der Freiwilligen Feuerwehr „unehrenhafte“ Verlassen der Feuerwehr „im Streit“ aufgrund der in § 8 TVFF aufgezählten Gründe. Dazu zählen etwa nach Abs. 1 die rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, das unentschuldigte Fehlen beim aktiven Dienst oder weitere in Abs. 2 aufgezählte besondere Vergehen im Rahmen des Dienstverhältnisses, die den Feuerwehrangehörigen als nicht mehr würdig erscheinen lassen, den Dienst in der Freiwilligen Feuerwehr zu verrichten. Für ein solches Begriffsverständnis fehlt es jedoch an einer tragfähigen normativen Stütze. Die Begriffe „Entlassung“ und „Ausschluss“ umfassen vielmehr den identischen (u.a. disziplinarrechtlichen) Vorgang, die Entfernung eines Feuerwehrangehörigen aus der Freiwilligen Feuerwehr. Die TVFF enthält in keiner Vorschrift den Begriff der „Entlassung“, das BbgBKG hingegen an keiner Stelle den Begriff „Ausschluss“. Da die TVFF aber – schon ihrem Wortlaut nach – das Ausscheiden der Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr umfassend regelt, können die Begriffe in Gesetz und Verordnung nicht als Aliud, sondern im hier gewählten Regelungszusammenhang nur als Synonyme verstanden werden.

Falls zum Begriff „Ausschluss“ unter Beachtung der konkreten Normsystematik überhaupt ein Oberbegriff existieren sollte, wäre dieser wohl – in Übereinstimmung mit § 6 TVFF – nicht im Begriff „Entlassung“, sondern allenfalls im Begriff „Ausscheiden“ zu sehen. Die Norm bestimmt nämlich, dass Angehörige aus der Freiwilligen Feuerwehr aus verschiedenen Gründen „ausscheiden“ können, wozu neben Austrittserklärung (Nr.1), Verlust der Geschäftsfähigkeit (Nr. 2), Nichtbestehen des Probejahres (Nr. 3) und Tod (Nr. 5) nach Nr. 4 auch der „Ausschluss“ gehört. Auch § 49 Abs. 2 Nr. 1 BbgBKG enthält in der Verordnungsermächtigung selbst den Begriff „Ausscheiden“, an dieser Stelle aber nicht den Begriff der „Entlassung“. Regelungen anderer Bundesländer differenzieren etwa auch zwischen dem Ausscheiden aus dem Einsatz-, Führungs- oder Technischen Dienst der Freiwilligen Feuerwehr einerseits und dem Ausschluss aus der Freiwilligen Feuerwehr andererseits, unterscheiden also zwischen dem aktiven Feuerwehrdienst und dem Ausschluss aus der Institution als solcher, vgl. etwa § 6 der sachsen-anhaltinischen Laufbahnverordnung für Mitglieder Freiwilliger Feuerwehren (LVO-FF) vom 23. September 2005 (GVBl. LSA S. 640). An einer vergleichbaren Differenzierung fehlt es jedoch in den brandenburgischen Regelungen.

Auch nach den Gesetzgebungsmaterialien ist von keinem anderen Verständnis auszugehen. Zum einen wurde bei der Schaffung des § 26 Abs. 3 BbgBKG im Jahr 2004 die Vorschrift nicht besonders begründet und von einer Zuständigkeit der Wehrführung ausgegangen, was für die naheliegende Auffassung sprechen dürfte, dass der Gesetzgeber unter „Entlassung“ sämtliche Gründe für ein Ausscheiden aus dem Dienst der Freiwilligen Feuerwehr fassen wollte:

„Auch die Entlassung von ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen [fällt] in die Zuständigkeit des Wehrführers.“

(LT-Drs. 3/6938, S. 62 f.)

Die in der TVFF verwendeten Begriffe „Aufnahme“ und „Ausschluss“ stellen in Bezug auf die Freiwillige Feuerwehr das Pendant zu den aus dem Beamtenrecht bekannten Begriffen „Ernennung“ und „Entlassung“ dar, die der Berufsfeuerwehr vorbehalten bleiben, ohne dass dies am Akt der Aufnahme bzw. des Ausscheidens in der Sache – und damit an der Qualität dieser Maßnahme als Verwaltungsakt – etwas ändern würde;

vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 8. Mai 2013 - 2 B 65/13 -, juris Rn. 15 m.w.N.

Der Gesetzgeber hat deshalb bei § 26 Abs. 3 BbgBKG die beamtenrechtliche Terminologie (neben der Entlassung auch noch die Beförderung) übernommen, ersichtlich ohne eine gegenüber dem später gefassten Verordnungstext vorbestimmte Differenzierung zwischen einer – allgemein zu fassenden – „Entlassung“ und einem – speziellen – „Ausschluss“ vorzeichnen zu wollen.

Danach drängt es sich auf, dass der Verordnungsgeber den Begriff „Ausschluss“ in § 8 TVFF als geläufigen Begriff im Bereich der Freiwilligen Feuerwehr gewählt hat, er also gewissermaßen terminologisch (mit Blick auf § 26 Abs. 3 BbgBKG, nicht aber § 49 Abs. 2 Nr. 1 BbgBKG) in einem untechnischen Sinne von der Verordnungsermächtigung im BbgBKG Gebrauch gemacht hat. Im rechtlichen Sinne ist nämlich unter „Ausschluss“ ein Verbot für Amtspersonen oder Gerichtspersonen in einem Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahren tätig zu werden (siehe etwa § 54 Abs. 2 VwGO), zu verstehen;

vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, 25. Edition 2020, „Ausschluss“.

Der Terminus „Ausschluss“ im Sinne von § 8 TVFF ist daher im Kern identisch mit der „Entlassung“ im Sinne von § 26 Abs. 3 BbgBKG.

Der Verstoß der nach § 8 Abs. 3 TVFF vorgesehenen Zuständigkeit des Trägers gegen die gesetzliche vorgegebene Zuständigkeit der Wehrführung § 26 Abs. 3 BbgBKG wird auch nicht etwa durch die Anhörung der Wehrführung vor der Entlassung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TVFF beseitigt. Denn die bloße Anhörung im verfahrensrechtlichen Sinne ändert nichts an der für die Sachentscheidung zuständigen Stelle, zumal hier insbesondere nicht das Erfordernis einer Zustimmung der Wehrführung vorgesehen ist.

Es mögen schließlich in der Sache Gründe dafür bestehen, dass der Verordnungsgeber angesichts der Schwere eines Ausschlusses i.S.v. § 8 TVFF aus der Freiwilligen Feuerwehr eine Entscheidung durch den Träger der Feuerwehr für sinnvoll hielt und gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 TVFF ein Ausschluss ab dem Dienstgrad Brandmeister sogar nur im Benehmen mit dem Kreisbrandmeister vorsieht. Die in § 8 Abs. 3 TVFF vorgesehene Abkehr von der Vorgängerregelung zu § 8 Abs. 3 TVFF in § 10 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehren vom 4. Dezember 1997 (GVBl.II/97, S.914), der regelte, dass über den Ausschluss in Ämtern und amtsfreien Gemeinden der Leiter der Feuerwehr im Benehmen mit dem Träger des Brandschutzes entscheidet, ist dem Verordnungsgeber jedoch nach der eindeutigen gesetzlichen Vorgabe des § 26 Abs. 3 BbgBKG nicht möglich.

Der Verstoß von § 8 Abs. 3 TVFF gegen § 26 Abs. 3 BbgBKG gilt auch unabhängig von der Frage, ob diese Bestimmung als eine Regelung über die Verbands- oder die Organkompetenz zu verstehen ist; die Kammer teilt dazu die wie folgt begründete Auffassung des OVG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 12. September 2018, a. a. O.):

„Denn auch wenn durch § 26 Abs. 3 BbgBKG lediglich im Sinne einer Organzuständigkeit bestimmt wird, dass innerhalb der nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BbgBKG zuständigen Körperschaft – hier: die amtsfreie Gemeinde – die Wehrführung die Entscheidung über den Ausschluss zu treffen hat, weichen die Regelungen in § 8 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TVFF hiervon ab, weil sie bei Ämtern und amtsfreien Gemeinden keine Entscheidung der Wehrführung, sondern eine Entscheidung des Trägers nach Anhörung der Wehrführung vorsehen.“

Da die fehlende sachliche Zuständigkeit nicht zu Verfahrens- und Formvorschriften nach § 45 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Brandenburg (VwVfGBbg) gehört, scheidet eine Heilung des Fehlers aus. Eine Unbeachtlichkeit der fehlenden Zuständigkeit nach § 46 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die sachliche (anders als die örtliche) Zuständigkeit keinen in der Norm genannten Fehler darstellt, der unter den dort genannten Voraussetzungen unbeachtlich sein kann. Außerdem handelt es sich bei dem Ausschluss nach § 8 Abs. 2 TVFF um eine Ermessensentscheidung. Da Wehrführung und Träger der Feuerwehr nicht identisch sind, ist es nicht offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Ist der Bescheid demnach schon formell rechtswidrig, kommt es nicht darauf an, ob die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe zutreffen und die getroffene Entscheidung materiell hätten rechtfertigen können.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes sind die Kosten insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, da er mit seiner Entscheidung, das Hausverbot aufzuheben, die Konsequenzen aus der diesbezüglich zugunsten des Klägers im Eilverfahren ergangenen Entscheidungen gezogen und sich damit selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war aufgrund der Umstände des Einzelfalls gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig, weil die Sache unter Berücksichtigung der Sachkunde und der persönlichen Verhältnisse des Klägers als schwierig anzusehen war.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO. Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; die Frage, ob § 8 Abs. 3 TVFF gegen § 26 Abs. 3 BbgBKG verstößt, hat grundsätzliche Bedeutung und ist insbesondere mit dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. September 2018 (a. a. O.) noch nicht abschließend geklärt.

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1, Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes auf 10.000 Euro festgesetzt, da ursprünglicher Streitgegenstand der Klage zwei Verfügungen waren (Ausschluss und Hausverbot).