Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 30.11.2021 – 1 L 824/21

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Das Verfahren war ungeachtet des hierauf gerichteten Antrags des Antragstellers nicht – mit Blick auf das von ihm parallel zum vorliegenden Eilverfahren beim Oberverwaltungsgericht B... gegen die Allgemeine Verfügung der Ministerin der Justiz „Erprobung für Beförderungsämter“ in der Fassung vom 4. Mai 2021 (ErprobungsAV n. F.) geführte Normenkontrollverfahren (Az. OVG 4 A 1.21) – auszusetzen, da es vorliegend, wie im Folgenden darzustellen sein wird, auf die Gültigkeit dieser Verwaltungsvorschrift nicht entscheidungserheblich ankommt und im Übrigen auch Beschleunigungsgesichtspunkte gegen eine Aussetzung des im einstweiligen Rechtsschutz geführten Konkurrentenstreitverfahrens sprechen. Die vom Antragsteller mit seinem Schreiben vom 11. November 2021 hilfsweise zum Aussetzungsantrag beantragte Stellungnahmefrist ist ihm mit Verfügung vom 17. November 2021 (bis zum 29. November 2021) gewährt worden.

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die bei dem Verwaltungsgericht F... ausgeschriebenen Stelle für eine Vorsitzende Richterin oder einen Vorsitzenden Richter am V... (Besoldungsgruppe R 2 BbgBesO), veröffentlicht im Justizministerialblatt für das Land B... vom , vor Ablauf von einem Monat bzw. hilfsweise einer durch das Gericht zu bestimmenden Rechtsschutzfrist nach Zustellung einer Entscheidung über seinen Widerspruch gegen den Bescheid des M...vom 3. September 2021 zu besetzen,

hat keinen Erfolg.

Die Voraussetzungen für den Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung sind nicht erfüllt. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sogenannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Ein Anordnungsanspruch ist in richter- wie in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 83; VG Potsdam, Beschluss vom 13. November 2017 - VG 2 L 935/17 -, juris Rn. 5.

Nach diesen Maßgaben fehlt es hier am Vorliegen eines Anordnungsanspruchs. Der Antragsteller, der bei Gericht Einsicht in die Verwaltungsvorgänge genommen hat, hat mit seiner Antragsbegründung nicht darzulegen vermocht, dass seine Aussichten, ausgewählt zu werden, bei einer neuen Auswahlentscheidung offen wären. Seine Auswahl erscheint vielmehr nicht möglich.

1) Der Antragsteller erfüllt bereits die Anforderungen an das angestrebte Amt nicht, weil er nicht obergerichtlich erprobt wurde und – unstreitig – auch keine andere einer Erprobung gleichwertige Verwendung vorweisen kann. Er wurde deshalb zu Recht nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen.

In der Ausschreibung für die in Rede stehende Stelle für eine Vorsitzende Richterin oder einen Vorsitzenden Richter am V... (Besoldungsgruppe R 2 BbgBesO) heißt es, wegen der an die Bewerberinnen und Bewerber zu stellenden Anforderungen werde auf die Allgemeine Verfügung der Ministerin der Justiz vom 26. November 2007 (AnforderungsAV), veröffentlicht im Justizministerialblatt vom 17. Dezember 2007, Seite 180 ff., Bezug genommen. Nach Abschnitt III AnforderungsAV müssen Bewerber um ein höherwertiges Amt nach Maßgabe der ErprobungsAV erprobt sein, sofern diese eine Erprobung vorsieht. Nach Abschnitt A Nr. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verfügung der Ministerin der Justiz „Erprobung für Beförderungsämter“ vom 26. November 2007 (ErpobungsAV a. F.), veröffentlicht im Justizministerialblatt vom 17. Dezember 2007, Seite 183, wie auch nach Abschnitt A Nr. 1 Satz 1 der zum 1. Juni 2021 in Kraft getretenen Allgemeinen Verfügung der Ministerin der Justiz „Erprobung für Beförderungsämter“ vom 4. Mai 2021 (ErprobungsAV n. F.), veröffentlicht im Justizministerialblatt vom 17. Mai 2021, S. 36 f., wird die allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 durch eine regelmäßig neunmonatige Erprobung in einem Spruchkörper eines oberen Landesgerichts oder in staatsanwaltschaftlichen Aufgaben bei einer Generalstaatsanwaltschaft festgestellt. Ersatzweise sieht Abschnitt A Nr. 2 ErprobungsAV a. F. wie n. F. die Anerkennung bestimmter anderer Tätigkeiten als gleichwertig vor.

Der Antragsteller erfüllt keine der genannten Voraussetzungen. Es fehlt daher schon an der allgemeinen Eignung für das angestrebte Amt.

2) Gegen die Zugrundelegung der bezeichneten Maßgaben der AnforderungsAV bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Soweit der Antragsteller auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Gesetzesvorbehalt im Zusammenhang mit der dienstlichen Beurteilung von Richtern (wie auch Beamten) Bezug nimmt, so vermag dies im Ergebnis seinen Antrag nicht zu stützen. Die bezeichneten Verwaltungsvorschriften sind hier insbesondere nicht mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Parlamentsvorbehalt für Beurteilungsvorschriften von vornherein unbeachtlich.

Vgl. dazu zuletzt BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 25 ff., sowie zuvor bereits Urteil vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 -, juris Rn. 16 f., und Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 B 63.20 -, juris Rn. 22 ff.

Insoweit mag zunächst dahinstehen, ob die nunmehr vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen an die Verwirklichung des Parlamentsvorbehalts im Beurteilungswesen überzeugen und ob § 9 des Brandenburgischen Richtergesetzes (BbgRiG) i. V. m. den Beurteilungsrichtlinien des Landes Brandenburg diesen Anforderungen genügt.

Vgl. allerdings – gegen einen Parlamentsvorbehalt – OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 29. Juli 2021 - OVG 4 B 9.21 -, juris Rn. 22; Beschluss vom 19. Mai 2021 - OVG 4 S 15.21 -, juris Rn. 5 ff.; Beschluss vom 24. Juni 2020 - OVG 4 N 14.20 -, juris Rn. 8; OVG LSA, Beschluss vom 19. Januar 2021 - 1 M 143/20 -, juris Rn. 12 ff.; insbesondere gegen einen Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der Erprobungsanforderung: VG Potsdam, Beschluss vom 30. Juli 2019 - VG 11 L 504/19 - sowie Beschluss vom 21. April 2020 - VG 11 L 364/20 -.

Ebenso kann auch dahinstehen, ob die dargestellten, vorliegend im Streit stehenden Inhalte der Verwaltungsvorschriften betreffend die an die Bewerberinnen und Bewerber zu stellenden Anforderungen (wie auch diejenigen über die Erprobung für Beförderungsämter) – wie der Antragsteller meint – ebenso wie diejenigen über die dienstliche Beurteilung dem Parlamentsvorbehalt unterliegen mit der Folge, dass sie in ihrer gegenwärtigen Form als rechtlich defizitär anzusehen wären.

Denn jedenfalls wäre auch auf der Grundlage einer danach gegebenenfalls – wie der Antragsteller meint – anzunehmenden Ungültigkeit der AnforderungsAV wie der ErprobungsAV die bisherige Verwaltungsvorschriftenlage im Hinblick auf die an Bewerberinnen und Bewerber für Beförderungsämter zu stellenden Anforderungen vorübergehend weiterhin anzuwenden, um einen der verfassungsgemäßen Ordnung noch „ferneren“ Zustand zu vermeiden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021, a. a. O. Rn. 40; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 19. Mai 2021, a. a. O. Rn. 11 und Beschluss vom 29. Juli 2021, a. a. O. Rn. 22; OVG LSA, Beschluss vom 19. Januar 2021 - 1 M 143/20 -, juris Rn. 22; HessVGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 49 ff.

Die vom Antragsteller in seinem Widerspruchsschreiben vom 6. Oktober 2021 gegenüber dem Antragsgegner vorgetragene Auffassung, die Maßgaben des Bundesverwaltungsgerichts über das Hinnehmen der Fortgeltung für einen Übergangszeitraum könnten hier ausnahmsweise nicht tragen, vermag nicht zu überzeugen. Der Umstand, dass – wie dargestellt – unter dem 4. Mai 2021 eine neue Fassung der ErprobungsAV durch die Ministerin der Justiz verfügt wurde, ändert nichts an dem Grund der jedenfalls übergangsweisen Fortgeltung, nämlich der Verhinderung eines der verfassungsgemäßen Ordnung noch ferneren Zustands. Warum es, wie der Antragsteller meint, „auf der Hand liegen“ soll, dass eine bei Erlass seiner Behauptung nach „unschwer als defizitär zu erkennen gewesene Neuregelung“ nicht ausnahmsweise noch für eine gewisse Zeit fortgelten könne, erschließt sich schon im Ansatz nicht.

3) Soweit der Antragsteller darüber hinaus überhaupt irgendeinen gesetzlichen Anknüpfungspunkt für das Erfordernis einer (obergerichtlichen) Erprobung vermisst, so ist er darauf zu verweisen, dass es sich bei dem Inhalt der AnforderungsAV und der ErprobungsAV, die das Anforderungsprofil für und die Mindestanforderungen an Beförderungsbewerberinnen und -bewerber ausformen und präzisieren, um eine Ausgestaltung der von Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) geforderten Bestenauslese handelt.

Der Verweis des Antragstellers in seinem letzten antragsbegründenden Schreiben auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 16. November 2021 - C-748/19 -, das die Überprüfung polnischen (Justiz-) Rechts zum Gegenstand hat, welches dem Justizminister durch die Verfügung von Abordnungen und insbesondere auch von deren jederzeitiger Beendigung die Möglichkeit eines maßgeblichen Einflusses auf die Besetzung von Gerichten gewähren soll, bleibt mangels Konkretisierung, worin der Bezug zum vorliegend im Streit stehenden Erprobungserfordernis insoweit bestehen soll, undeutlich und letztlich substanzlos.

Auch der weitere Verweis des Antragstellers auf den Beschluss des OVG Sachsen vom 25. Oktober 2012 (2 B 259/21, juris) führt nicht weiter. Dieser Entscheidung liegt der Problemkreis der Bestimmung einer – objektiven, individuell nicht beeinflussbaren – Beschränkung des Kreises der zu Beurteilenden (durch Festlegung einer Altersgrenze von 50 Jahren) durch eine Verwaltungsvorschrift zugrunde. Eine solche Konstellation ist mit der vorliegend in Rede stehenden Frage, ob durch eine Verwaltungsvorschrift die – anders als eine Altersgrenze individuell beeinflussbaren – Anforderungen für Bewerberinnen und Bewerber für ein Beförderungsamt, wie eben etwa die Absolvierung einer Erprobung, festgelegt werden können, nicht gleichzusetzen.

War der Antragsteller nach alldem bereits nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, kommt es auf seine weiteren Rügen, insbesondere bezogen auf den Umstand, dass er vom Gerichtspräsidenten aus Anlass von Beförderungsbewerbungen mit Blick auf die mangelnde Erprobung gar nicht beurteilt werde, nicht an.

4) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt, da sie selbst keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei wegen der mit dem Antrag verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache auf eine Reduzierung des Auffangwerts verzichtet wird.