BGH Beschluss vom 02.05.2000 – 1 StR 146/00

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 146/00

BESCHLUSS

vom

2. Mai 2000

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Mai 2000 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Konstanz vom 22. Oktober 1999 wird mit der Maßgabe verworfen,

daß der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum un-

erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge schuldig ist (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, §§ 27, 52 StGB).

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Gründe:

Die Revision des Angeklagten führt auf Grund der Sachrüge zu einer

Änderung des Schuldspruchs, hat aber im übrigen keinen Erfolg. Hierzu hat

der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

"Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten 'Handelns'

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe

von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Der Angeklagte war Küchenhilfe

in einem Restaurant, in dem Betäubungsmittel, insbesondere Kokain,

umgesetzt wurden. Er selbst verkaufte dort Anfang des Jahres 1998 in

zwei Fällen je 1 g Kokain. Außerdem führte er nicht näher geschilderte

Telefongespräche, die Betäubungsmittelgeschäfte betrafen. Beides ist

nicht Gegenstand des Schuldspruchs. Am 19. Juli 1998 nahm er entwe-

der selbst zwei Päckchen Kokain zu je etwa 50 g und einem Reinheits-

gehalt von 24 % aus einem Deckenversteck in einer auf dem Anwesen

des Restaurants gelegenen Wohnung oder erhielt diese ausgehändigt,

brachte sie in ein Zimmer, das er selbst bewohnte, und versteckte sie

dort wieder in der Deckenverkleidung. Einer von zwei weiteren Mitbe-

wohnern des Zimmers, der zudem an der 'Anlieferung' des Kokains be-

teiligt gewesen war, verkaufte am folgenden Tag eines der beiden Päck-

chen an einen Verdeckten Ermittler. Bei der anschließenden Durchsu-

chung wurde das zweite Päckchen in der Deckenverkleidung des ge-

nannten Zimmers gefunden.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass diese beiden Päckchen

'dem Angeklagten zu Handelszwecken zur Verfügung' standen, weil sie

in dem auch von ihm bewohnten Zimmer versteckt waren. Andererseits

hat es nicht ausschließen können, dass 'Depothalter' des Kokains

- sichergestellt wurden insgesamt 300 g - ein Bruder des Restaurantbe-

treibers war. Gleichwohl ist es davon ausgegangen, dass der Ange-

klagte jedenfalls über die beiden fraglichen Päckchen verfügen konnte,

das eine dem Verkäufer gezielt zur Durchführung des Geschäfts zur

Verfügung gestellt habe und das zweite ebenfalls hatte veräußern wol-

len. In welchem 'Rangverhältnis' der Angeklagte und der Verkäufer zu-

einander standen, hat das Landgericht nicht feststellen können, doch hat

es aus der Einbindung des Angeklagten in den im Restaurant betriebe-

nen Drogenhandel die Überzeugung gewonnen, dass er jedenfalls einen

Anteil des Erlöses hätte erhalten sollen.

Diese Ausführungen tragen die Annahme täterschaftlichen Handelns

nicht. Sicher festgestellt worden ist nur, dass der Angeklagte die beiden

Päckchen Kokain aus einem Zimmer in das unter anderem von ihm be-

wohnte andere Zimmer gebracht und dort versteckt hat, mehr nicht.

Der Tatrichter ist zwar in der Beweiswürdigung frei, doch muss seine

Überzeugung eine konkrete Wurzel in den getroffenen Feststellungen

haben. Sie darf sich nicht soweit von einer festen Tatsachengrundlage

entfernen, dass es sich letztlich nur noch um - wenn auch nahe liegen-

de - Vermutungen handelt (st. Rechtspr., s. d. Nachw. bei KK-Engelhardt

StPO 4. Aufl. § 261 Rdnr. 45). So liegt es aber hier. Der Verkäufer war

schon an der Anlieferung beteiligt, 'Depothalter' der Gesamtmenge mög-

licherweise ein Dritter. Aus der bloßen Veränderung des Verstecks

durch den Angeklagten konnte weder auf seine Verfügungsbefugnis

über diese Teilmenge noch auf täterschaftliches Handeltreiben ge-

schlossen werden, zumal auch die weiter erforderliche Eigennützigkeit

seines Tuns nicht belegt ist. Daran ändert auch die Feststellung nichts,

dass der Angeklagte selbstständige Kokainverkäufe getätigt und Tele-

fongespräche geführt hat, die Betäubungsmittelgeschäften dienten. Bei-

des besagt nur etwas über seine 'Einbindung' in den Drogenhandel,

aber nichts über täterschaftliches Handeln im vorliegenden Fall. Wohl

aber hat er beide Päckchen unerlaubt in Besitz gehabt. Da er sie ver-

steckt hatte, konnte der Verkauf des einen Päckchens an den Verdeck-

ten Ermittler nicht ohne seine Beteiligung erfolgen. Deshalb liegt hin-

sichtlich des verkauften Päckchens nur Beihilfe zum Handeltreiben vor,

hinsichtlich der beiden Päckchen unerlaubter Besitz, jeweils eine nicht

geringe Menge betreffend und zueinander in Tateinheit stehend (BGH

NStZ 1994, 548).

Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den

Schuldspruch von sich aus ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen,

weil der Angeklagte keinerlei Angaben zur Sache gemacht hat, sich also

nicht anders verteidigt hätte.

Auf den Strafausspruch hat das keinen Einfluss, weil der Angeklagte ei-

ne nicht geringe Menge Kokain besessen hat und insofern Täter war.

Damit entfällt eine Strafmilderung wegen Beihilfe zum Handeltreiben, so

dass der angewandte Strafrahmen keine Veränderung erfährt. Da auch

das Tatunrecht gleich geblieben ist, kann ausgeschlossen werden, dass

das Landgericht bei diesem Schuldspruch auf eine niedrigere Strafe er-

kannt hätte."

Schäfer Maul Granderath

Nack Wahl