BGH Urteil vom 16.03.2000 – I ZR 229/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 229/97

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

UWG § 3

Verkündet am: 16. März 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Lieferstörung

Zur Frage der Irreführung, wenn angekündigte Ware entgegen der Verbrau-

chererwartung am ersten Tag nach Erscheinen der Werbung im Geschäft nicht

zum Verkauf steht, und zur Frage der Darlegungslast des Werbenden in einem

solchen Fall.

BGH, Urt. v. 16. März 2000 - I ZR 229/97 - OLG Celle

LG Lüneburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. März 2000 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,

Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 13. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Celle vom 13. August 1997 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung des

Klageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind in L. und Umgebung Wettbewerber im Einzelhandel

u.a. mit Unterhaltungselektronik, elektrischen Haushaltsgeräten, Computern,

Telekommunikationsgeräten und Tonträgern.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe in der Zeit von Oktober

1995 bis November 1996 wiederholt Artikel ihres Sortiments beworben, die sie

am Tag des Erscheinens der Werbung nicht oder jedenfalls nicht schon bei

Ladenöffnung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gehabt habe. Dies hätten von

ihr in das Geschäft der Beklagten entsandte Kontrollpersonen festgestellt. Die

Beklagte sei deshalb zur Unterlassung der irreführenden wettbewerbswidrigen

Werbung verpflichtet. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte nach einer er-

folgreichen anwaltlichen Abmahnung wegen anderer Wettbewerbsverstöße die

Erstattung von Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von

70.000,-- DM. Nach Klageerhebung habe die Beklagte lediglich 988,80 DM auf

der Grundlage eines - unzutreffend angenommenen - Gegenstandswerts von

40.000,-- DM erstattet.

Die Klägerin hat beantragt,

1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unter-

sagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Arti-

kel zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der

Werbung nicht vorrätig sind, und/oder mit Tonträgern [richtig: für

Tonträger] zu werben, soweit diese an dem in der Werbung an-

gekündigten Tag nicht vorrätig sind,

2. die Beklagte nach Erledigung der Hauptsache in Höhe von

988,80 DM zur Zahlung von 329,95 DM nebst Zinsen zu verur-

teilen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, bis auf weni-

ge Ausnahmen seien die von ihr beworbenen Artikel jeweils am Tag des Er-

scheinens der Werbung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gewesen. Die nicht

vorhanden gewesenen Artikel seien - für sie unvorhersehbar und ohne ihr Ver-

schulden - nicht rechtzeitig an sie ausgeliefert worden. Sie treffe daher kein

Verschulden an dem fehlenden Warenvorrat. Eine von der P. AG im April 1996

verbreitete Zeitungsbeilage, in der sie als Händlerin benannt worden sei, habe

zwar eine Reihe von Artikeln enthalten, die bei ihr nicht vorrätig gewesen sei-

en, sondern hätten bestellt werden müssen; sie habe diese Werbung aber we-

der in Auftrag gegeben noch inhaltlich beeinflussen können. Eine CD, die nach

ihrer Werbung "ab 22.11." habe verkauft werden sollen, sei jedenfalls vom

Mittag an vorrätig gewesen; die Auslieferung habe sich ohne ihr Zutun verzö-

gert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte

unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 119,95 DM

nebst Zinsen verurteilt.

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt

die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entspro-

chen worden ist.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein Unter-

lassungsanspruch aus § 3 UWG wegen Irreführung über die Erhältlichkeit der

beworbenen Waren zustehe. Dazu hat es ausgeführt:

Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisauf-

nahme könne nicht sicher festgestellt werden, daß beworbene Waren unmittel-

bar nach Erscheinen des jeweiligen Werbemittels in größerem Umfang als von

der Beklagten eingeräumt im Geschäft der Beklagten gefehlt hätten. Für die

zugestandenen Fehlbestände sei die Beklagte nicht hinlänglich sicher verant-

wortlich.

Zwar seien unstreitig am 31. Oktober 1995 zwei in einer Werbebeilage

zum "U. Anzeiger" vom selben Tag beworbene Fernsehgeräte des Herstellers

"Grundig" nicht vorrätig gewesen. Das rechtfertige aber nicht die Annahme ei-

ner irreführenden Werbung. Die Beklagte habe bei der eine Woche vor Ab-

druck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keine Zweifel daran haben

müssen, daß die Geräte rechtzeitig ausgeliefert würden. Zudem wisse jeder,

daß umsatzstarke Kettenläden, wie sie die Beklagte betreibe, ihre Werbemaß-

nahmen von langer Hand vorbereiteten und daß die beworbene Ware "just in

time" angeliefert und aufgebaut werde, weil außerhalb der eigentlichen Ver-

kaufshallen größere Lagerkapazitäten regelmäßig nicht vorhanden seien. Den

interessierten Verkehrskreisen sei bekannt, daß hierbei kleinere Diskrepanzen

zwischen Werbung und tatsächlich vorhandenem Warenbestand unvermeidbar

seien.

Ein in der Beilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener

PC sei zwar ebenfalls nicht bereits am Tag des Erscheinens der Werbung,

sondern erst einen Tag später lieferbar gewesen; auch dies rechtfertige aber

nicht den Vorwurf irreführender Werbung, weil die Beklagte bei der Vorberei-

tung der Werbung darauf habe vertrauen können, nach Erscheinen der Wer-

bebeilage lieferfähig zu sein. Die Anlieferung der Geräte sei für den 26. März

1996, fix für die Zeit kurz vor Ladenöffnung, geordert und zugesagt worden.

Es könne ferner keine Irreführung darin gesehen werden, daß die Be-

klagte die CD "Schlümpfe Vol. 4" mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." bewor-

ben habe, obwohl der Tonträger wegen Lieferverzögerung erst gegen Mittag

dieses Tages im Laden zur Verfügung gestanden habe. Den angesprochenen

Verkehrskreisen sei bekannt, daß angesichts der unabsehbaren Vielzahl von

Tonträgern gerade Neuerscheinungen, für die geworben worden sei, nicht im-

mer auf die Minute genau bei Ladenöffnung zum Verkauf stünden, ohne daß

den Werbenden daran ein Verschulden treffe.

Eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung der

P. AG in der Beilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 könne nicht festgestellt

werden, weil nicht sicher sei, daß die Beklagte die tatsächliche und rechtliche

Möglichkeit gehabt habe, den Inhalt der Beilage zu beeinflussen, insbesondere

für einen deutlichen Hinweis darauf zu sorgen, daß erhebliche Teile des ange-

botenen Sortiments nur auf Bestellung zu haben gewesen seien.

In bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Auslagenersatz we-

gen der Abmahnung anderer Wettbewerbsverstöße habe die Berufung teilwei-

se Erfolg, da der Gegenstandswert der Abmahnung nicht nur mit 40.000,-- DM,

sondern mit 50.000,-- DM zu bewerten sei.

II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des

Unterlassungsantrags richtet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

1. a) Nach dem gestellten Unterlassungsantrag soll der Beklagten u.a.

untersagt werden, "Artikel" zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens

der Werbung nicht vorrätig sind. In dieser Fassung ist der Antrag jedenfalls

unbegründet, weil er von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert

und deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96,

GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 -

I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). In

der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß bei einem wettbewerbsrecht-

lichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im In-

teresse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen

gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten

Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, daß eine

in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederho-

lung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine

Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher

Handlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90,

GRUR 1992, 858, 860 = WRP 1992, 768 - Clementinen; Urt. v. 15.7.1999

- I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummern-

beseitigung; Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 =

WRP 2000, 386 - Preisknaller). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilwei-

se) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den

bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen

einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 -

Vorratslücken, m.w.N.). So liegt der Fall hier.

Der Unterlassungsantrag könnte, soweit er sich allgemein auf die Wer-

bung für "Artikel" bezieht, nur begründet sein, wenn in jedem Fall, in dem eine

beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig gehal-

ten wird, unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbemaß-

nahme eine irreführende Werbung anzunehmen wäre. Dies kann jedoch nicht

angenommen werden. Bei EDV-Geräten entspricht es beispielsweise nicht der

allgemeinen Lebenserfahrung, daß die Verbraucher stets ohne jede Einschrän-

kung erwarten, auch wenig auffällig beworbene Computer, die nach den Kun-

denwünschen jeweils individuell zu konfigurieren sind, am Tag der Werbung im

Ladengeschäft zur sofortigen Mitnahme vorzufinden (vgl. BGH GRUR 1999,

509, 511 - Vorratslücken). Zudem kann aus dem Nichtvorhandensein einzelner

Artikel des Sortiments am Tag der Werbung nicht die Vermutung abgeleitet

werden, daß der Werbende hinsichtlich sämtlicher anderer Waren sowie in

allen Warenbereichen und Abteilungen seines Unternehmens mangelhaft dis-

ponieren und wettbewerbswidrig werben werde (vgl. BGH GRUR 1992, 858,

- Clementinen).

Die im Verfahren bisher nicht angesprochene Frage, ob der Unterlas-

sungsantrag auch insoweit zu sehr verallgemeinert ist, als er sich allgemein auf

die Werbung für "Tonträger" bezieht, wird im erneuten Berufungsverfahren

noch zu erörtern sein.

b) Die Klage ist trotz der zu weiten Fassung des Unterlassungsantrags

nicht bereits (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. Die Frage, ob

der Unterlassungsantrag zu sehr über die konkrete Verletzungsform hinaus

verallgemeinert, ist in den Vorinstanzen allenfalls beiläufig von der Beklagten

angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht

der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, die Reichweite des

Klageantrags zu 1 zu prüfen und ihn gegebenenfalls neu zu fassen sowie

sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes

und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren verbieten es in

einem solchen Fall, den Unterlassungsantrag (ganz oder teilweise) ohne weite-

res als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95,

GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsan-

trag III, m.w.N.). Die Klägerin wird im wieder eröffneten Berufungsrechtszug

Gelegenheit zur sachgemäßen Antragstellung haben. Dabei ist allerdings dar-

auf hinzuweisen, daß es ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts grund-

sätzlich Sache des Klägers ist, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten

Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus

dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten ist, auf die Stellung sachdienlicher

Anträge hinzuwirken (§ 139 ZPO), kann nicht hergeleitet werden, daß es weit-

gehend ihm überlassen werden könnte, einem zu weit gefaßten Klageantrag

einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1998, 489, 492

- Unbestimmter Unterlassungsantrag III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509,

511 f. - Vorratslücken).

2. Die Abweisung des Unterlassungsantrags stellt sich nicht bereits aus

anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach-

und Streitstand kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,

daß bei allen beanstandeten Werbemaßnahmen, auf die das Unterlassungs-

begehren gestützt ist, keine irreführende Werbung anzunehmen sei.

a) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß zwei in einer

Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995 beworbene Fernseh-

geräte der Marke "Grundig" am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im

Geschäftslokal der Beklagten vorrätig waren. Es hat gleichwohl die Auffassung

vertreten, daß darauf der Vorwurf einer gemäß § 3 UWG wettbewerbswidrigen

irreführenden Werbung nicht gestützt werden könne. Denn die Aussage des

Zeugen S. weise darauf hin, daß die Beklagte bei der eine Woche vor Abdruck

abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keinen Grund gehabt habe, daran

zu zweifeln, daß die Geräte rechtzeitig - wie bestellt - ausgeliefert würden. Die-

se Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn

beworbene Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch

bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten

Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind

und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden

können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800,

801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 1999, 1011, 1012

- Werbebeilage).

Die Verkehrserwartung schließt allerdings auch die Möglichkeit ein, daß

der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an

der Einhaltung der Werbeaussage gehindert sein kann, weil bekanntermaßen

im kaufmännischen Verkehr beim Bezug von Waren gelegentlich Umstände

eintreten können, die eine rechtzeitige Bereitstellung der Waren verhindern,

deren Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im

Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH,

Urt. v. 27.5.1982 - I ZR 35/80, GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642

- Skistiefel; Urt. v. 18.4.1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 981 = WRP

1985, 484 - Tennisschuhe; Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609,

610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Steht - wie hier - fest, daß eine in der

Werbung angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung zum maß-

geblichen Zeitpunkt nicht vorrätig ist, so ist es aber grundsätzlich Sache des

Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der

Lieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten

sprechen (vgl. BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel; BGH, Urt. v. 21.4.1983

- I ZR 15/81, GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553 - Tonbandgerät; BGH

GRUR 1985, 980, 981 - Tennisschuhe).

bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Umfang

der die Beklagte treffenden Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt

hat. Die Angaben des Zeugen S., auf die sich das Berufungsgericht gestützt

hat, waren nicht ausreichend konkret, um die Annahme zu rechtfertigen, daß

die Beklagte für das Fehlen der beworbenen Fernsehgeräte nicht verantwort-

lich sei. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte Tatsa-

chen, insbesondere zum genauen zeitlichen Ablauf der maßgeblichen Ereig-

nisse, vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß die Nichtbeliefe-

rung durch den Hersteller für sie überraschend und unvorhersehbar war und

die Werbemaßnahme auch nicht mehr rechtzeitig abgesagt werden konnte.

Solche Umstände können auch dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Be-

klagten nicht entnommen werden.

b) Das Berufungsgericht hat des weiteren unangegriffen festgestellt, daß

ein in der Werbebeilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC

("Yakumo P 120") am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Be-

klagten nicht vorrätig war. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil

die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung berechtigt gewesen sei, auf

ihre Lieferfähigkeit nach Erscheinen der Werbung zu vertrauen, da ihre Ein-

kaufsorganisation, die "E.", die Computer für sie bei einem Drittunternehmen

für den 26. März 1996, fix kurz vor Ladenöffnung, geordert und dieses Unter-

nehmen den Liefertermin bestätigt habe.

Hiergegen wendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. Aus dem Be-

rufungsurteil ergibt sich nicht, daß die Beklagte genügend konkret vorgetragen

hat, sie habe hinreichend für die rechtzeitige Bereitstellung des beworbenen

PC gesorgt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht berücksich-

tigt , daß der PC besonders hervorgehoben beworben worden ist. Je stärker

ein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei er-

scheint, desto höhere Anforderungen sind aber grundsätzlich an die Maßnah-

men des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen, weil

der Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Ge-

schäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die nur ein ein-

zelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, ent-

nimmt der Verkehr im allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lie-

ferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).

Das Berufungsgericht hat hier jedoch lediglich festgestellt, daß die Ein-

kaufsorganisation, der die Beklagte angehört, den PC bei einem Drittunter-

nehmen fix kurz vor Ladenöffnung geordert hatte und daß ihr die rechtzeitige

Lieferung zugesagt worden ist. Das reichte angesichts der Art und Weise, wie

der PC beworben wurde, nicht aus, um die vom Verkehr erwartete Lieferfähig-

keit sicherzustellen. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen S., auf das im

Berufungsurteil Bezug genommen ist, ergibt sich zudem, daß es sich um die

erstmalige Bestellung von Computern bei dem betreffenden Lieferanten ge-

handelt hat. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß

geschlossene Verträge eingehalten werden, durfte sich die Beklagte unter den

gegebenen Umständen nicht schon mit der Zusage termingerechter Lieferung

begnügen.

c) Das Berufungsgericht hat ferner unbeanstandet festgestellt, daß die

mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworbene CD "Schlümpfe Vol. 4 - Voll

der Winter" wegen einer Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages

tatsächlich im Laden der Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Es hat auch

insoweit eine Irreführung verneint, weil es zweifelhaft sei, ob die an dieser Art

Musik Interessierten - ganz überwiegend Kinder und allenfalls Heranwachsen-

de - überhaupt vor der Mittagszeit als Nachfrager in nennenswerter und recht-

lich erheblicher Zahl enttäuscht worden seien.

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls

nicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß die Be-

klagte in der maßgeblichen Werbebeilage nur insgesamt fünf CDs unter be-

sonderer Hervorhebung der jeweiligen Preise beworben hat. Einer die Ware

derart herausstellenden Werbung entnimmt der Verkehr - wie dargelegt - im

allgemeinen die Erklärung, daß die Ware auf jeden Fall zum Verkauf steht und

dies nicht erst im Lauf des in der Werbung genannten Tages, sondern bereits

bei Geschäftsöffnung (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das

Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten

anzunehmen, die Beklagte habe es nicht zu vertreten, daß die beworbene CD

nicht bereits bei Ladenöffnung vorrätig war. Dem unstreitigen Vortrag der Be-

klagten kann hierzu ebenfalls nichts entnommen werden.

d) Mit Erfolg rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe zu Un-

recht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der P. AG in der

Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 verneint.

Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Werbung der

P. AG in dieser Werbebeilage, in der die Beklagte als Händlerin benannt wor-

den ist, irreführend gewesen sei, weil darin beworbene Ware nicht im Geschäft

vorrätig gewesen sei. Es ist ferner davon ausgegangen, daß die Beklagte

selbst oder ihre "Zentrale" der Werbung zugestimmt habe. Gleichwohl hat das

Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende

Werbung verneint, weil es wegen der Abhängigkeit der Beklagten von Weisun-

gen ihrer "Zentrale" nicht außer Frage stehe, daß es ihr möglich gewesen wä-

re, für eine hinlänglich deutliche Kennzeichnung zu sorgen, welche der Waren

des beworbenen Sortiments nicht vorrätig gehalten würden.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der

Umstand, daß die Beklagte im Innenverhältnis zu ihrer "Zentrale" weisungsge-

bunden ist, kann sie von der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung für den

Inhalt der immer wieder von der "Zentrale" - mit ihrem Einverständnis oder zu-

mindest mit ihrem Wissen - für ihr Geschäft veranlaßten Werbung nicht entla-

sten. Zudem ist jedenfalls in der fraglichen Werbebeilage allein die Beklagte

als Händlerin benannt; bei den Artikeln ist jeweils auch schon der für sie maß-

gebliche Preis angegeben. Nach den bisher getroffenen Feststellungen wäre

es danach Sache der Beklagten gewesen darzulegen, was sie getan hat, um

sicherzustellen, daß in ihrem Namen nicht irreführend geworben wird.

e) Das Berufungsgericht hat es des weiteren als nicht bewiesen ange-

sehen, daß - abgesehen von den beiden Fernsehgeräten der Marke "Grun-

dig" - Waren, für die in Beilagen zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995, zur

"L.post" vom 30. November 1995 sowie zur "L.zeitung" vom 7. und

13. Dezember 1995 geworben worden ist, am Tag des Erscheinens der Wer-

bung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig waren. Bei dieser Beurteilung ist

das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin grund-

sätzlich die Darlegungs- und/oder Beweislast für den von ihr behaupteten Wa-

renfehlbestand trifft.

aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Be-

rufungsgerichts, es sei nicht bewiesen, daß von den am 31. Oktober 1995 be-

worbenen Waren der "AEG Bodenstaubsauger", eine "Braun Kaffeemaschine"

und ein "Braun Rasierer" am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft

der Beklagten nicht vorrätig gewesen seien.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Testkäufer H. bekundet

hat, er habe bestimmte beworbene Waren im Geschäft der Beklagten nicht

vorgefunden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt daraus jedoch noch

nicht, daß die Waren nicht tatsächlich vorhanden gewesen seien, weil die Be-

klagte für einige der genannten Artikel Verkaufsbons vom Vormittag desselben

Tages vorgelegt habe. Das Berufungsgericht hat es deshalb für möglich ge-

halten, daß der Zeuge H. die beworbenen Waren lediglich nicht gefunden ha-

be. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht

Bezug genommen hat, geht im übrigen hervor, daß der Zeuge seiner Erinne-

rung nach auf seine Nachfrage nach Geräten, die er nicht gefunden hatte, von

einer Angestellten der Beklagten, der er als Testperson bekannt war, "abge-

wimmelt" worden ist. Ein solches Verhalten des Verkaufspersonals gegenüber

Testpersonen läßt keinen Rückschluß darauf zu, ob die Ware zum Verkauf an

gewöhnliche Kunden zur Verfügung stand.

bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des

Berufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte mit ihrer Werbe-

beilage zur "L.post" vom 30. November 1995 irreführend geworben habe.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, die (ehemaligen) Angestellten H.

und C. der Klägerin hätten ausgesagt, fünf näher bezeichnete Artikel am spä-

ten Vormittag des 30. November 1995 in der Verkaufshalle der Beklagten nicht

vorgefunden zu haben. Auf Nachfrage, wo sich diese beworbene Ware befin-

de, sei ihnen von einer Verkäuferin gesagt worden, man solle sie in Ruhe las-

sen, sie habe keine Zeit. Dies hat das Berufungsgericht als Nachweis des

Fehlens beworbener Artikel nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge S., ein

Angestellter der Beklagten, ausgesagt habe, er habe unmittelbar vor oder nach

Erscheinen der Werbung wie stets eine Kontrolle vorgenommen und dabei alle

in der Beilage vom 30. November 1995 beworbenen Waren vorgefunden; an

Einzelheiten könne er sich wegen der Häufigkeit solcher Kontrollen allerdings

nicht mehr erinnern. Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß die

Zeugen H. und C. die von ihnen als nicht vorhanden bezeichneten Artikel in

der großen und unübersichtlichen Verkaufshalle der Beklagten nicht gefunden

hätten, zumal ihnen das Personal der Beklagten dabei nicht behilflich gewesen

sei. Diese mangelnde Unterstützung durch das Personal der Beklagten hatte -

wie aus in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen hervorgeht -

ihren Grund darin, daß die Beklagte ihre Bediensteten angewiesen hatte, dem

Kontrollpersonal der Klägerin - wie dem als solchen bereits bekannten Zeugen

H. - nicht behilflich zu sein.

Die tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Revision legt auch nicht konkret dar, aus welchen Gründen die vom Beru-

fungsgericht getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin verfah-

rensfehlerhaft sein soll.

cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere An-

nahme des Berufungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, daß der Kassetten-

abspieler "AIWA", für den in der Beilage zur "L.zeitung" vom 7. Dezember 1995

geworben worden war, unmittelbar nach Erscheinen der Werbung nicht im Ge-

schäft der Beklagten vorrätig gewesen sei.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß zwei gemeinsam auftretende

Testkäufer der Klägerin bei einem beabsichtigten Testkauf am 7. Dezember

1995 falsche Auskünfte über das Vorhandensein des beworbenen Geräts er-

halten haben. Es hat weiter festgestellt, daß jedenfalls die Testkäuferin C. bei

dem Personal der Beklagten bekannt war. Unter diesen Umständen hat es das

Berufungsgericht für möglich gehalten, daß es dem Personal der Beklagten nur

darum gegangen sei, mit der Äußerung, das Gerät sei noch nicht angeliefert

worden, die Testkäuferin C. "abzuwimmeln". Diese tatrichterliche Würdigung ist

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

dd) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, es sei nicht bewie-

sen, daß Artikel, für die in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 13. Dezember

1995 geworben worden sei, am Tag der Werbung nicht vorrätig gewesen sei-

en. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, bei sogenannter weißer Wa-

re, um die es sich dabei teilweise gehandelt habe, stehe es dem Fehlen der

Ware nicht gleich, wenn Mitarbeiter der Beklagten - wie ein Angestellter der

Klägerin ausgesagt habe - bei seinem Testbesuch noch mit dem Auspacken

beschäftigt gewesen seien. Eine gewisse Wartezeit werde bei solchen Waren

hingenommen. Das Berufungsgericht hat es weiter aufgrund der Bekundungen

eines Mitarbeiters der Beklagten und im Hinblick auf eine vorgelegte Bonrolle

mit Kassenbelegen als sehr wahrscheinlich angesehen, daß andere in der

Werbebeilage vom 13. Dezember 1995 genannte Artikel, die nach der Dar-

stellung einer Testperson nicht vorhanden gewesen seien, tatsächlich vorrätig

gewesen und verkauft worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung läßt ent-

gegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.

3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch zutreffend entschieden,

daß der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Kosten der - andere

Wettbewerbsverstöße betreffenden - Abmahnung vom 8. März 1996 zusteht.

Die Bemessung des Abmahnverfahrens mit 50.000,-- DM lag im Rahmen des

dem Berufungsgericht insoweit eingeräumten Ermessens und läßt keinen revi-

siblen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision kann der

Streitwert des vorliegenden Rechtsstreits schon deshalb nicht als Vergleichs-

maßstab herangezogen werden, weil dieses einen anderen Streitgegenstand

betrifft.

III. Auf die Revision der Klägerin war danach - unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit

aufzuheben, als dem Klageantrag zu 1 nicht entsprochen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen.

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Büscher

Raebel