BGH Beschluß vom 14.12.2000 – IX ZB 105/00
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
14. Dezember 2000
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
a) InsO §§ 22, 165 ff.
Dem vorläufigen Insolvenzverwalter obliegt es regelmäßig nicht, Schuldnervermögen i.S. der §§ 159, 165 ff. InsO zu verwerten.
b) InsO § 21 Abs. 2 Nr. 3, § 63; InsVV §§ 10, 11 Abs. 1, § 1 Abs. 2 Nr. 1
Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist der Wert des von ihm verwalteten Vermögens bei Beendigung der vorläufigen Verwaltung. Mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände sind zu berücksichtigen, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter sich damit in nennenswertem Umfang befaßt hat. Das Ergebnis einer mutmaßlichen Verwertung ist grundsätzlich unerheblich.
c) InsO § 21 Abs. 2 Nr. 3, § 63; InsVV §§ 10, 11 Abs. 1, §§ 2, 3
Bemißt sich der für den vorläufigen Insolvenzverwalter zu errechnende Gebührensatz aufgrund einer Wertberechnung, die in beträchtlichem Umfange auch aus- oder ab- sonderungsbelastete Gegenstände umfaßt, so ist regelmäßig ein Abschlag geboten, wenn die Bearbeitung der Aus- oder Absonderungsrechte nicht einen erheblichen Teil der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgemacht hat. Bei der Bemessung
sonstiger Zuschläge ist jeweils zu berücksichtigen, inwieweit sich die besonders zu vergütende Tätigkeit gerade auch auf die Aus- oder Absonderungsrechte erstreckt hat.
BGH, Beschluß vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00 - OLG Jena
LG Erfurt
AG Erfurt
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter am
14. Dezember 2000
beschlossen:
Die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin gegen den Be-
schluß der 7. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 5. April
2000 wird zugelassen. Sie wird auf Kosten der Schuldnerin zu-
rückgewiesen.
Beschwerdewert: 24.313,46 DM.
Gründe
A.
Auf einen Eröffnungsantrag der Schuldnerin (Beteiligte zu 1.) hin hat das
Amtsgericht am 19. April 1999 den Beteiligten zu 2. zum vorläufigen Insolvenz-
verwalter bestellt. Am 7. Mai 1999 hat es ein allgemeines Verfügungsverbot
erlassen. Zwei Wochen später hat es das Insolvenzverfahren über das Vermö-
gen der Schuldnerin eröffnet und den Beteiligten zu 2. zum Insolvenzverwalter
bestellt.
Durch Beschluß vom 28. Oktober 1999 hat das Amtsgericht antragsge-
mäß die Vergütung des Beteiligten zu 2. für die vorläufige Insolvenzverwaltung
auf 24.313,46 DM brutto festgesetzt. Als Berechnungsgrundlage hat es einen
Betrag von 269.361,34 DM eingesetzt und hierbei auch Gegenstände mit be-
rücksichtigt, die mit Aus- und Absonderungsrechten belastet waren. Das Amts-
gericht hat sodann einen Vergütungssatz von 45 % der vollen Vergütung eines
Insolvenzverwalters für angemessen gehalten, weil das Unternehmen der
Schuldnerin unter erschwerten Bedingungen fortgeführt worden sei.
Gegen den am 6. November 1999 zugestellten Beschluß hat die
Schuldnerin, vertreten durch
ihren Geschäftsführer, mit einem am
15. November 1999 vorab eingegangenen Telefax sofortige Beschwerde ein-
gelegt. Das Landgericht hat sie im wesentlichen aus den Gründen des amtsge-
richtlichen Beschlusses zurückgewiesen. Der Beschluß wurde der Schuldnerin
am 7. April 2000 zugestellt. Sie hat dagegen am 19. April 2000 sofortige weite-
re Beschwerde eingelegt und deren Zulassung beantragt. Sie meint, Bemes-
sungsgrundlage für die Vergütung auch des vorläufigen Insolvenzverwalters
könne nur die unbelastete Masse sein. Der Beteiligte zu 2. hält den angefoch-
tenen Beschluß für richtig.
Das Oberlandesgericht (sein Beschluß ist abgedruckt in ZInsO 2000,
554 f. = ZIP 2000, 1839 ff. = NZI 2000, 533 ff.) hat das Rechtsmittel dem Bun-
desgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es möchte die weitere Beschwerde
zulassen, weil dies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung über die
Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters
geboten sei. In der Sache vertritt das vorlegende Oberlandesgericht die Auf-
fassung, auch diejenigen Gegenstände seien mit ihrem Verkehrswert anzuset-
zen, die mit Aus- oder Absonderungsrechten Dritter belastet sind. Das gelte
entgegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV auch, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter
absonderungsberechtigte Gegenstände nicht verwertet habe. Die weitere Be-
schwerde sei deshalb zurückzuweisen. An einer solchen Entscheidung sieht
sich das vorlegende Gericht durch einen Beschluß des Pfälzischen Oberlan-
desgerichts Zweibrücken vom 23. Mai 2000 (abgedruckt in ZIP 2000, 1306 ff.
= NZI 2000, 314 = ZInsO 2000, 398 ff.) gehindert. Dessen Auffassung führe
- so das vorlegende Oberlandesgericht - dazu, daß der vorläufige Insolvenz-
verwalter dann nicht vergütet werde, wenn eine anzustellende Verwertungs-
prognose negativ ausfalle. Eine solche Prognose würde zudem das Festset-
zungsverfahren in unzuträglicher Weise belasten und verkomplizieren. Dem
Ziel der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung, überhöhten Vergütungs-
ansprüchen zu begegnen, die aus der Masse nicht gedeckt werden könnten,
sei durch eine eher vorsichtige Bemessung des Bruchteils nach § 11 Abs. 1
Satz 1 InsVV Rechnung zu tragen. Wäre jedoch der Auffassung des Oberlan-
desgerichts Zweibrücken zu folgen, so müßte der Beschluß des Landgerichts
aufgehoben und die Sache wegen der im Hinblick auf eine entsprechende An-
wendung von § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV erforderlichen weiteren Ermittlungen zu-
rückverwiesen werden.
B.
Der erkennende Senat stimmt dem vorlegenden Oberlandesgericht zu.
I.
Die Vorlage ist gemäß § 7 Abs. 2 InsO zulässig.
Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken hat auf eine weitere Be-
schwerde hin entschieden, zwar sei ein Absonderungsrecht in die Berech-
nungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzu-
beziehen. Dabei sei jedoch auch die in § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV getroffene Re-
gelung zu berücksichtigen, die eine Einbeziehung absonderungsbelasteter
Gegenstände von ihrer Verwertung durch den Verwalter abhängig macht. In
entsprechender Anwendung dieser Vorschrift sei auch beim vorläufigen Insol-
venzverwalter für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage an eine Verwer-
tung der betreffenden Gegenstände anzuknüpfen. Eine solche Prognose sei
hinsichtlich der Möglichkeit einer zukünftigen Verwertung durch den endgülti-
gen Insolvenzverwalter zu treffen. Sei zu erwarten, daß bei einer zukünftigen
Verwertung ein Überschuß in die Masse fließe, so sei er in entsprechender
Anwendung der Grundregel des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV für die Ermitt-
lung der Berechnungsgrundlage auch schon bei der Vergütung des vorläufigen
Insolvenzverwalters zu berücksichtigen, aber nur bis zur Kappungsgrenze des
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV.
Wegen dieser Einschränkung will das vorlegende Oberlandesgericht
von dem früheren Beschluß abweichen. Sie betrifft eine Frage aus dem Insol-
venzrecht: Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insol-
venzverwalters wird durch § 21 Abs. 2 Nr. 1, §§ 63, 65 InsO i.V. mit § 11 Abs. 1
InsVV geregelt. Der Beschluß des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrük-
ken, von dem das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, beruht auch
auf der dargelegten Auffassung. Zwar hat das Pfälzische Oberlandesgericht
Zweibrücken die Vorentscheidungen aufgehoben, weil diese eine Berücksichti-
gung von Gegenständen, die mit Absonderungsrechten belastet sind, insge-
samt abgelehnt hatten. Jedoch hinderten die Ausführungen des Oberlandesge-
richts, mit denen es die Berücksichtigung der Aus- und Absonderungsrechte
auf den Umfang des Verwertungserlöses beschränkte, das Landgericht ent-
sprechend § 565 Abs. 2 ZPO an einer höheren Festsetzung. Im übrigen kann
die zu treffende Entscheidung nicht allein auf die Rechtsfrage beschränkt wer-
den, ob überhaupt derartige Gegenstände bei der Wertbemessung zu berück-
sichtigen sind. Vielmehr muß eine sachgerechte Lösung zugleich untrennbar
die Frage einbeziehen, in welcher Weise und mit welchen Folgen dies gesche-
hen soll.
II.
Die weitere Beschwerde der Schuldnerin ist gemäß § 7 Abs. 1 InsO zu-
zulassen.
1. Sie ist statthaft. Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Landgericht
selbst über eine nach § 6 Abs. 1 InsO zulässige sofortige Beschwerde ent-
schieden. Gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO steht unter
anderem der Schuldnerin die sofortige Beschwerde auch gegen den Beschluß
zu, durch den das Insolvenzgericht die Vergütung des vorläufigen Insolvenz-
verwalters
festsetzt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt
100 DM (§ 64 Abs. 3 Satz 2 InsO i.V. mit § 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO). § 568
Abs. 3 ZPO wird insoweit jedenfalls durch diese Sonderregelung verdrängt
(OLG Stuttgart NJW 2000, 1344 f.; OLG Celle NZI 2000, 226 f.; OLG Zwei-
brücken ZInsO 2000, 398, 399; OLG Naumburg ZInsO 2000, 349 Leitsatz;
Keller ZIP 2000, 689 f.).
2. Die weitere Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.
Anwaltszwang besteht nicht (§ 569 Abs. 2 Satz 2, § 78 Abs. 3 ZPO; ebenso
OLG Celle NZI 2000, 226 f.; OLG Köln WM 2000, 1116, 1117). Der Umstand,
daß der Beschluß des Landgerichts inhaltlich mit demjenigen des Insolvenzge-
richts übereinstimmt, steht der Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen. Denn
§ 568 Abs. 2 ZPO wird als Mittel zur Begrenzung weiterer Beschwerden durch
die Ausgestaltung des § 7 InsO als besondere Rechtsbeschwerde ersetzt.
3. Die Nachprüfung der Beschwerdeentscheidung ist auch zur Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Soweit die Vorlagefrage i.S. von
§ 7 Abs. 2 InsO reicht (s. oben I.) - also die Grenze einer Berücksichtigung von
Aus- und Absonderungsrechten geklärt werden soll -, bedarf dies keiner Be-
gründung.
Aber auch gegenüber dem Ansatz der Entscheidungen sowohl des Pfäl-
zischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als auch des hier entscheidenden
Landgerichts, Aus- oder Absonderungsrechte überhaupt bei der Vergütung des
vorläufigen Insolvenzverwalters zu berücksichtigen, macht die Schuldnerin eine
Gesetzesverletzung geltend. Nach ihrer Auffassung kann nur die unbelastete
Masse Bemessungsgrundlage für diese Vergütung sein. Schon im Hinblick auf
diese rechtliche Ausgangslage ist die Nachprüfung der Beschwerdeentschei-
dung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten, weil die
ernsthafte Gefahr voneinander abweichender Entscheidungen zu den neu ge-
III.
Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das Insolvenzgericht hat
die Vergütung des Beteiligten zu 2. mit Recht wie folgt festgesetzt:
19.959,88 DM
Auslagen (§ 8 Abs. 3 InsVV)
1.000,00 DM
MWSt
3.353,58 DM
24.313,46 DM.
1. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV soll die - gesondert zuzusprechen-
de - Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einen angemessenen
Bruchteil der Vergütung des (endgültigen) Insolvenzverwalters nicht über-
schreiten. Ergänzend gelten nach § 10 InsVV die §§ 1 bis 9 InsVV über dessen
Vergütung entsprechend, d.h. soweit dies mit der Tätigkeit des erst vorläufigen
Verwalters vereinbar ist. Den Unterschieden zwischen den beiderseitigen Auf-
gaben- und Pflichtenkreisen ist angemessen Rechnung zu tragen.
2. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV wird die Vergütung des (endgültigen)
Insolvenzverwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die
sich die Schlußrechnung bezieht, also zur Zeit der Beendigung des Insolvenz-
a) Im einzelnen bestimmt § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV für die Vergü-
tung des Insolvenzverwalters, daß mit Absonderungsrechten belastete Masse-
gegenstände - nur - zu berücksichtigen sind, wenn sie durch den Verwalter
verwertet werden. Das bedeutet, daß der Aufwand des Insolvenzverwalters bei
der Verwertung von Absonderungsrechten im Ansatz lediglich erfolgsbedingt
und durch eine - begrenzte - Erhöhung der Berechnungsgrundlage abzugelten
ist (vgl. A 4 der allgemeinen Begründung sowie diejenige zu § 1 Abs. 2 Nr. 1
InsVV, abgedruckt bei Haarmeyer/Wutzke/Förster, Vergütung im Insolvenz-
verfahren InsVV/VergVO, 2. Aufl., vor § 1 InsVV). Aussonderungsrechte kön-
nen überhaupt nur nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV berücksich-
tigt werden (s.u. b).
b) Nach dieser Norm ist eine den Regelsatz übersteigende Vergütung
insbesondere festzusetzen, wenn die Bearbeitung von Aus- und Absonde-
rungsrechten einen erheblichen Teil der Tätigkeit des Insolvenzverwalters aus-
gemacht hat, ohne daß ein entsprechender Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1
angefallen ist. Dies schränkt den Regelungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV
ein: Die Bemühung des Insolvenzverwalters soll nur insoweit - allein - durch die
Bestimmung der Berechnungsgrundlage abgegolten sein, als die Bearbeitung
von Aus- und Absonderungsrechten nicht einen erheblichen Teil seiner Tätig-
keit ausgemacht hat oder sich in einem Mehrbetrag der Berechnungsgrundlage
auswirkt. Andernfalls ist die Tätigkeit als solche gesondert zu vergüten. Das gilt
insbesondere, wenn der Insolvenzverwalter zwar keine - erfolgreichen - Ver-
wertungshandlungen vorgenommen, aber dennoch einen erheblichen Teil sei-
ner Tätigkeit auf Aus- und Absonderungsrechte verwandt hat (vgl. Begründung
zu § 3 InsVV, aaO).
Was ein "erheblicher Teil" der Tätigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 Buchst. a
InsVV ist, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird allein
darauf abgestellt, ob die zu prüfenden Fremdrechte 50 % der gesamten Schul-
denmasse übersteigen (Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO § 3 Rdn. 9, 10; Haar-
meyer ZInsO 1999, 488, 492), oder ob mehr als 30 % der Gläubiger Aus- oder
Absonderungsrechte geltend machen (Hess, InsVV 2. Aufl. § 3 Rdn. 42). Nach
anderer Auffassung soll ein Zuschlag für etwaigen qualitativen Mehraufwand
auch dann veranlaßt sein, wenn zwar weniger als 50 % an Fremdrechten, aber
besondere Schwierigkeiten rechtlicher Art vorliegen (vgl. Eickmann, Vergü-
tungsrecht, § 3 InsVV Rdn. 16).
3. Die gebotene sinnentsprechende Anwendung jener Grundsätze auf
die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters hat einem grundlegenden
Unterschied zwischen dessen Tätigkeit und derjenigen des (endgültigen) Insol-
venzverwalters Rechnung zu tragen: Der erst vorläufige Insolvenzverwalter hat
Schuldnervermögen grundsätzlich noch nicht im technischen Sinne zu verwer-
ten (Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung/Kirchhof, § 22 Rdn. 6;
Breutigam/Blersch, Berliner Praxiskommentare
Insolvenzrecht Bd. I § 22
Rdn. 12; Vallender DZWIR 1999, 268, 270), unabhängig davon, ob ein allge-
meines Verfügungsverbot erlassen ist oder nicht. Denn zum einen soll der
Schuldner vor unwiederbringlichen Vermögenseinbußen geschützt werden,
solange die Insolvenzeröffnung nicht feststeht. Zum anderen soll der Entschei-
dung der Gläubiger nach der Insolvenzeröffnung (§ 157 InsO) nicht vorgegrif-
fen werden. Die amtliche Begründung zu § 26 des Entwurfs einer Insol-
venzordnung (BT-Drucks. 12/2443 S. 117) nennt ausdrücklich nur den "Notver-
kauf verderblicher Waren" als Aufgabe des erst vorläufigen Insolvenzverwal-
ters. Demgegenüber ist die Verwertung durch den Insolvenzverwalter (§§ 159,
165 ff. InsO) nur im zweiten und dritten Abschnitt des vierten Teils der Insol-
venzordnung geregelt, also im Zusammenhang mit dem eröffneten Verfahren.
a) Damit entfällt für den vorläufigen Insolvenzverwalter regelmäßig die-
jenige Tätigkeit, die gerade den Ansatzpunkt für die Vergütung des (endgülti-
gen) Insolvenzverwalters bildet, nämlich die Mehrung der Insolvenzmasse
durch Verwertungstätigkeit. Diese kommt nur ausnahmsweise in Betracht,
wenn und soweit ein Aufschub der Verwertung bis nach der Insolvenzeröffnung
die werdende Insolvenzmasse schädigen würde. Als Grundlage für die Bemes-
sung einer Vergütung eignet sich dies nicht.
b) Andererseits kann aber auch der vorläufige Insolvenzverwalter in er-
heblichem Umfang mit der Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten
befaßt werden: Er hat u.a. das gesamte Vermögen des Schuldners einschließ-
lich fremder Sachen in dessen Besitz zu sichern und zu erhalten; die Klärung
fremder Rechte bleibt regelmäßig erst dem Insolvenzverwalter nach Verfahren-
seröffnung vorbehalten. Herausgabeverlangen von Sicherungsnehmern kann
der vorläufige Verwalter abwehren, gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
hat er ggf. die Einstellung bei Gericht (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO, § 30 d Abs . 4
ZVG) zu beantragen. Andererseits sind mit Bezug auf entbehrliche Gegenstän-
de unnötige Kosten zu vermeiden, vor allem, wenn diese im Hinblick auf § 55
Abs. 2 InsO oder öffentlich-rechtliche Pflichten zu Masseverbindlichkeiten füh-
ren würden; die Freigabe auch von fremdem Gut aus der verwalteten Masse -
mindestens in Form einer Anregung an das Insolvenzgericht, den Sicherungs-
auftrag entsprechend einzuschränken (vgl. BGHZ 105, 230, 238 f) - kann des-
halb zu prüfen sein (vgl. Heidelberger Kommentar/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 4
a.E., 26). Betriebsnotwendige Geräte sind im Bedarfsfall zu warten oder zu re-
parieren, sogar wenn sie zur Sicherheit an Dritte übereignet sind. Gebäude
sind im nötigen Umfang auch zugunsten der Grundpfandgläubiger versichert zu
halten (BGHZ 105, 230, 237 f). Insbesondere gegenüber Aussonderungsrech-
ten mag schon der vorläufige Insolvenzverwalter die Voraussetzungen des
§ 107 Abs. 2 InsO oder fortdauernde Rechte zum Besitz infolge des § 112 InsO
zu prüfen haben. Die dem vorläufigen Insolvenzverwalter gebotene Verwal-
tungstätigkeit umfaßt jedenfalls bei einer Unternehmensfortführung regelmäßig
die Verarbeitung von Rohstoffen, die noch unter Eigentumsvorbehalt stehen,
den Verkauf der Fertigprodukte, an denen Sicherungseigentum begründet wur-
de, sowie den Einzug von Forderungen gegen Abnehmer, sogar wenn diese im
voraus an Absonderungsberechtigte abgetreten waren. Hierbei hat der vorläu-
fige Insolvenzverwalter jeweils seine Berechtigung gerade im Verhältnis zu den
Sicherungsnehmern zu prüfen und die vertraglichen sowie gesetzlichen Gren-
zen genau zu wahren (vgl. BGH, Urt. v. 6. April 2000 - IX ZR 422/98, ZIP 2000,
895, 896 ff, z.V.b. in BGHZ).
Das alles sind Tätigkeiten, die - einen erheblichen Umfang vorausge-
setzt - bei einem (endgültigen) Insolvenzverwalter typischerweise mit einem
Zuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a) InsVV abgegolten werden können. Ge-
rade beim vorläufigen Insolvenzverwalter erlangen sie eine besondere Bedeu-
tung, weil Sicherungsnehmer ihre Rechte oft schnell und schon ihm gegenüber
geltend machen. Die Berechtigung und mögliche Folgen prüft der vorläufige
Verwalter unter den häufig noch undurchsichtigen Verhältnissen des Eröff-
nungsverfahrens. Seine Prüfung erleichtert dann gegebenenfalls auch dem
(endgültigen) Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren die Verwertung.
c) Die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ist gemäß § 63
Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO angemessen zu vergüten (vgl. BVerfG
ZIP 1993, 838, 841). Das gilt auch, soweit er sich mit Aus- oder Absonderungs-
rechten zu befassen hat.
Für die Berechnung jeder Vergütung bedarf es gemäß § 2 i.V.m. § 11
InsVV einer Grundlage. Deshalb kann die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenz-
verwalters mit bezug auf Aus- oder Absonderungsgut nicht allein durch Zu-
oder Abschläge entsprechend § 3 InsVV auf der Grundlage der "Sollmasse" im
Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV abgegolten werden. Diese hat keinen Bezug
zur Tätigkeit gerade des vorläufigen Insolvenzverwalters, der sich im Eröff-
nungsverfahren mit der "Istmasse" zu befassen hat. Danach paßt für diesen
insbesondere nicht die in § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 und 3 enthaltene Regelung,
welche die Vergütungshöhe vom Ergebnis der Verwertung belasteter Masse-
gegenstände abhängig macht. Insoweit stimmt der Senat dem vorlegenden
Oberlandesgericht zu (ebenso BayObLG ZIP 2000, 2122, 2123; a.M. OLG
Zweibrücken
ZInsO 2000, 398, 400 f). Anderenfalls würde die eigenständige Vergütung des
vorläufigen Verwalters wesentlich durch den Erfolg einer Verwertung bestimmt,
die er selbst nicht notwendigerweise zu beeinflussen vermag. Zudem könnte
der Erfolg erst wesentlich später eintreten. In dem frühen Zeitpunkt, für den der
vorläufige Insolvenzverwalter abzurechnen hat, wäre eine grundlegende Pro-
gnose auf Zeitpunkt und Ergebnis der späteren Verwertung zu aufwendig und
mit großen Unsicherheiten belastet. Auch für eine zuverlässige Schätzung,
welcher prozentuale Anteil des Erlöses üblicherweise für die Insolvenzmasse
übrig bleibt, fehlt jede empirische Grundlage.
Aus gleichartigem Grunde ist es auch nicht gerechtfertigt, den Wert nur
des Ab-, nicht aber des Aussonderungsguts in Ansatz zu bringen. Zwar mag
dessen Verwaltung den vorläufigen Insolvenzverwalter im allgemeinen weniger
belasten als die Beschäftigung mit Absonderungsrechten, doch ist dies nicht
allgemein bei der Berechnungsgrundlage, sondern erst im jeweiligen Einzelfall
beim Vergütungssatz zu berücksichtigen. Eine Trennung zwischen Aus- und
Absonderungsrechten würde zudem das Vergütungsverfahren in diesem frühen
Stadium der Insolvenz praktisch erheblich erschweren.
Ferner entspräche es nicht dem System der - entsprechend anwendba-
ren - §§ 1 bis 3 InsVV, den Wert der Aus- und Absonderungsrechte selbst im
Zusammenhang mit der vorläufigen Insolvenzverwaltung etwa nur mit einem
Bruchteil anzusetzen. Die Verwaltung erstreckt sich auf den gesamten Wert
der mit Fremdrechten belasteten Vermögensgüter, nicht nur auf einen gegen-
ständlich abgrenzbaren Teil davon. Zudem berücksichtigt die insolvenzrechtli-
che Vergütungsverordnung den Umfang der jeweils anfallenden Tätigkeiten
durchweg nicht schon bei der Wertfestsetzung, sondern erst im Rahmen der
Gebührensätze.
Danach kann Grundlage für die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzver-
walters entsprechend § 1 Abs. 1 InsVV nur der Wert der "Insolvenzmasse" bei
Beendigung seiner vorläufigen Insolvenzverwaltung sein (LG Düsseldorf
NZI 2000, 182; LG Frankfurt/Main ZIP 1999, 1686 f; LG Kleve ZIP 2000,
1946 f; Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO § 10 Rn. 5; Eickmann aaO § 11 Rn. 7
bis 9; Keller, in: Erster Leipziger Insolvenzrechtstag, herausgegeben von
Chr. Berger u.a., Berlin 2000, S. 67, 73; Hess aaO § 10 Rn. 2). Auch die Ver-
gütung für die Bearbeitung von Aus- oder Absonderungsrechten hat systema-
tisch von deren Wert auszugehen. Deshalb ist im Ansatz eine entsprechende
Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO geboten, jedoch nur, soweit der vorläufi-
ge Insolvenzverwalter sich tatsächlich mit den Aus- oder Absonderungsrechten
in nennenswertem Umfang befaßt hat; dies hat er im einzelnen darzulegen
(OLG Köln ZIP 2000, 1993, 1995 f; vgl. § 8 Abs. 2 InsVV). Folglich sind in die
Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters
ungekürzt auch Gegenstände einzubeziehen, die mit Aus- oder Absonderungs-
rechten belastet sind, soweit der Verwalter mit bezug auf diese Rechte tätig
geworden ist (ebenso OLG Zweibrücken ZInsO 2000, 398, 400; BayObLG
ZIP 2000, 2122, 2123; LG Chemnitz ZInsO 2000, 509, 510; vgl. LG Bonn
NZI 2000, 550 f; a.M. LG Karlsruhe ZInsO 2000, 230).
d) Allerdings ist bei der Vergütung auch dem Umstand angemessen
Rechnung zu tragen, daß dem vorläufigen Insolvenzverwalter noch nicht die
- möglicherweise zeitaufwendige - Verwertung des Schuldnervermögens ob-
liegt (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV), die zudem üblicherweise die Insolvenz-
masse erst anreichert. Hieraus folgt zwar nicht, daß sich der vorläufige Insol-
venzverwalter ausnahmslos weniger insbesondere mit Absonderungsrechten
zu befassen hätte als der endgültige (s.o. b). Jedoch sind die Vergütungsre-
geln für den (endgültigen) Insolvenzverwalter im Rahmen der §§ 10, 11 Abs. 1
InsVV nicht schematisch, sondern in einer den Besonderheiten angepaßten
Weise auf den vorläufigen Insolvenzverwalter zu übertragen. Dabei ist der
vorläufige Insolvenzverwalter im Ergebnis vergütungsrechtlich nicht besser zu
stellen als der endgültige; und die Vorschriften der insolvenzrechtlichen Ver-
gütungsverordnung sollen es auch verhindern, daß das Schuldnervermögen
schon vor der Verfahrenseröffnung durch eine zu hohe Vergütung des vorläufi-
gen Insolvenzverwalters erschöpft wird. Deshalb macht § 1 Abs. 2 Nr. 2 InsVV
die Höhe der Vergütung des (endgültigen) Verwalters vom Erfolg seiner Ver-
wertungsbemühungen abhängig. Nur wenn er in erheblichem Umfange durch
die Bearbeitung von Aus- oder Absonderungsrechten zusätzlich belastet wird,
erhält er gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV erfolgsunabhängig einen Zuschlag
zur Vergütung. Jedoch wird der eingeschränkte Aufgabenkreis des erst vorläu-
figen Insolvenzverwalters allgemein bereits dadurch berücksichtigt, daß er
- jedenfalls wenn seine Aufgaben und Befugnisse nicht über diejenigen des
früheren Sequesters hinausgehen - regelmäßig nur 25 % der Vergütung des
endgültigen Insolvenzverwalters erhalten soll. Die Begründung zu § 11 InsVV
(abgedruckt bei Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO vor § 1 ) erwähnt ausdrücklich
als insoweit vergütungspflichtige Tätigkeit die "Inbesitznahme, Sicherung und
zeitweilige Verwaltung" des Schuldnervermögens; das umfaßt - jedenfalls vor-
läufig - auch aus- oder abzusondernde Gegenstände in seiner Herrschaftsge-
walt mit.
Daß schon die bloß nennenswerte Verwaltungstätigkeit hinsichtlich des
Aus-
und Absonderungsrechten
unterliegenden Schuldnervermögens
- erfolgsunabhängig - in vollem Umfang die Berechnungsgrundlage mit be-
stimmt, hat zur Folge, daß dem vorläufigen Insolvenzverwalter nicht zusätzlich
ein Zuschlag i.S. von § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV allein für die Bearbeitung von
Aus- und Absonderungsrechten zustehen kann. Im Gegenteil ist dann, wenn
diese Bearbeitung nicht einen erheblichen Teil der Tätigkeit des vorläufigen
Insolvenzverwalters ausgemacht hat, regelmäßig ein Abschlag i.S. von § 3
Abs. 2 InsVV geboten, sofern der Wert gerade des mit Sicherungsrechten be-
lasteten Vermögens ins Gewicht fällt. Die Höhe dieses Abschlags ist so zu be-
messen, daß die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters angemessen vergütet
bleibt. Zur Kontrolle mag der tatsächliche Zeit- und Kostenaufwand des vorläu-
figen Insolvenzverwalters mit berücksichtigt werden.
4. Danach ist die dem Beteiligten zu 2. hier bewilligte Vergütung aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
a) Im einzelnen hat der Beteiligte zu 2. dargetan, daß die von ihm be-
rücksichtigten Vermögenswerte - Fuhrpark, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, Be-
triebs- und Geschäftsausstattung sowie Warenbestand - weitgehend mit streiti-
gen Aus- und Absonderungsrechten belastet sind. Nach dem eigenen Vorbrin-
gen der Beteiligten zu 1. soll sogar das gesamte Vermögen der Schuldnerin
entweder Dritten zu Volleigentum gehören oder zur Sicherheit übertragen sein.
Sie macht selbst geltend, der Beteiligte zu 2. habe sich im Interesse einer Be-
triebsfortführung "über ihm bekannte Eigentumsverhältnisse ... zu Lasten der
Sicherungsgläubiger und Vorbehaltseigentümer" hinweggesetzt und hierdurch
"entsprechende Haftungstatbestände ... erfüllt". Derartige Rechte werden u.a.
von der Ehefrau des Geschäftsführers der Beteiligten zu 1. und einer Gesell-
schaft geltend gemacht, für die dieser Geschäftsführer zeichnete. Der Streit
über die Berechtigung von Sicherungsnehmern betraf sämtliche vom Beteilig-
ten zu 2. im Eröffnungsverfahren zu sichernde und in Ansatz gebrachte Ver-
mögensgüter. Ob dieser hierbei die Rechte Dritter verletzt hat, ist nicht im
Festsetzungsverfahren gemäß § 64 InsO zu klären.
b) Der Beteiligte zu 2. ist im Ansatz von einer Vergütung von 25 % der-
jenigen des endgültigen Insolvenzverwalters ausgegangen.
Zusätzlich hat er einen Zuschlag von 15 % für Betriebsfortführung (§ 3
Abs. 1 Buchst. b InsVV) bewilligt erhalten. Ein allgemeines Verfügungsverbot
war erlassen, so daß die Fortführungspflicht gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
InsO eingriff. Zur weiteren Begründung hat der Beteiligte zu 2. geltend ge-
macht, die Betriebsfortführung sei unter erschwerten Bedingungen erfolgt. Auf
kaufmännisches Personal hätte nicht zurückgegriffen werden können. Mit dem
Geschäftsführer der Schuldnerin habe es erhebliche Auseinandersetzungen
gegeben. Das hierdurch begründete Haftungsrisiko sei noch dadurch ver-
schärft worden, daß keine verläßliche Zuarbeit und Information von Dritten er-
folgt sei. Er, der vorläufige Verwalter, habe Personal aus seinem eigenen Büro
eingesetzt. Dem ist die Beteiligte zu 1. nicht substantiiert entgegengetreten.
Aus Rechtsgründen bestehen gegen den festgesetzten Zuschlag keine durch-
greifenden Bedenken. Die Tätigkeit des Beteiligten zu 2. bei der Unterneh-
mensfortführung erfaßte auch gerade diejenigen Gegenstände, die mit Siche-
rungsrechten belastet sind. Da das Vermögen der Schuldnerin unstreitig we-
nigstens ganz überwiegend mit Sicherungsrechten belastet war, betraf jeden-
falls ein erheblicher Teil der Tätigkeit des Beteiligten zu 2. solche Rechte.
Einen weiteren Zuschlag von 5 % hat der Beteiligte zu 2. wegen Vorfi-
nanzierung des Insolvenzgeldes und Sanierungsbemühungen (§ 3 Abs. 2
Buchst. d InsVV) bewilligt erhalten. Bei der Bemessung eines solchen Zu-
schlags ist allerdings zu berücksichtigen, inwieweit sich die besonders zu ver-
gütende Tätigkeit gerade auch auf die Aus- oder Absonderungsrechte erstreckt
hat, die ganz überwiegend die Bemessungsgrundlage bestimmen. Zwar dürfte
es nicht systemkonform sein, einzelne Zuschläge von unterschiedlichen Be-
messungsgrundlagen - teils mit,
teils ohne Berücksichtigung belasteten
Schuldnervermögens - zu bemessen (zweifelnd OLG Braunschweig NZI 2000,
321, 322). Jedoch ist jedenfalls die Höhe des Zuschlags im Einzelfall niedriger
zu bestimmen, wenn die Bemessungsgrundlage wesentlich aufgrund von Um-
ständen erhöht wird, die nichts mit der Tätigkeit zu tun haben, welche den Zu-
schlag im einzelnen auslösen soll. So mag es im allgemeinen fern liegen, daß
eine Beschäftigung mit arbeitsrechtlichen Fragen (§ 3 Abs. 1 Buchst. d InsVV)
einen sachlichen Bezug zu Aus- oder Absonderungsrechten hat. Jedoch hat
der Beteiligte zu 2. im vorliegenden Fall den Zuschlag von 5 % wesentlich auch
mit Sanierungsbemühungen vor dem Hintergrund einer laufenden Zwangsver-
waltung und Zwangsversteigerung begründet. Hierbei ging es um die Bünde-
lung der verschiedenen Interessen und den Versuch, einen rechtlich durch-
setzbaren Weg für eine übertragende Sanierung zu finden. Dem ist die Betei-
ligte zu 1. nicht substantiiert entgegengetreten. Ein solcher Versuch mußte
zwangsläufig auch die streitigen Aus- und Absonderungsrechte Dritter mit be-
rücksichtigen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kreft Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter