BGH Urteil vom 06.04.2000 – IX ZR 422/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 422/98

URTEIL

Verkündet am: 6. April 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja ------------------------------------

KO §§ 46, 106

Der Gläubiger, der ihm zustehende Forderungen zur Absicherung von eigenen Verbindlichkeiten abgetreten hat, verliert die ihm in der Sicherungsvereinbarung eingeräumte Befugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres, wenn er in eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt wird und Sequestrationsmaßnahmen angeordnet werden.

BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 422/98 -OLG Celle

LG Lüneburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Richter

Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Oktober 1998 wird zurück-

gewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der G. K.. Die

klagende Sparkasse hatte der Gemeinschuldnerin Kredite gewährt. Am

2. Februar 1994 trat diese ihr alle in ihrem Geschäftsbetrieb entstandenen oder

künftig entstehenden Forderungen "gegen Kunden bzw. Schuldner" mit den

Anfangsbuchstaben A - Z ab. Der formularmäßige Abtretungsvertrag enthielt in

Nr. 4.3 folgende Regelung:

"... Solange die Sparkasse von diesen Rechten" (Anzeige der Ab- tretung an die Drittschuldner und unmittelbare Forderungseinzie- hung) "keinen Gebrauch macht, ist der Zedent verpflichtet, die For- derungen selbst einzuziehen. In jedem Fall, in dem der Gegenwert einer abgetretenen Forderung - ... in bar oder in anderer Form, z.B.

in Schecks ... - unmittelbar bei ihm eingeht, verpflichtet sich der Ze- dent, die Sparkasse auf ihr Verlangen von dem Empfang unverzüg- lich unter genauer Bekanntgabe der Forderung, auf die der Gegen- wert entfällt, zu benachrichtigen und die eingegangenen Beträge oder sonstigen Gegenwerte, z.B. Schecks ..., an die Sparkasse weiterzuleiten.

Bei Zahlungen auf die der Sparkasse abgetretenen Forderungen durch Schecks geht das Eigentum an diesen auf die Sparkasse über, sobald es der Zedent erwirbt. ... Die Übergabe der Schecks ... wird zunächst dadurch ersetzt, daß der Zedent sie für die Sparkasse verwahrt oder - falls er nicht den unmittelbaren Besitz an ihnen er- langt - seinen Herausgabeanspruch gegen Dritte hiermit im voraus an die Sparkasse abtritt; er wird die Papiere mit seinem Indossament versehen und unverzüglich an die Sparkasse abliefern. ..."

Auf einen am 17. Februar 1995 gestellten Konkursantrag ordnete das

Gericht am selben Tag Sequestrationsmaßnahmen über das Vermögen der

Gemeinschuldnerin an; der Beklagte wurde zum Sequester bestellt. Aufgrund

der zugleich verhängten Postsperre erhielt der Beklagte drei Schecks über den

Gesamtbetrag von 94.787,04 DM von Kunden der Gemeinschuldnerin, die von

der Abtretung an die Klägerin nichts wußten. Der Beklagte reichte die Schecks

bei der Sparkasse U. ein, wo sie auf einem vom Beklagten unter der Bezeich-

nung "Konkurs v. K." eingerichteten Konto am 22. Februar, 21. März und

4. April 1995 gutgeschrieben wurden. Am 12. April 1995 wurde das Konkurs-

verfahren eröffnet. Die Klägerin hat vom Beklagten - in erster Instanz nur als

Konkursverwalter, in der Berufungsinstanz auch persönlich - Auszahlung der

drei Scheckbeträge verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin die gegen die Konkursmasse und den

Beklagten persönlich gerichteten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Der Beklagte ist als Konkursverwalter nicht verpflichtet, die Scheckbe-

träge an die Klägerin auszukehren.

1. Der Klägerin steht kein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46

KO zu.

a) Die Forderungen, die mit den drei Schecks beglichen worden sind,

standen zwar, was der Beklagte nicht bezweifelt, aufgrund der Globalabtretung

vom 2. Februar 1994 der Klägerin zu. Sie sind jedoch infolge der Einlösung der

Schecks erloschen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Gemeinschuldnerin im

Zeitpunkt des Eingangs der Schecks beim Beklagten als Sequester und/oder

bei der Einlösung noch zur Einziehung der Forderungen berechtigt war (s. da-

zu unten II 2 b). Wäre das nicht der Fall gewesen, dann wären die Schuldner

jedenfalls nach § 407 BGB von ihren Verbindlichkeiten frei geworden; denn sie

hatten von der Abtretung der Forderungen keine Kenntnis.

Was die Schecks selbst betrifft, so bezweifelt die Revisionserwiderung,

daß sie überhaupt aufgrund der im Vertrag vom 2. Februar 1994 vereinbarten

vorweggenommenen Übereignung in das Eigentum der Klägerin gelangen

konnten, weil die Gemeinschuldnerin selbst sie infolge der Postsperre nicht zu

Gesicht bekommen habe. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang eben-

falls nicht an; denn das Eigentum an den Schecks ist jedenfalls später auf das

einlösende Kreditinstitut übergegangen, und sei es auch nur kraft gutgläubigen

Erwerbs (Art. 21 SchG).

b) Ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin kann weder auf die Einlö-

sung der Schecks noch auf die dadurch bewirkte Tilgung der an die Klägerin

vorausabgetretenen Forderungen gestützt werden. Dabei ist es ohne Bedeu-

tung, ob der Beklagte zu jener Maßnahme berechtigt war.

aa) Eine Ersatzabsonderung setzt nach § 46 KO voraus, daß entweder

das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden oder daß die Gegenlei-

stung nach Konkurseröffnung zur Masse eingezogen worden ist. Bei der Ein-

ziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten ab-

getreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 23, 307, 317; BGH, Urt. v.

5. März 1998 - IX ZR 265/97, WM 1998, 838, 840; v. 19. März 1998 - IX ZR

22/97, WM 1998, 968, 972, insoweit in BGHZ 138, 291 nicht abgedruckt, je-

weils m.w.N.). Die aufgrund der Scheckeinreichung entstandenen Gutschriften

auf dem Sequesterkonto stellen zwar die "Gegenleistung" für die Schecks dar.

Dieser Gegenwert ist aber, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, dem

Vermögen der Gemeinschuldnerin bereits vor der Eröffnung des Konkursver-

fahrens zugeflossen (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1990 - IX ZR 270/89, ZIP

1990, 1417, 1418 f); daß damals bereits die Sequestration angeordnet war, hat

auf das Ergebnis keinen Einfluß (BGH, Urt. v. 5. März 1998 aaO).

bb) Die Revision macht geltend, die Erlöse aus den drei Schecks seien

der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung deswegen nicht zugeflossen,

weil sie auf dem vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Sequester eingerich-

teten Konto einer treuhänderischen Bindung zugunsten der Klägerin unterle-

gen hätten; eine solche Verwahrung der der Klägerin zustehenden Gelder ha-

be den vom Beklagten als Sequester zu erfüllenden Aufgaben entsprochen.

Eine Zuordnung der Scheckerlöse zum wirtschaftlichen Vermögen der

Klägerin würde mindestens voraussetzen, daß der Beklagte das Konto tatsäch-

lich - auch - zugunsten der Zessionare etwaiger zur Sicherung abgetretener

Forderungen eingerichtet und unterhalten hätte (vgl. BGHZ 109, 47, 51 f; BGH,

Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553). Nach der Feststel-

lung des Berufungsgerichts hat der Beklagte aber bei der Einlösung der

Schecks nicht als Treuhänder für die Klägerin gehandelt, sondern nur ein ver-

meintliches Recht der Gemeinschuldnerin wahrgenommen. Daß diese Fest-

stellung verfahrensfehlerhaft wäre, rügt die Revision nicht.

2. Ein etwaiger Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB, der der Klägerin zu-

stehen würde, wenn der Beklagte die Forderungen mittels der Scheckeinrei-

chung unberechtigt eingezogen hätte, wäre, da er ebenfalls vor Konkurseröff-

nung entstanden wäre, nur einfache Konkursforderung (BGH, Urt. v. 4. Oktober

1990 aaO S. 1419). Der Zufluß der Gegenleistung nach Anordnung der Se-

questration steht der Einziehung zur Masse nach Eröffnung des Konkursver-

fahrens nicht gleich (BGH, Urt. v. 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94, ZIP 1995, 1204,

1210, insoweit in BGHZ 130, 38 nicht abgedruckt; vom 5. März 1998 aaO).

II.

Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Be-

klagten persönlich zu.

1. Die Klage ist insoweit zulässig.

a) Das Berufungsgericht hat sie als wirksam erhoben angesehen, ob-

wohl die Klägerin sie, wie das Berufungsgericht gemeint hat, mit der Bedingung

verknüpft habe, daß sie gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Kon-

kursverwalter keinen Erfolg habe. Das Berufungsgericht hat das damit begrün-

det, daß mit der Erstreckung der Klage auf den Beklagten persönlich kein bis

dahin Außenstehender in den Rechtsstreit hineingezogen, sondern lediglich

der Beklagte mit einer zusätzlichen Haftungsmasse in Anspruch genommen

werde. Das steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im

Einklang. Danach handelt es sich prozessual nicht um eine, sondern um meh-

rere Parteien, wenn jemand sowohl als Partei kraft Amtes wie auch persönlich

in Anspruch genommen wird (BGHZ 21, 285, 287; BGH, Urt. v. 6. Juli 1989 -

IX ZR 280/88, WM 1989, 1546, 1549). Darauf kommt es hier indessen nicht an.

Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Klage auf den

Beklagten persönlich unter einer Bedingung erweitert, findet sich im Prozeß-

stoff keine Grundlage. Die Klägerin hat zwar zur Begründung des entspre-

chend § 82 KO geltend gemachten Anspruchs vorgetragen, der Beklagte sei ihr

auf dieser Rechtsgrundlage schadensersatzpflichtig, wenn ihre Rechtsauffas-

sung, ihr stehe ein Aussonderungsrecht zu, unzutreffend sein sollte; darin

kommt der Gedanke zum Ausdruck, daß es an einem Schaden fehlt, soweit ein

Aussonderungsrecht besteht. Damit ist die Erstreckung der Klage auf das Pri-

vatvermögen des Beklagten aber nicht unter eine Bedingung gestellt worden.

Die Klägerin hat vielmehr ausdrücklich klargestellt, "daß der Antrag in der Be-

rufungsbegründung dahin geht, den Beklagten als Konkursverwalter oder per-

sönlich zu verurteilen". Dieser Vortrag

ist dahin auszulegen

(vgl.

Stein/Jonas/Leipold,

ZPO

21. Aufl.

vor

§ 128

Rdnr. 218

und

Stein/Jonas/Schumann aaO § 253 Rdnr. 4), daß die Klageerweiterung als sol-

che nicht von Erfolg oder Mißerfolg der Klage gegen den Beklagten als Kon-

kursverwalter abhängig gemacht werden sollte.

b) Die Klägerin hat die Klage erst in der Berufungsinstanz auf den Be-

klagten persönlich ausgedehnt. Das Berufungsgericht hat diese Parteierweite-

rung für zulässig gehalten, weil sie sachdienlich sei. Die Revisionserwiderung

weist zu Recht darauf hin, daß eine Parteiänderung oder -erweiterung grund-

sätzlich nur mit Zustimmung des neuen Beklagten zulässig ist. Das ist auch

dann nicht anders, wenn die gegen eine Partei kraft Amtes gerichtete Klage auf

deren Eigenvermögen erstreckt wird. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht

jedoch darin Recht, daß es hier einer besonderen Zustimmung des Beklagten

- dieser hat eine solche Zustimmung weder erklärt noch verweigert - nicht be-

darf. Eine Zustimmung ist entbehrlich, wenn ihre Verweigerung mißbräuchlich

wäre (BGHZ 21, 285, 289; 65, 264, 268; 90, 17, 19). Das ist insbesondere

dann der Fall, wenn derselbe Beklagte in anderer Eigenschaft von Anfang an

am Rechtsstreit beteiligt war und den Prozeßstoff deshalb gekannt und beein-

flußt hat (BGHZ 21, 285, 289 f.). So liegt es hier. Die Rechtsverteidigung des

Beklagten konnte dadurch, daß er nicht bereits im ersten Rechtszug persönlich

in Anspruch genommen worden ist, nicht beeinträchtigt werden.

2. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte habe keine der Klä-

gerin gegenüber bestehenden Pflichten verletzt, weil seine Aufgabe nur darin

bestanden habe, das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin vor deren

eigenem Zugriff zu schützen. Er sei nicht gehalten gewesen, für die Gemein-

schuldnerin eingehende Gelder für denkbare Absonderungsberechtigte zu

"horten". Er habe vielmehr, wie es tatsächlich geschehen sei, mit Hilfe dieser

Gelder die laufenden Verbindlichkeiten weiter erfüllen müssen.

Diese Beurteilung ist rechtlich nicht einwandfrei. Im Ergebnis bleiben die

dagegen gerichteten Angriffe der Revision jedoch ohne Erfolg.

a) Ein nach § 106 KO bestellter Sequester haftet bei Verletzung seiner

Pflichten den Beteiligten in entsprechender Anwendung des § 82 KO (BGHZ

105, 230, 233 f). Zu den Beteiligten gehören auch - im Konkurs - Aus- und Ab-

sonderungsberechtigte; ihnen gegenüber ist der Sequester ebenfalls zur ord-

nungsmäßigen Vermögensverwaltung im Rahmen des Sequestrationszwecks

verpflichtet (BGHZ 105, 230, 235; Lüke ZIP 1989, 1, 3). Der Beklagte hätte der

Klägerin danach Schadensersatz zu leisten, wenn er, ohne dazu berechtigt zu

sein, die mit den drei Schecks beglichenen Forderungen durch Einlösung der

Schecks in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Abtretung sowie der

vorweggenommenen Scheckübereignung eingezogen hätte (vgl. Henckel,

Pflichten des Konkursverwalters gegenüber Aus- und Absonderungsberech-

tigten, 1979, S. 14). Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der Beklagte habe bei

der Einlösung der Schecks die Globalabtretung an die Klägerin gekannt; eine

solche Globalzession an die finanzierende Bank sei bei Handwerksbetrieben

auch üblich. Tatsächlich dürfte mit derartigen Abtretungen nach der Lebenser-

fahrung in weitem Umfang zu rechnen sein (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl.

§ 106 Rdn. 13 f).

b) Diesen Fragen braucht hier jedoch nicht weiter nachgegangen zu

werden, weil der Beklagte Absonderungsrechte der Klägerin nicht verletzt hat;

denn er war zur Einlösung der Schecks befugt.

aa) Die Gemeinschuldnerin war, worauf die Revisionserwiderung zu-

treffend hinweist, nach den in der Globalabtretungsurkunde vom 2. Februar

1994 enthaltenen Regelungen zur Einziehung der Forderungen berechtigt und

verpflichtet, solange die Klägerin nicht von ihrem Recht Gebrauch machte, die

Abtretung den Schuldnern gegenüber offenzulegen und die Forderungen selbst

einzuziehen. Bei der Gemeinschuldnerin eingegangene Gelder und Schecks

waren (erst) "auf ... Verlangen" der Klägerin an diese weiterzuleiten. Für

Schecks hieß es zwar im Anschluß daran - im Zusammenhang mit der vorweg-

genommenen Einigung über die Übereignung der Schecks -, die Gemein-

schuldnerin werde die Papiere mit ihrem Indossament versehen und unverzüg-

lich an die Klägerin abliefern. Diese Verpflichtung bestand aber, wie sich aus

dem Gesamtzusammenhang ergibt, nur, wenn die Klägerin es so "verlangte".

Daß sie dies vor der Einlösung der Schecks durch den Beklagten getan hätte,

hat sie nicht behauptet. Auf dieser Grundlage war die Gemeinschuldnerin be-

rechtigt, die an die Klägerin abgetretenen Forderungen einzuziehen. Solange

die Einziehungsbefugnis dem Sicherungszessionar gegenüber besteht, können

durch die Einziehung keine Ansprüche nach § 46 KO ausgelöst werden (vgl.

für die Weiterveräußerung von Eigentumsvorbehaltsware BGHZ 68, 199, 203).

Ob die Ansicht der Revisionserwiderung richtig ist, an den Schecks habe die

Klägerin bereits das vorweg vereinbarte Eigentum nicht erwerben können, weil

die Schecks infolge der Postsperre nicht in den Besitz der Gemeinschuldnerin

gelangt seien, ist danach ohne Bedeutung.

bb) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung verliert der Siche-

rungsgeber sein Recht, die zur Sicherung abgetretenen Forderungen einzuzie-

hen, ohne weiteres, wenn das Fortbestehen der Einziehungsermächtigung den

Sicherungszweck gefährden würde (MünchKomm-BGB/Roth, 3. Aufl. § 398

Rdn. 50). Das soll immer dann der Fall sein, wenn der Zedent sich in einer

wirtschaftlichen Krise befindet und der ihm gewährte Kredit notleidend wird,

insbesondere wenn er die Zahlungen einstellt und/oder die Eröffnung des Kon-

kursverfahrens über sein Vermögen beantragt wird (Serick, Eigentumsvorbe-

halt und Sicherungsübertragung Band V, 1982, § 64 II 1 a). Daraus wird der

Schluß gezogen, daß nach Anordnung der Sequestration sicherungshalber

abgetretene Forderungen nicht mehr eingezogen werden dürften; da der Zes-

sionar dann auf die eingezogenen Gelder nicht mehr zugreifen könne, fehle es

an einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang, der Voraussetzung für die Wei-

tergeltung der Einziehungsermächtigung sei (Herbert, Die Sequestration im

Konkursantragsverfahren, 1989, S. 141; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen

des vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998, Rdn. 428, 431; für den Fall des Er-

lasses eines allgemeinen Verfügungsverbots auch Obermüller DZWIR 2000,

10, 14).

Diesen Ansichten ist nicht zu folgen. Der genaue Zeitpunkt des Eintritts

einer finanziellen Krise ist oft für den Betroffenen selbst nicht eindeutig und für

Außenstehende noch schwerer zu erkennen. Ein Konkursantrag, insbesondere

wenn er von einem Gläubiger gestellt wird, kann unbegründet sein. Wenn auch

die Drittschuldner durch die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB gegen Nachteile

durch Zahlung an den falschen Gläubiger geschützt sind, beeinträchtigt doch

das Abstellen auf den Zeitpunkt des Kriseneintritts die Sicherheit des Rechts-

verkehrs. Ob ein Geschäftsgang "normal" oder "ordnungsgemäß" ist, muß sich

nach dem für den Geschäftspartner erkennbaren Verhalten des die Forderung

einziehenden Gläubigers richten (vgl. BGHZ 68, 199, 202 f). Bei der Anord-

nung von vorläufigen Maßnahmen durch das Insolvenzgericht nach § 106 KO,

§ 2 Abs. 3 GesO, § 21 InsO fehlt es an der nötigen Rechtsklarheit freilich nicht.

Trotzdem kann auch an sie der Wegfall des Einziehungsrechts nicht geknüpft

werden. Die Sequestration steht der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht

gleich. Aufgabe des Sequesters oder vorläufigen Insolvenzverwalters ist es im

Regelfall nicht, das beschlagnahmte Vermögen zu verwerten oder ein dazu

gehöriges Unternehmen abzuwickeln. In § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist vielmehr

jetzt ausdrücklich bestimmt, daß der vorläufige Insolvenzverwalter das Unter-

nehmen des Schuldners bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfah-

rens fortzuführen hat. Für die Sequestration nach § 106 KO gilt insoweit nichts

grundsätzlich anderes (vgl. BGHZ 118, 374, 378 f.). Eine Betriebsfortführung

wäre bei der heutigen Verbreitung von Sicherungsabtretungen und Siche-

rungsübereignungen an kreditgebende Banken und Großgläubiger von vorn-

herein kaum möglich, wenn vorläufige Maßnahmen des Insolvenzgerichts im

Eröffnungsverfahren sofort zu einer Blockierung eines Großteils des Umlauf-

vermögens des Schuldners führten (Bülow, Recht der Kreditsicherheiten

5. Aufl. Rdn. 1274; Breuer, Das neue Insolvenzrecht, 1998, S. 110; HK-InsO/

Kirchhof, 1999, § 22 Rdn. 8). Dadurch würden selbst erfolgversprechende Sa-

nierungsbemühungen weitgehend zunichte gemacht (vgl. schon BGHZ 68, 199,

203 für die Weiterveräußerung von Vorbehaltsware im ordnungsmäßigen Ge-

schäftsverkehr; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 185 Rdn. 9). Für den Fort-

fall der Einziehungsermächtigung muß aus diesen Gründen verlangt werden,

daß der Sicherungszessionar von seinem Recht zum Widerruf Gebrauch

macht. Ohne einen solchen Widerruf verliert der Zedent die ihm eingeräumte

Befugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres,

wenn er in eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkurses über sein

Vermögen beantragt wird und das Konkursgericht Sequestrationsmaßnahmen

anordnet. Erst mit Eröffnung des Konkursverfahrens entfällt die Einziehungs-

ermächtigung von selbst (vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Oktober 1952 - IV ZR 2/52,

NJW 1953, 217, 218).

Paulusch

Kreft

Stodolkowitz

Zugehör

Ganter