BGH Urteil vom 15.02.2000 – X ZR 155/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 155/97

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Februar 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und

die Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 2. Oktober 1997 verkün-

dete Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie das Rechtsmittel durch

Beschluß des Senats vom 15. Dezember 1998 angenommen wor-

den ist.

Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte hatte für ihre Streithelferin eine in Deutschland herzustel-

lende und in der Antarktis aufzubauende Anlage zu liefern, mit der insbesonde-

re Daten von einem noch zu entsendenden Satelliten empfangen werden soll-

ten. Sie beauftragte die M. GmbH (später: D. AG), die ihrerseits die Klägerin

als Auftragnehmerin hinzuzog. Die im September 1990 zustande gekommenen,

inhaltlich identischen Aufträge sahen in § 5 (1) zur Abgeltung der Leistungen

des Auftragnehmers in der Bundesrepublik Deutschland einen Festpreis vor,

während in § 5 (2) zur Abgeltung aller Aufwendungen des Auftragnehmers in

der Antarktis für Aufbau und Funktionsnachweis im wesentlichen feste Mo-

natslohnsätze bestimmter Höhe vereinbart waren. In § 6 war vorgesehen, daß

eine Zwischenprüfung der vertraglichen Leistungen auf dem Betriebsgelände

des Hauptauftraggebers in Oberpfaffenhofen erfolgen solle und mit Erfolg be-

standen sein müsse. Die Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche betreffen-

de Regelung in § 11 sah aufgrund der besonderen geographischen und klima-

tologischen Bedingungen des vorgesehenen Einsatzes des Antennensystems

in der Antarktis Einschränkungen dieser Ansprüche vor. Unter anderem hieß es

unter (2.2.1.), daß Kosten für Mängelbeseitigungsmaßnahmen für den Zeitraum

vor der Abnahme vom Auftraggeber übernommen würden, soweit sie nicht kon-

struktionsbedingt seien, sowie unter (2.2.3.), daß für die Beseitigung von Män-

geln, die während der Montage des Antennensystems in der Antarktis bis zur

Abnahme aufträten, die Pflichten des Auftraggebers aus § 5 unberührt blieben.

Die Verschiffung der Anlagenteile war für November 1990 vorgesehen.

Eine erfolgreiche Zwischenprüfung gelang vor dieser Verschiffung nicht.

Mitarbeiter der Klägerin waren in der Zeit vom 11. Januar bis 3. Mai

1991 zwecks Aufbaus des Antennensystems in der Antarktis (erste Arbeitspha-

se). Diese Arbeiten wurden der Klägerin nach § 5 (2) der vertraglichen Abma-

chungen vom September 1990 vergütet. In der Zeit vom 10. August bis

16. Oktober 1991 reisten zwei Mitarbeiter der Klägerin erneut in die Antarktis,

um die schließlich am 19. Dezember 1991 von der Streithelferin abgenommene

Anlage funktionsfähig herzurichten (zweite Arbeitsphase). Die Klägerin hat

hierfür aus eigenem und aus von der M. GmbH abgeleitetem Recht

328.877,42 DM klageweise beansprucht.

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ih-

rer Revision hat die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiterverfolgt. Der Senat

hat das Rechtsmittel wegen eines Teilbetrages von 314.377,42 DM nebst Zin-

sen angenommen.

Das Rechtsmittel der Klägerin führt im Umfange der Annahme durch den

Senat zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß die Beklagte eine Vergü-

tung für Arbeiten der Mitarbeiter der Klägerin während der zweiten Arbeitspha-

se in der Antarktis nicht schulde, die zur Behebung von Mängeln dienten, die

vereinbarungsgemäß zum Bestehen der Zwischenprüfung bereits in Deutsch-

land hätten beseitigt sein müssen. Der Gesamtinhalt, insbesondere § 11 in

Verbindung mit § 5 der vertraglichen Abmachungen, die mit identischem Inhalt

einerseits zwischen der Beklagten und der M. GmbH, andererseits zwischen

diesem Unternehmen und der Klägerin zustande gekommen seien, sei dahin

auszulegen, daß die Klägerin die Beseitigungskosten für sämtliche vor der Ab-

nahme des Antennensystems in der Antarktis bei der Montage aufgetretenen

Mängel zu tragen habe, die im Rahmen der Zwischenprüfung hätten erkannt

werden können. Die durchgeführte Beweisaufnahme rechtfertige nicht die

Überzeugung, daß die am Projekt Beteiligten übereinstimmend etwas anderes

gewollt hätten; entgegen der Behauptung der Klägerin habe sich eine Verein-

barung nicht ergeben, wonach die Beklagte vor der erst in der Antarktis vorge-

sehenen Abnahme für sämtliche in der Antarktis auftretenden Mängel die Be-

seitigungskosten habe tragen sollen.

Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende und deshalb nur auf Verlet-

zung von gesetzlichen Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen

und Verfahrensvorschriften sowie auf Vollständigkeit und ihre rechtliche Mög-

lichkeit hin zu überprüfende Würdigung ist vertretbar und deshalb hinzuneh-

men. Die Revision der Klägerin vermag insoweit beachtliche Rechtsfehler nicht

aufzuzeigen.

a) Die vertraglichen Abmachungen vom September 1990 teilen die

Werkleistungen des Auftragnehmers in Leistungen in der Bundesrepublik

Deutschland und in Leistungen in der Antarktis (§ 5). Erstere sind in § 5 (1)

a.E. ausdrücklich als Leistungen bezeichnet, die in Deutschland geschuldet

sind. Der Sinn der Zwischenprüfung und der in § 6 vereinbarten Voraussetzung

ihres Bestehens kann daher zwanglos darin gesehen werden festzustellen, ob

der Auftragnehmer alle in Deutschland vertragsgemäß zu erbringenden Ergeb-

nisse auch erbracht habe. Dies läßt ohne weiteres die Deutung zu, daß auch

bezüglich der Vergütung der einzelnen Leistungsergebnisse unterschieden

werden sollte zwischen denen, die nach den vertraglichen Abmachungen in

Deutschland zu erbringen waren, und denjenigen, von denen vertraglich vor-

gesehen war, daß sie erst in der Antarktis vorliegen müssen. Diese Deutung

wiederum legt es nahe, zum einen § 5 (1) als Regelung zu verstehen, wonach

alle Handlungen, die für das Bestehen der Zwischenprüfung erforderlich waren,

mit dem vereinbarten Festpreis abgegolten sein sollten, und zum anderen unter

den in § 11 (2.2.3.) erwähnten Mängeln, die während der Montage des Anten-

nensystems in der Antarktis "auftreten", nicht auch solche als angesprochen zu

erachten, die vertragsgemäß in Deutschland zu erledigende Arbeiten betreffen

und die nach vertraglicher Abmachung in Deutschland zu beseitigen gewesen

wären, wenn die Zwischenprüfung erfolgreich hätte sein sollen. Auch mit den

Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die in § 11 (2.2.1.) a.E. genannt sind, können

dann nicht Maßnahmen gemeint sein, die solche Mängel betreffen.

b) Entgegen der Meinung der Revision steht dieser Auslegung nicht die

durch die besonderen geographischen und klimatologischen Bedingungen des

vorgesehenen Einsatzes des Antennensystems in der Antarktis bedingte und in

§ 11 (2) auch zum Ausdruck gekommene Absicht der Beteiligten entgegen, die

Kosten einer Mängelbeseitigung in der Antarktis für den jeweiligen Auftrag-

nehmer in Grenzen zu halten. Bezüglich der bei der Zwischenprüfung erkenn-

baren Mängel bestand kein durch die Besonderheiten des Projekts veranlaßtes

besonderes Kostenrisiko, dem Rechnung hätte getragen werden müssen. Der

Auftragnehmer hatte es in der Hand, die in Deutschland geschuldeten Arbeiten

rechtzeitig zu erledigen und vor dem ins Auge gefaßten Transporttermin das

Bestehen der Zwischenprüfung zu gewährleisten. Dementsprechend sieht

§ 5 (2) eine Aufwandsentschädigung auch nur für den Aufbau und den Funkti-

onsnachweis in der Antarktis vor.

c) Vergeblich macht die Revision geltend, bei der Vertragsauslegung

durch das Berufungsgericht hätte Berücksichtigung finden müssen, daß die

Streithelferin die Verlagerung der Mängelbeseitigung in die Antarktis verur-

sacht habe, die vertragsgemäß an sich in Deutschland hätte erfolgen müssen.

Denn von der Revision ist damit lediglich ein Umstand angesprochen, der erst

nach dem die ausführenden Auftragnehmer bindenden Vertragsschluß ent-

standen ist. Die zu den hier interessierenden vertraglichen Abmachungen der

Beteiligten führende Willensbildung vermochte er nicht zu beeinflussen. Er er-

laubt daher keine zwingenden Rückschlüsse darauf, was sie übereinstimmend

gewollt haben. Daß es sich tatsächlich um einen nur nachträglichen Umstand

handelt, kann auch mit dem Hinweis nicht in Zweifel gezogen werden, die

Streithelferin habe den Hauptvertrag mit der Beklagten erst nach der Verschif-

fung unterzeichnet. Da die Klägerin aus eigenem Vertragsrecht bzw. einem der

M. GmbH zustehenden Vertragsrecht klagt, ist hier allein entscheidend, was

die M. GmbH mit der Beklagten bzw. was die Klägerin mit der M. GmbH verein-

bart und was diese Parteien beim jeweiligen Vertragsschluß als gewollt erklärt

haben.

d) Bei der Vertragsauslegung war ebensowenig der Frage nachzugehen,

ob die Klägerin bzw. die M. GmbH einen Verzug mit der Erfüllung der vertrags-

gemäß in Deutschland zu erbringenden Leistungen etwa deshalb nicht zu ver-

treten haben, weil sie die Antennenanlage in O. nicht betreten konnten und

geeignete Satellitendaten fehlten. Diese Umstände könnten eventuell einen

Schadensersatzanspruch des beauftragten Unternehmers begründen. Ein sol-

cher ist jedoch nicht Streitgegenstand.

e) Auch der gegen die Würdigung der erhobenen Beweise gerichteten

Beanstandung der Revision kann nicht beigetreten werden. Die Beanstandung

geht dahin, weil die Zeugen D., Dr. P. und Be. Einzelheiten nicht mehr hätten

erinnern können bzw. nichts bekundet hätten, was gegen die Aussagen der

Zeugen F. und B. spreche, und weil der ebenfalls als Zeuge vernommene

Dr. R. nicht an der Besprechung vom 16. Mai 1990, sondern nur an einer Be-

sprechung vom 23. August 1990 teilgenommen habe, bleibe als Beweisergeb-

nis nur das, was die Zeugen F. und B. über den Inhalt des Gesprächs vom

16. Mai 1990 übereinstimmend bekundet hätten. Danach habe durch die Be-

stimmung in § 11 (2.2.3.) Ausdruck finden sollen, daß alle Arbeiten in der Ant-

arktis, auch wenn es sich um die Beseitigung bereits in O. aufgetretener Män-

gel handele, von der Auftraggeberin bezahlt werden müßten.

Diese Argumentation übersieht, daß es zu den hier maßgeblichen Ver-

tragsschlüssen erst im September 1990 gekommen ist. Was die Beteiligten

damals wirklich gewollt haben, kann deshalb nicht an einer einzigen Bespre-

chung festgemacht werden, die lange vor diesem Zeitpunkt stattfand. Zu Recht

hat das Berufungsgericht daher auch die Aussage von Dr. R. berücksichtigt,

die sich über zeitnähere Umstände verhält. Der Inhalt dieser Aussage steht der

Behauptung der Klägerin entgegen. Er rechtfertigt die Zweifel des Berufungs-

gerichts, das von der Klägerin Behauptete als bewiesen zu erachten.

f) Entgegen der Meinung der Revision bedeutet die vertretbare Ausle-

gung der vertraglichen Abmachungen durch das Berufungsgericht schließlich

auch nicht, daß die Vereinbarungen lückenhaft waren und es ergänzender

Vertragsauslegung bedurft hätte. Nach der vorgenommenen Auslegung sind

nur diejenigen tatsächlich in der Antarktis erbrachten Leistungen nach Aufwand

zu vergüten, die auch vertragsgemäß in der Antarktis zu erbringen waren. Das

konnten dortige Arbeiten zum Aufbau und Funktionsnachweis des Antennensy-

stems, aber auch Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln sein, die vertragsge-

mäß erst in der Antarktis erledigt werden sollten. Alle anderen Leistungen

sollten durch den vereinbarten Festpreis abgegolten sein. Ein Fall, für den

noch etwas zu regeln gewesen wäre, kann daher nach der vom Berufungsge-

richt vorgenommenen Auslegung nicht vorliegen.

2. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klageforderung neben

dem Entgelt für sonstige Arbeiten der Mitarbeiter der Klägerin in der Antarktis

während der zweiten Arbeitsphase die Vergütung für die Beseitigung von

Schwingungen in der Encoderaufhängungsmechanik und von Rechenfehlern in

der Software des Auto-Tracking-Verfahrens umfasse. Bei den Schwingungen in

der Encoderaufhängungsmechanik und bei den Rechenfehlern habe es sich

um Mängel der Werkleistung der Klägerin und damit auch derjenigen der M.

GmbH gehandelt, die bereits in Deutschland hätten erkannt und vor der Ver-

schiffung Ende November 1990 hätten behoben werden können. Hierfür könne

die Klägerin eine Aufwandsvergütung, deren Höhe sie mit ca. 14.500,-- DM

angegeben habe, deshalb nicht verlangen.

In Höhe dieses Teilbetrages der Klageforderung ist die Abweisung der

Klage infolge Nichtannahme der Revision rechtskräftig; weitere Ausführungen

hierzu erübrigen sich.

3. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Zahlungsanspruch auch

insoweit versagt, als in der Klageforderung Aufwandsvergütung für Arbeiten

enthalten ist, die nicht der Beseitigung von Mängeln dienten, die vereinba-

rungsgemäß zum Bestehen der Zwischenprüfung bereits in Deutschland hätten

behoben sein müssen. Zur Begründung hat es insoweit angegeben, die Kläge-

rin habe nicht ausreichend substantiiert dargetan, daß für die betreffenden Ar-

beiten die zweite Arbeitsphase in der Antarktis erforderlich gewesen sei; es sei

davon auszugehen, daß bei ordnungsgemäßer Erfüllung der in Deutschland

durch die Klägerin zu erbringenden Leistungen Mitarbeiter der Klägerin nicht

noch einmal in die Antarktis hätten reisen müssen und Anfang Mai 1991 die

Abnahme der Antenne in der Antarktis hätte stattfinden können.

Dies beanstandet die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft.

a) Die Vertragsschließenden hatten vereinbart, daß die Leistungen in

der Antarktis im wesentlichen nach Monatslohnsätzen vergütet werden. Der

Unternehmer kann demnach für Arbeiten, die nicht mit dem Festpreis nach

§ 5 (1) abgegolten sind, nach dem tatsächlichen zeitlichen Aufwand die verein-

barte Vergütung verlangen. Unter diesen Umständen gehörte unter Berück-

sichtigung der hinzunehmenden Auslegung der vertraglichen Abmachungen

durch das Berufungsgericht zur Darlegung einer Vergütungsforderung nach

§ 5 (2) nur die schlüssige Behauptung, in welcher Zeit das Personal der Kläge-

rin in der Antarktis tätig war und an welchen Tagen es in dieser Zeit für Aufbau

und Funktionsnachweis und nicht zur Behebung von Mängeln tätig war, die

bereits in Deutschland im Hinblick auf das Bestehen der Zwischenprüfung

hätten behoben sein müssen. Dies mußte im Hinblick auf das von der M.

GmbH (später: D. AG) zu erbringende Gewerk dargelegt werden, weil mangels

direkter vertraglicher Abmachungen zwischen Klägerin und Beklagter die ver-

tragliche Verpflichtung der Beklagten sich nur nach der mit ihrem Auftragneh-

mer getroffenen Absprache richtet.

Die notwendige Behauptung hat die Klägerin aufgestellt. Wie die Revisi-

on zu Recht geltend macht, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 15. Mai 1997

den Zeitablauf der zweiten Arbeitsphase angegeben und dabei auch die von

den beiden von ihr entsandten Ingenieuren erbrachten Arbeiten im einzelnen

benannt. Anhand dieser Angaben kann - jedenfalls bei sachverständiger Be-

ratung - überprüft werden, welche Arbeiten die durch den Festpreis nach

§ 5 (1) abgegoltene Mängelbeseitigung betrafen und welche Arbeiten nach

§ 5 (2) nach Zeitaufwand zu vergüten sind. Zu den nach Zeitaufwand zu ver-

gütenden Leistungen gehören entgegen der Meinung der Streithelferin auch

Arbeiten an Gewerken anderer Auftragnehmer, die zum Aufbau und Funktions-

nachweis des von der M. GmbH bzw. der Klägerin geschuldeten Gewerks von

deren Mitarbeitern tatsächlich ausgeführt worden sind.

b) Obwohl dies für seine Begründung erforderlich gewesen wäre, hat

das Berufungsgericht nicht festgestellt, daß die Beteiligten als Voraussetzung

der Vergütung nach Zeitaufwand den Nachweis vereinbart hätten, daß die je-

weilige Arbeitsphase notwendig war. Wenn der Klageforderung zugrundelie-

gende Arbeiten während der zweiten Arbeitsphase etwa wegen säumiger, bei

der Zwischenprüfung nicht erkennbarer mangelhafter oder gegen vertragliche

Nebenpflichten verstoßender Erbringung der in Deutschland oder während der

ersten Arbeitsphase in der Antarktis geschuldeter Leistungen der Klägerin er-

forderlich gewesen sein sollte, kommt deshalb nur ein Gegenanspruch der Be-

klagten, etwa ein Schadensersatz- oder Gewährleistungsanspruch gegen die

Klägerin in Betracht (vgl. Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 198/97, zur Veröffentli-

chung vorgesehen). Nachdem die Leistungen der Klägerin abgenommen sind,

müßten dessen Voraussetzungen aber von der Beklagten als Anspruchsbe-

rechtigte dargelegt und im Bestreitensfall bewiesen werden. Auch seine Verjäh-

rung müßte gegebenenfalls geprüft werden. Weitere Ausführungen des Senats

hierzu erübrigen sich, weil dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden

kann, daß ein solcher Gegenanspruch der Beklagten Gegenstand des Rechts-

streits ist.

4. Das Berufungsgericht hat nach allem die eigentliche Streitfrage der

Parteien, wie die Vergütungspflicht nach § 5 (1) von der Vergütungspflicht nach

§ 5 (2) abzugrenzen sei, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise

entschieden. Es muß aber noch klären, welcher Zeitaufwand, für den die Klä-

gerin die vereinbarte Vergütung verlangt, auf die nach § 5 (2) zu entlohnenden

Arbeiten entfällt. Dies macht die Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht notwendig.

Rogge

Jestaedt

Melullis

Scharen

Keukenschrijver