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BGH Urteil vom 12.01.2000 – 5 StR 587/99
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 12. Januar 2000 in der Strafsache gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2000
beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Hamburg vom 21. Juni 1999 nach § 349 Abs. 4
StPO in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Fest-
stellungen aufgehoben.
Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi-
sionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-
rückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, O in Tatein-
heit mit versuchtem Betrug zu zwei Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe,
B – unter Freisprechung im übrigen – in Tateinheit mit Besitz von Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Veräußerung von Betäu-
bungsmitteln zu vier Jahren Freiheitsstrafe. Die Revisionen der Angeklagten
sind zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Je-
doch hat der Strafausspruch bei beiden Angeklagten keinen Bestand.
1. Zu Unrecht legt das Landgericht bei dem Angeklagten B eine
Gesamthandelsmenge von 3,1 Kilogramm Kokain (UA S. 39) zugrunde; tat-
sächlich hat dieser Angeklagte nur mit insgesamt 2,1 Kilogramm Kokain
Handel getrieben. Nach der „Probe- oder Vertrauenslieferung“ von knapp
100 Gramm bemühte sich der Angeklagte stets nur, dem Verdeckten Ermitt-
ler noch weitere zwei Kilogramm Kokain zu liefern. Als die Lieferung dieser
Menge über den Mitangeklagten O nicht zustande kam, initiierte und
verwirklichte B in engem zeitlichem Zusammenhang in weiterer Ver-
wirklichung seiner ursprünglichen Absicht die Lieferung von einem Kilo-
gramm Kokain an den Verdeckten Ermittler. Dies rechtfertigt nicht, zur Be-
stimmung des Schuldumfangs beide Mengen zu addieren; vielmehr ist die
zweite tatsächlich gelieferte Menge als Teil des ursprünglichen Gesamtan-
gebots zu werten (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 – Handeltreiben 7).
Daß sich der zu weit bemessene Schuldumfang auf den Strafaus-
spruch ausgewirkt hat, läßt sich nicht ausschließen. Der neue Tatrichter wird
zudem das beträchtliche Ausmaß der Einwirkungen des Verdeckten Ermitt-
lers auf den Angeklagten B bei Strafrahmenwahl und allgemeiner Straf-
zumessung besonders zu beachten haben, wenngleich auch nach den Maß-
stäben der Grundsatzentscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichts-
hofs (BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99 –, zur Veröffentli-
chung in BGHSt bestimmt) ein gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verstoßender
Lockspitzeleinsatz noch nicht vorliegt. Ein minder schwerer Fall wird dennoch
naheliegen.
2. Die Begründung, mit welcher das Landgericht bei dem Angeklagten
O einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat,
hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat befürchtet, daß das
Landgericht, das maßgeblich auf Art und Menge des gehandelten Rausch-
gifts abgestellt hat, den besonderen Umstand, daß es bezüglich der gesam-
ten Handelsmenge nicht zu mehr als zu Bemühungen des Angeklagten
O um Lieferung gekommen ist, bei der Strafrahmenwahl nicht ausrei-
chend beachtet hat. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht die Be-
sonderheit eines bloßen „Luftgeschäfts“ unerwähnt gelassen. Zudem war bei
der gegebenen Sachlage – O bemühte sich nach Scheitern seiner
Beschaffungsversuche, einen Teil des vereinbarten Preises ohne Lieferung
zu erschwindeln – der tateinheitlich begangene versuchte Betrug nicht ge-
eignet, das Gewicht des Betäubungsmittelhandels konkret zu verstärken,
eher im Gegenteil. Bei der Begründung der Strafrahmenwahl hat das Land-
gericht aber zum Nachteil des Angeklagten O ausdrücklich auch auf
dieses Begleitvergehen abgestellt.
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