BGH Urteil vom 17.02.2000 – I ZR 239/97
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 17. Februar 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein
UWG § 1
Space Fidelity Peep-Show
a) Zu den Voraussetzungen einer Wettbewerbswidrigkeit wegen psychischen
Kaufzwangs bei der Durchführung eines Gewinnspiels.
b) Die Ankündigung eines Gewinnspiels mit ungewöhnlichen, weitgehend nichtssagenden Wendungen von erkennbar reißerischem und übertriebe- nem Charakter (hier: "Space Peep Weeks ... völlig abgehoben mit der Space Fidelity Peep-Show" durch ein Unternehmen, das Geräte der Unterhaltungs- elektronik u.ä. vertreibt) lockt den durchschnittlich informierten und verstän- digen Verbraucher in der Regel noch nicht in einer den Vorwurf der Sitten- widrigkeit begründenden Weise an.
c) Der Umstand, daß Kunden aufgrund der Ankündigung eines Gewinnspiels ein Ladengeschäft aufsuchen und dort einen Gelegenheits- oder Verlegen- heitskauf tätigen, rechtfertigt es für sich genommen im allgemeinen noch nicht, ein Gewinnspiel unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlok-
kens als wettbewerbswidrig anzusehen; dies auch dann nicht, wenn die Kunden die gekaufte Ware anderwärts bequemer hätten erwerben können.
BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - I ZR 239/97 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Ge-
räten der Unterhaltungselektronik, Elektrogeräten u.ä. Die Beklagte bewarb in
der S. Zeitung vom 29. Februar 1996 verschiedene Artikel aus ihrem
Sortiment. In der Mitte der ganzseitigen Anzeige befindet sich eine - nachste-
hend in Kopie wiedergegebene - Raute. Darin wird auf folgende Veranstaltung
in den Geschäftsräumen der Beklagten hingewiesen: "Space Peep Weeks ...
vom 29. Februar bis 26. März ’96 völlig abgehoben mit der Space Fidelity
Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen ..."
Die Klägerin ist der Ansicht, die Ankündigung von "spacigen Sofortge-
winnen" sei irreführend, weil in den Geschäftsräumen der Beklagten tatsächlich
kein Gewinnspiel durchgeführt worden sei. Durch den Hinweis auf "spacige
Sofortgewinne" ohne weitere Angaben würden die Kunden zudem gezielt in
das Verkaufslokal der Beklagten gelockt und einem psychischen Kaufzwang
unterworfen. Die Anlockwirkung werde durch die Begriffe "spacig" und den
blickfangmäßigen Zusatz "völlig abgehoben" sowie die zeitliche Begrenzung
verstärkt. Da die Kunden mangels jeglicher Hinweise in der Werbung oder in
dem Geschäftslokal gezwungen seien, nach den "abgehobenen und spacigen
Sofortgewinnen" zu fragen, bestehe die Gefahr, daß sie nach dieser Frage-
stellung bloß deshalb etwas kauften, um nicht den Eindruck zu erwecken, nur
wegen der Gewinne gekommen zu sein.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, das Ge-
winnspiel sei an den angekündigten Tagen ganztägig durchgeführt worden. Sie
ist der Ansicht, die Werbung sei nicht wegen übertriebenen Anlockens zu be-
anstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln
antragsgemäß verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
mit dem Hinweis zu werben
"Vom ... bis ... (Datum) - völlig abgehoben mit der Space Fidelity Peep-
Show und spacigen Sofortgewinnen ...",
insbesondere wenn dies geschieht wie in der Ausgabe der S.
Zeitung vom 27. (richtig: 29.) Februar 1996.
Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben (OLG-Rp. Mün-
chen 1998, 97).
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen auf die seiner Ansicht nach
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz Bezug genommen. Das Landgericht
hat gemeint, es könne dahinstehen, ob das Gewinnspiel durchgeführt worden
sei, denn die Werbung verstoße zumindest im Sinne übertriebenen Anlockens
gegen § 1 UWG. Das Berufungsgericht hat dazu ergänzend ausgeführt:
Es handele sich um eine äußerst vollmundige Werbung, die gezielt den
Wunsch erwecke "Nichts wie hin!". Der Text "völlig abgehoben" erwecke das
Interesse des Lesers, der dann den kleingedruckten Hinweis ("mit der Space
Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen") lese, der eine äußerst an-
regende Darbietung von besonderem Ausmaß und mit ungewöhnlichen Sofort-
gewinnen erwarten lasse; diese Erwartungshaltung werde durch die zeitliche
Begrenzung auf jeweils drei Tage ("an jedem Donnerstag, Freitag und Sams-
tag") noch gesteigert. Der Markenname "G. " in dem Werbehinweis ("G.
made for you") besage des weiteren, daß nicht "No-name-Ware", sondern Mar-
kenartikel zu gewinnen seien, und zwar "spacige", also nicht irgendein kleiner
Firlefanz, sondern nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes.
Zudem müsse davon ausgegangen werden, daß es sich um eine über-
aus reißerische, vollmundige Werbung ohne entsprechende Leistungen der
Beklagten gehandelt habe, denn die Beklagte habe nicht verraten, was es bei
ihr eigentlich Außergewöhnliches zu sehen und zu gewinnen gegeben habe.
Nach den bei Gericht geltenden "Teilnahmebedingungen" hätte es der Be-
klagten oblegen zu erläutern, daß der Vorwurf übertriebenen Anlockens völlig
verfehlt sei, weil das Publikum von der Peep-Show hingerissen gewesen sei
und infolge der Sofortgewinne vollständig abgehoben habe. Es sei zwar grund-
sätzlich Sache der Klägerin, den Vorwurf der Unlauterkeit zu erläutern. Wenn
sie dies aber dahin tue, daß sie eine entsprechende Veranstaltung im Ge-
schäftslokal nicht habe feststellen können, müsse die Beklagte darlegen, was
sie eigentlich gemacht habe.
Schließlich sei zu berücksichtigen, daß Interessenten, die sich wegen
der Werbung in das nicht gerade in einer Lauflage liegende Geschäftslokal der
Beklagten begäben, dort zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für
den Besuch bei der Beklagten zumindest einen Gelegenheits- oder Verlegen-
heitskauf tätigten, den sie ohne das übertriebene Anlocken bequemer bei der
Konkurrenz hätten tätigen können.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit ihrem Klageantrag erstebt die Klägerin ein uneingeschränktes
Verbot der angegriffenen Werbung; der Klageantrag stellt nicht darauf ab, die-
se Werbung nur für den Fall zu untersagen, daß das Gewinnspiel überhaupt
nicht oder nicht so wie angekündigt durchgeführt wird. Die Klage könnte dem-
nach nur dann Erfolg haben, wenn die beanstandete Werbung für sich ge-
nommen wettbewerbswidrig wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt die Werbung
der Beklagten mit "spacigen Sofortgewinnen" nicht wegen übertriebenen An-
lockens gegen § 1 UWG.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind zu Zwecken
des Wettbewerbs veranstaltete Gewinnspiele unter dem Blickpunkt des § 1
UWG im allgemeinen zulässig. Auch die Werbung mit einem Gewinnspiel ist
deshalb wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ankün-
digung eines Gewinnspiels kann erst dann als wettbewerbswidrig untersagt
werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die den Vorwurf der Sittenwid-
rigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 180/87, GRUR 1989, 757
= WRP 1989, 799 - McBacon; Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735,
736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt,
daß ein solcher, die Sittenwidrigkeit begründender besonderer Umstand vorlie-
gen kann, wenn die Teilnehmer des Gewinnspiels in übertriebener Weise an-
gelockt werden (vgl. BGH GRUR 1989, 757 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736
- Rubbelaktion, m.w.N.). Es hat jedoch die rechtlichen Voraussetzungen ver-
kannt, die an ein übertriebenes Anlocken zu stellen sind. Da die Werbung mit
einem Gewinnspiel wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden
ist, reicht die von der Ankündigung eines Gewinnspieles notwendig ausgehen-
de Anlockwirkung nicht aus, um dieser den Charakter einer unbedenklichen
Aufmerksamkeitswerbung abzusprechen. Erst dann, wenn der Anlockeffekt so
stark ist, daß das Publikum von einer sachgerechten Prüfung des Warenange-
bots abgelenkt und seine Entschließung maßgeblich von der Erwägung be-
stimmt wird, den in Aussicht gestellten Gewinn zu erlangen, kann die Werbung
mit einem Gewinnspiel unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlok-
kens als wettbewerbswidrig anzusehen sein (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736
- Rubbelaktion, m.w.N.). Dabei wird allein die Attraktivität der ausgelobten
Preise im allgemeinen nicht ausreichen, um die Wettbewerbswidrigkeit der An-
kündigung eines Gewinnspiels zu begründen. Es kann nämlich - schon wegen
der Häufigkeit derartiger Gewinnspiele und des damit einhergehenden Gewöh-
nungseffektes - nicht angenommen werden, daß sich die Verbraucher aufgrund
eines aus ihrer Sicht attraktiven Gewinnspiels dazu verleiten ließen, von einem
Warenangebot unkritisch Gebrauch zu machen. Die Wettbewerbswidrigkeit
einer solchen Werbung wird sich deshalb regelmäßig nicht allein aus der An-
lockwirkung der in Aussicht gestellten Gewinne, sondern aufgrund weiterer
Umstände ergeben. Diese können etwa in einer Irreführung über die Gewinn-
chancen, in einer verschleierten Kopplung mit dem Warenabsatz oder in der
Behinderung kleinerer Mitbewerber liegen (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736
- Rubbelaktion, m.w.N.).
Selbst wenn die Werbung der Beklagten - wie das Berufungsgericht an-
genommen hat - eine äußerst anregende Darbietung von besonderem Ausmaß
und mit ungewöhnlichen Sofortgewinnen erwarten ließe und darüber hinaus
den Eindruck erweckte, es seien nicht gerade billige Markenartikel größeren
Ausmaßes zu gewinnen, würde dies demnach für sich genommen noch nicht
ausreichen, um die rechtlichen Voraussetzungen eines übertriebenen Anlok-
kens zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat zwar - in anderem Zusammenhang -
einen weiteren maßgeblichen Umstand darin gesehen, daß Interessenten, die
sich wegen der Werbung in das nicht gerade in einer Lauflage liegende Ge-
schäftslokal der Beklagten begäben, dort zur Rechtfertigung des Zeit- und Ko-
stenaufwandes für den Besuch bei der Beklagten zumindest einen Gelegen-
heits- oder Verlegenheitskauf vornehmen, den sie ohne das Anlocken beque-
mer bei der Konkurrenz hätten tätigen können. Auch darin könnte jedoch kein
die Sittenwidrigkeit begründender Umstand gesehen werden. Von einem über-
triebenen Anlocken kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn Kun-
den anläßlich der Teilnahme an einem Gewinnspiel Waren kaufen, sondern
erst dann, wenn diese Kunden durch die mit dem Gewinnspiel verbundenen
sachfremden Beeinflussungen davon abgehalten werden, die Güte und Preis-
würdigkeit dieser Waren zu prüfen (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758
- McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Dafür gibt es im
Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte. Weitere Umstände, in denen ein über-
triebenes Anlocken gesehen werden könnte, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt und sind auch nicht erkennbar.
Das Berufungsgericht ist darüber hinaus - wie von der Revision zu Recht
gerügt - von rechtsfehlerhaften tatsächlichen Feststellungen ausgegangen. Es
widerspricht der Lebenserfahrung anzunehmen, die Verbraucher erwarteten
von einer "Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen" eine äu-
ßerst anregende und ungewöhnliche Darbietung sowie Gewinne von "welt-
raumartigen Ausmaßen". Derartige, in der Wortwahl zwar ungewöhnliche, dem
Wortsinne nach aber weitgehend nichtssagende Wendungen werden bei dem
durchschnittlich informierten und verständigen Leser erfahrungsgemäß zwar
möglicherweise eine gewisse Neugier, jedoch regelmäßig keine bestimmten
Erwartungen wecken. Es wird der Werbung angesichts ihres erkennbar reißeri-
schen und übertreibenden Charakters keinen ernstzunehmenden Aussagege-
halt in dem vom Berufungsgericht verstandenen Sinne entnehmen. Desglei-
chen ist die Annahme erfahrungswidrig, der Markenname "G. " in dem Wer-
behinweis besage, daß bei dem Gewinnspiel nicht gerade billige Markenartikel
größeren Ausmaßes zu gewinnen seien. Da der Werbespruch "G. made for
you" in keinem erkennbaren sachlichen Zusammenhang zu den "spacigen So-
fortgewinnen" steht, ergeben sich für diese Annahme weder aus der Werbung
noch sonst hinreichende Anhaltspunkte.
b) Die angegriffene Werbung ist - anders als das Berufungsgericht mög-
licherweise gemeint hat - auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psychischen
Kaufzwangs zu beanstanden.
Ein nach § 1 UWG unlauterer psychischer Kaufzwang wird auf den Um-
worbenen ausgeübt, wenn mit außerhalb der Sache liegenden Mitteln in einem
solchen Ausmaß auf seine Willensentscheidung eingewirkt wird, daß er zumin-
dest anstandshalber nicht umhinkann, auf das Angebot einzugehen. Von einem
Gewinnspiel kann ein unzulässiger Kaufzwang insbesondere dann ausgehen,
wenn Interessenten - wie im Streitfall - ein Geschäftslokal betreten müssen, um
an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Handelt es sich um ein kleines
Ladenlokal mit individueller Bedienung, so wird sich ein nicht unerheblicher
Teil dieser Interessenten dazu veranlaßt sehen, wenigstens eine Kleinigkeit zu
kaufen, um den - als peinlich empfundenen - Eindruck zu vermeiden, nicht als
Kunde, sondern nur wegen des Gewinnspiels gekommen zu sein (vgl. BGH
GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion,
m.w.N.). Geht danach von der Durchführung eines Gewinnspiels ein solcher
psychischer Kaufzwang aus, ist auch die Werbung für die Teilnahme an die-
sem Gewinnspiel wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
21. Aufl., § 1 UWG, Rdn. 161 a.E.).
Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, daß unter diesem
Aspekt im Streitfall nicht von einem Kaufzwang ausgegangen werden könne,
denn die Beklagte habe große Verkaufsflächen und das Personal müsse eher
um eine Beratung gebeten werden, als daß es sich aufdränge. Unter diesen
Umständen kann nicht angenommen werden, daß die Interessenten aus der
Anonymität heraustreten müssen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu kön-
nen (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736
- Rubbelaktion). Ebensowenig ist bei dieser Sachlage nach der Lebenserfah-
rung die Befürchtung der Klägerin begründet, Kunden, die nach den "abgeho-
benen und spacigen Sofortgewinnen" fragten, könnten sich gegenüber dem
Verkaufspersonal verpflichtet fühlen, etwas zu kaufen, um nicht den Eindruck
zu erwecken, nur wegen der Gewinne gekommen zu sein. Das Berufungsge-
richt hat offenbar gemeint, ein psychischer Kaufzwang sei deshalb gegeben,
weil sich Interessenten zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für
den Besuch in dem abgelegenen Geschäftslokal der Beklagten zu einem Gele-
genheits- oder Verlegenheitskauf veranlaßt sähen. Das rechtfertigt jedoch
schon deshalb nicht den Vorwurf unlauterer Werbung, weil - wie bereits aus-
geführt - ein psychischer Kaufzwang nur dann vorliegt, wenn auf die Willen-
sentschließung des Umworbenen in einem Ausmaß eingewirkt wird, daß dieser
nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen; demgegenüber zeichnet sich
ein Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf gerade dadurch aus, daß er eben-
sogut unterbleiben könnte.
2. Gleichwohl ist die Klage beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand
nicht abweisungsreif. Wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt, bean-
standet sie die Werbung der Beklagten auch deshalb, weil in den Geschäfts-
räumen der Beklagten tatsächlich kein Gewinnspiel durchgeführt worden sei.
Das Berufungsgericht hat dazu bislang keine Feststellungen getroffen. Erwiese
verlangen, daß die beanstandete Werbung dann unterbleibt, wenn das darin
angekündigte Gewinnspiel tatsächlich nicht durchgeführt wird. Der Klageantrag
stellt darauf allerdings nicht ab. Da dies bislang unerörtert geblieben ist, wird
das Berufungsgericht der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsrechtszug
zunächst Gelegenheit geben müssen, einen sachdienlichen Antrag zu stellen
(vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998,
42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.).
Die Ausführungen des Berufungsgerichts geben Anlaß, darauf hinzuwei-
sen, daß ein Verbot der beanstandeten Werbung beim derzeitigen Sach- und
Streitstand selbst dann nicht darauf gestützt werden könnte, daß die nach der
Werbung zu erwartenden Leistungen bei der Durchführung des Gewinnspiels
nicht erbracht wurden (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 31/93, WRP 1995, 591,
593 - Gewinnspiel II, m.w.N.), wenn die Klägerin einen dahingehenden Antrag
stellen würde. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine
überaus reißerische, vollmundige Werbung ohne entsprechende Leistungen
der Beklagten, beruht - wie die Revision zu Recht beanstandet - auf einer Ver-
kennung der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich trifft - davon ist auch
das Berufungsgericht ausgegangen - die Klägerin die Behauptungs- und Be-
weislast für alle die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung begründenden Um-
stände. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze, nach denen der Kläger
(der Verletzte) die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu be-
weisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die
den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen.
Dem Kläger können zwar Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute
kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verant-
wortungsbereich des Beklagten fallen, so daß diesen nach dem Gebot redli-
cher Prozeßführung eine prozessuale Erklärungspflicht trifft. Voraussetzung
dafür ist jedoch - und dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet -, daß der
Kläger - über bloße Verdachtsmomente hinaus - die für eine Wettbewerbswid-
rigkeit sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt hat (vgl.
BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183
- Beratungskompetenz, m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hätte zumin-
dest vortragen müssen, welche Leistungen der Verkehr erwartete und daß die-
se Erwartungen nicht erfüllt wurden. Sie wird Gelegenheit haben, im wiederer-
öffneten Berufungsrechtszug dazu weiter vorzutragen. Bei dieser Sachlage
durfte das Berufungsgericht, das die Behauptung der Beklagten, es sei ein
Gewinnspiel veranstaltet worden, als richtig unterstellte, nicht annehmen, bei
der Durchführung dieses Gewinnspiels seien die in der Werbung angekündig-
ten Leistungen nicht erbracht worden.
III. Auf die Revision der Beklagten war daher das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen.
Erdmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Raebel