BGH Urteil vom 17.04.2000 – 5 StR 665/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

5 StR 665/99

URTEIL

vom 17. April 2000 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

17. April 2000, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Staatsanwalt

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Görlitz vom 25. März 1999 aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen falscher Versicherung an Eides

Statt verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte – auf

Kosten der Staatskasse, die auch seine notwendigen Auslagen

zu tragen hat – freigesprochen;

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellun-

gen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision

der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil werden ver-

worfen.

3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft sowie die

dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen

fallen der Staatskasse zur Last.

4. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum Strafausspruch we-

gen versuchten Betruges, auch über die verbleibenden Kosten des

Rechtsmittels des Angeklagten, wird die Sache an das Amtsge-

richt Bautzen – Strafrichter – zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen falscher Versicherung

an Eides Statt und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der

Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Vom Vorwurf der Untreue hat es den An-

geklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Staatsanwalt-

schaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklag-

ten. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen

Erfolg. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung

des Schuldspruchs wegen falscher Versicherung an Eides Statt und insoweit

zum Freispruch sowie zur Aufhebung des verbleibenden Strafausspruchs

wegen versuchten Betrugs; im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Der Freispruch

des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält rechtlicher Nachprüfung

stand.

Das Landgericht, das den objektiven Tatbestand der Untreue durch

die Verwendung von Mandantengeldern für private Zwecke als erfüllt ange-

sehen hat, hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte

hinsichtlich einer von ihm verursachten Vermögensgefährdung auch nur be-

dingt vorsätzlich handelte. Angesichts positiver Bestände auf mehreren

Konten des Angeklagten hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten,

er habe über genügend finanzielle Mittel verfügt, um die verwendeten Man-

dantengelder jederzeit auszuzahlen (UA S. 28), für nicht widerlegbar erach-

tet. Die in diesem Zusammenhang vorgenommene Beweiswürdigung ist

rechtlich nicht zu beanstanden. Die aufgrund der Beweisaufnahme gezoge-

nen Schlußfolgerungen des Landgerichts sind möglich, zwingend brauchen

sie nicht zu sein (vgl. BGHR StPO § 261 – Beweiswürdigung 2). Das Land-

gericht mußte seine Würdigung auch nicht deshalb weiter hinterfragen, weil

sich der Angeklagte zum Beleg der geltend gemachten von ihm angenom-

menen jederzeitigen Zahlungsfähigkeit nach dem Urteil nicht speziell (vgl.

aber UA S. 29) auf die Kontostände berufen hatte, welche ihm das Landge-

richt zugute gehalten hat (UA S. 31 f.), sondern vorrangig auf andere Zu-

griffsmöglichkeiten. Diese hat das Landgericht zwar letztlich als widerlegt

angesehen, sie waren indes nicht etwa derart haltlos (vgl. UA S. 29 f.), daß

allein aus der Berufung hierauf ein naheliegendes, unbedingt erörterungs-

bedürftiges Belastungsindiz herzuleiten war. Die Entscheidung des Tatrich-

ters ist deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.

II.

Soweit sich die Revision des Angeklagten gegen die Verurteilung

nach § 156 StGB und den Strafausspruch wegen versuchten Betrugs richtet,

hat sie Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen falscher Versicherung an

Eides Statt hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Hierzu hat das Landgericht folgendes festgestellt:

Der Angeklagte schloß mit der Firma S&B

einen Generalunternehmervertrag zur Sanierung seines Wohn-

hauses. Unter anderem war darin vorgesehen, daß ”der Auftraggeber eine

Bankbürgschaft in Höhe des Pauschalbetrages stellt”. Tatsächlich kam es

jedoch nicht zur Stellung der Bürgschaft. Als zwischen dem Angeklagten und

der Baufirma Unstimmigkeiten hinsichtlich der Zahlungen entstanden,

reichte der Angeklagte beim Landgericht eine Schutzschrift ein, um zu ver-

hindern, daß einem – von ihm erwarteten – Antrag der Baufirma auf Erlaß

einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung stattgegeben

werde. Im Rahmen der Schutzschrift gab der Angeklagte eine eidesstattliche

Versicherung ab, in der er behauptete, bei Unterzeichnung des Vertrages

sei vereinbart worden, die Bürgschaft nicht anzufordern.

Das Landgericht hat es als erwiesen angesehen, daß die eidesstattli-

che Versicherung des Angeklagten falsch war, da die vom Angeklagten be-

hauptete Vereinbarung nicht getroffen worden sei und die Baufirma nicht auf

die Stellung der Bürgschaft verzichtet habe. Gestützt hat sich das Landge-

richt hierbei im wesentlichen auf die Angaben der in der Hauptverhandlung

gehörten Gesellschafter der Baufirma, die Zeugen Scholz und Bartel, sowie

den Vertragstext.

b) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Abgabe einer ei-

desstattlichen Versicherung im Rahmen einer Schutzschrift, insbesondere

ohne spätere Durchführung des Verfahrens zur Erwirkung einer einstweili-

gen Verfügung, überhaupt den objektiven Vergehenstatbestand des § 156

StGB, dessen Versuch nicht strafbar ist (§ 23 Abs. 1 StGB), erfüllt. Nicht

entschieden werden muß ferner, ob dies etwa auch daran scheitern müßte,

daß sich der als falsch erachtete Inhalt der eidesstattlichen Versicherung auf

ein gar nicht abdingbares (§ 648a Abs. 7 BGB) Recht des Unternehmers auf

Bestellung einer Sicherheit bezieht (vgl. BGHR StGB § 156 – Versiche-

rung 1, Wahrheitspflicht 1). Es kommt auch nicht darauf an, daß es schon an

einer näheren Feststellung des Inhalts der Schutzschrift und der eidesstattli-

chen Versicherung fehlt, deren Schwerpunkt naheliegend nicht in der Bürg-

schaftsanforderung lag, sondern in Zahlungsverzögerungen und deren Ur-

sachen.

Jedenfalls hält die tatrichterliche Beweiswürdigung zur bewußten Ab-

gabe einer falschen Versicherung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das

Urteil läßt jede Auseinandersetzung mit der – auch dem Angeklagten und

seinen als Zeugen vernommenen Vertragspartnern, wie aus der Wiedergabe

ihrer Aussagen im Urteil folgt, offenbar nicht geläufigen – Vorschrift des

§ 648a BGB vermissen, wonach der Unternehmer – unabdingbar – die Stel-

lung einer Sicherheit verlangen kann, deren Kosten – begrenzt durch einen

Höchstsatz – er indes zu tragen hat. Insbesondere hat der Tatrichter aber

die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten nicht vollständig berücksich-

tigt. Danach lag die Möglichkeit, daß der Angeklagte bei den Vertragsver-

handlungen im Rahmen einer Erörterung der Finanzierung einen – wenn-

gleich objektiv gar nicht zulässigen – Verzicht auf die ersichtlich formular-

mäßig in den Vertrag aufgenommene Bürgschaft angesprochen haben

könnte, nicht fern. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund eines vom Ange-

klagten erkannten – möglicherweise auch in ihrem eigenen Kosteninteresse

begründeten – Desinteresses seiner Vertragspartner an der Bürgschaft, das

dadurch deutlich wird, daß sie diese Sicherheit erst Monate später nach

Eintritt eines Zerwürfnisses angefordert haben. Daß der Angeklagte bei Ab-

gabe der eidesstattlichen Versicherung hieraus gerade auch rückschauend

ihr Einverständnis hergeleitet und dies subjektiv wie einen Verzicht bewertet

haben könnte, liegt nicht fern. Diese Möglichkeit mußte das Landgericht hier

in Betracht ziehen und erörtern, zumal angesichts dessen, daß die als Zeu-

gen vernommenen Vertragspartner keine konkrete Erinnerung an eine Er-

örterung der Bürgschaft bei Vertragsabschluß hatten (UA S. 15 f.), sich teil-

weise auch auf die formale Position vereinbarter Schriftform für Veränderun-

gen zurückzogen.

Der Senat schließt – gerade angesichts der wenig konkreten Angaben

der Zeugen – aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen

getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen falscher Versicherung

an Eides Statt tragen könnten; er spricht den Angeklagten daher insoweit

frei.

2. Die sachlichrechtlichen Einwände der Revision gegen den verblei-

benden Schuldspruch wegen versuchten (Prozeß-)Betrugs greifen nicht

durch. Dem Gesamtzusammenhang der Begründung des Landgerichts ist zu

entnehmen, daß der Angeklagte in einem Zivilrechtsstreit vor dem Oberlan-

desgericht – neben einer postulationsfähigen Rechtsanwältin – als rechts-

kundiger, mit der Sache bereits vorbefaßter Vertreter seiner Mandantin auf-

getreten ist (vgl. § 52 Abs. 2 BRAO) und dabei die Frage nach einer Teiler-

füllung der eingeklagten Forderung bewußt wahrheitswidrig verneint hat.

Der wegen dieser Tat verhängte, allein verbleibende Strafausspruch

kann jedoch schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschlie-

ßen ist, daß seine Bemessung durch den weiteren rechtsfehlerhaften

Schuldspruch mitbestimmt worden ist. Abgesehen davon hat der Tatrichter

bei der Strafzumessung nicht erkennbar bedacht, daß die Verurteilung we-

gen versuchten Prozeßbetrugs naheliegend nicht unbedeutende standes-

rechtliche Sanktionen gegen den Angeklagten als Rechtsanwalt nach sich

ziehen wird. Schließlich läßt die beträchtliche Höhe der Freiheitsstrafe von

einem Jahr besorgen, daß das Landgericht auch dem Umstand nicht hinrei-

chend Rechnung getragen hat, wie weit entfernt – angesichts der im An-

schluß an die wahrheitswidrige Erklärung erfolgten Vertagung der Zivil-

rechtssache und der anschließenden Unterbrechung des Rechtsstreits infol-

ge der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen

der beklagten Firma – der Versuch hier von einer Vollendung gewesen ist.

3. Der Senat weist die Sache für die verbleibende Strafzumessung an

den Strafrichter beim Amtsgericht Bautzen zurück, dessen Strafgewalt aus-

reicht (§ 354 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Harms Häger Basdorf

Gerhardt Raum