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BGH Beschluß vom 07.03.2000 – 5 StR 30/00
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 7. März 2000 in der Strafsache gegen
wegen Vergewaltigung u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-
lung vom 6. und 7. März 2000 in der Sitzung vom 7. März 2000, an der teil-
genommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richter Nack,
Richterin Dr. Tepperwien,
Richter Dr. Raum
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin H
als Verteidigerin des Angeklagten,
Rechtsanwältin P
als Vertreterin der Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 27. Juli 1999 im Strafausspruch mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels sowie die notwendigen Auslagen der Neben-
klägerin, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-
rückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tat-
einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Die hiergegen zuungunsten des Angeklagten eingelegte – auf den Rechts-
folgenausspruch beschränkte – Revision der Staatsanwaltschaft hat in der
Sache Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte in
der Nacht vom 24. zum 25. Februar 1998 gegen vier Uhr die Nebenklägerin
vor dem Lokal „Style“ in Berlin angesprochen. Er lud sie zu einem gemein-
samen Besuch einer Diskothek ein, was die Nebenklägerin auch annahm. Da
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der Angeklagte vor der Fahrt zu der Diskothek noch etwas aus seiner in der
Nähe liegenden Wohnung holen wollte, gingen sie zunächst dorthin. Die Ne-
benklägerin, die erst vor dem Haus warten wollte, ließ sich dabei vom Ange-
klagten in seine Wohnung bitten und stand dort im Flur, während der Ange-
klagte sich in einem seiner beiden Zimmer aufhielt. Nun entschloß sich die
Nebenklägerin – entgegen ihrer zunächst dem Angeklagten gegebenen Zu-
sage –, nicht mehr in die Diskothek, sondern nach Hause zu gehen. Als sie
dies dem Angeklagten mitteilte, fiel dieser aus Wut über sie her, drückte sie
gewaltsam zu Boden und schlug mit dem Absatz eines in der Nähe stehen-
den Cowboystiefels, den er ergriffen hatte, auf die Nebenklägerin ein. Der
Angeklagte öffnete ihre Jacke, Bluse sowie ihre Hose und drang mit seinem
erigierten Geschlechtsteil kurz in ihre Scheide ein. Die Nebenklägerin, die
zunächst mit dem ihr körperlich überlegenen Angeklagten kämpfte, redete
nunmehr beruhigend auf diesen ein. Es gelang ihr dabei, sich ein Stück zur
Wohnungstür hin zu bewegen, diese zu öffnen und ein- bis zweimal laut um
Hilfe zu rufen. Der hierdurch in noch stärkeren Zorn versetzte Angeklagte
packte daraufhin die Nebenklägerin am Haaransatz über der Stirn und schlug
sie mit dem Kopf heftig gegen die Wand oder einen anderen festen Gegen-
stand. Schließlich drückte er mit seiner Hand links und rechts gegen ihren
Hals, so daß die Nebenklägerin Mühe hatte, Luft zu holen und den Kopf nicht
mehr ohne Schmerzen zu drehen vermochte. Der Angeklagte setzte sich auf
ihre Schultern und erzwang dann den Oralverkehr, den er bis zum Samener-
guß durchführte, wobei er in das Gesicht und den Mund ejakulierte. An-
schließend gelang es der Nebenklägerin zu fliehen.
Die Nebenklägerin erlitt Schwellungen im Bereich des Kopfes und des
Gesäßes. In Folge der Tat litt sie längere Zeit unter Kopfschmerzen und De-
pressionen. Nach einem Selbstmordversuch, für den das Tatgeschehen mit-
ursächlich war, befindet sie sich noch in therapeutischer Behandlung.
2. Das Landgericht ist im Rahmen der Strafzumessung von der An-
wendung des § 177 StGB n.F. als milderem Recht (§ 2 Abs. 3 StGB) ausge-
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gangen. Es
liege
zwar der Qualifikationstatbestand des § 177
Abs. 4 StGB n.F. vor, trotz vollzogenem Vaginal- und Oralverkehr sei jedoch
ein minder schwerer Fall gegeben, weil der nicht vorbestrafte Angeklagte
alkoholisiert (1,73 (cid:0) ) gewesen sei, die Geschädigte sich leichtfertig verhalten
habe, indem sie wenigstens objektiv in dem Angeklagten Hoffnungen ge-
weckt habe, der Angeklagte geständig gewesen sei und sich im Vergleichs-
wege zu einer Schmerzensgeldzahlung in Höhe von 10.000,-- DM verpflich-
tet habe. Innerhalb des sich nach § 177 Abs. 5 zweiter Halbsatz StGB n.F.
ergebenden Strafrahmens von einem bis zu zehn Jahren sei die Verhängung
einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren angemessen, die zur Bewährung aus-
gesetzt werden könne.
II.
Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Das Landgericht hat allerdings zu Recht das Qualifikationsmerkmal
des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. (in der seit 1. April 1998 geltenden Fassung
der 6. Strafrechtsänderungsgesetzes) angenommen. Der vom Angeklagten
als Schlaginstrument eingesetzte Cowboystiefel stellt ein gefährliches Werk-
zeug im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. BGH NJW 1998, 2915, 2916).
2. Die Bestimmung des Strafrahmens durch das Landgericht und die
Strafzumessung begegnen jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken,
weil die Bedeutung des Regelbeispiels nach § 177 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 StGB n.F. weder im Rahmen der Bestimmung des Strafrahmens nach
§ 177 Abs. 5 StGB n.F. noch bei der konkreten Strafzumessung bedacht
wurde.
a) Das Vorliegen dieses Regelbeispiels schließt die Annahme eines
minder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 zweiter Halbsatz StGB n.F. nicht
grundsätzlich aus (so aber wohl Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. § 177
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Rdn. 35), wird aber vielfach der Annahme eines minder schweren Falles ent-
gegenstehen.
Für die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall angenommen wer-
den kann, ist – wie sonst auch nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs – maßgebend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller sub-
jektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhn-
lich vorhandenen Fälle so sehr abweicht, daß die Anwendung des Ausnah-
mestrafrahmens
geboten erscheint
(BGHR StGB
§ 177 Abs. 2
– Strafrahmenwahl 1, 5, 6, 8, 10). Dabei ist als tatbezogener Umstand auch
die Verwirklichung eines Regelbeispiels als schulderschwerender Gesichts-
punkt in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen (BGH, Beschluß vom
12. Januar 2000 – 3 StR 363/99 –). Der in dem Regelbeispiel benannte
Strafschärfungsgrund kann aber dennoch durch strafmildernde Gesichts-
punkte in einer Weise überlagert werden, daß die Annahme eines minder
schweren Falles möglich bleibt. Der Qualifikationstatbestand des Absatzes 4
der Neufassung des § 177 StGB knüpft an der Verwirklichung des Grundtat-
bestandes des Absatzes 1 an, der durch ein besonders gefährliches und
brutales Vorgehen des Täters sein Gepräge erlangt. Deshalb kann im Zu-
sammenhang mit weiteren Milderungsgründen, wenn etwa die Gewaltkom-
ponente vom Durchschnitt der vorkommenden Fälle erheblich abweicht, die
Annahme eines minder schweren Falles auch dann gerechtfertigt sein, wenn
die im Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. vorausgesetzte
besondere Intensität der erzwungenen sexuellen Handlung erreicht ist.
Soweit der Tatrichter im Falle der Verwirklichung des Qualifikati-
onstatbestandes des Absatzes 4 einen minder schweren Fall im Sinne des
Absatzes 5 annehmen will, hat er, wenn ein Regelbeispiel nach Absatz 2 ge-
geben ist, besonders darauf Bedacht zu nehmen, daß Absatz 2 einen
schärferen Strafrahmen als Absatz 5 zweiter Halbsatz vorsieht. Andernfalls
entstünde nämlich ein Wertungswiderspruch, weil derjenige Täter, der zu-
sätzlich noch einen Qualifikationstatbestand erfüllt, im Falle der Verwirkli-
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chung eines Regelbeispieles günstiger gestellt wäre als derjenige Täter, der
kein Qualifikationsmerkmal verwirkt hat. Bei dem Regelbeispiel des § 177
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. liegt die Rechtfertigung für die regelmäßig er-
höhte Strafe in der besonderen Schwere der erzwungenen sexuellen Hand-
lung, während der Qualifikationstatbestand des Absatzes 4 eine Vergewalti-
gung nicht voraussetzt.
b) Wählt der Tatrichter danach den Strafrahmen des Absatzes 5, so
hat er die Untergrenze des § 177 Abs. 2 StGB n.F. zu beachten, wenn dieser
Strafrahmen ohne das Vorliegen der Qualifikation des Absatzes 4 gegeben
wäre. Mit diesem systematischen Zusammenhang hat sich das Landgericht
nicht auseinandergesetzt. Aufgrund des im vorliegenden Fall vollzogenen
Vaginal- und Oralverkehrs war das Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 StGB n.F. (zweifach) erfüllt. Im Hinblick auf das Gewicht der erzwunge-
nen sexuellen Handlungen sind keine schuldmindernden Umstände erkenn-
bar, die eine Abweichung von der in Absatz 2 vorgesehenen Strafuntergren-
ze rechtfertigen könnten.
3. Auch bei der Anwendung des älteren Rechts (in der Fassung vom
1. Juli 1997) wäre eine Unterschreitung des durch das Vorliegen eines Re-
gelbeispiels (§ 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F.) ausgelösten Strafrahmens
– wie sie der Tatrichter hier für vertretbar erachtet hat – rechtsfehlerhaft. In-
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soweit verbietet es sich aufgrund des Tatbildes ebenfalls, ausnahmsweise
von der Anwendung des Strafrahmens nach § 177 Abs. 3 StGB a.F. abzuse-
hen.
Harms Basdorf Nack
Tepperwien Raum