BGH Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 394/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 394/97

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 4. Mai 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Be-

klagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 7. Oktober 1997 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 68.564,48 DM und

Zinsen abgewiesen sowie die Kostenerstattungspflicht des Be-

klagten festgestellt worden sind (Nr. 2 des Tenors).

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Doppel-

haushälfte. In dem Pauschalpreisvertrag war die VOB/B vereinbart. Nach "An-

fechtung" des Vertrages durch den Beklagten hat die Klägerin u.a. eine Ver-

gütung in Höhe von 68.564,48 DM und Zinsen geltend gemacht. Außerdem hat

sie die Feststellung beantragt, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr diejenigen

Kosten zu erstatten, die dadurch entstehen, daß sie von ihren Subunterneh-

mern nach Kündigung der Verträge auf Zahlung in Anspruch genommen wird.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung der verlangten Vergü-

tung verurteilt und dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Das Berufungs-

gericht hat die Vergütungsklage abgewiesen; im übrigen hat es die Berufung

zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch

weiter. Der Beklagte wendet sich mit seiner Anschlußrevision gegen den Fest-

stellungsausspruch.

Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Beklagten ha-

ben Erfolg. Sie führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A. Revision der Klägerin

I.

Das Berufungsgericht sieht in der Anfechtung eine Kündigung des Be-

klagten. Es meint, die Klägerin habe den ihr nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu-

stehenden Anspruch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

Obwohl sie auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewie-

sen worden sei, habe die Klägerin keine vollständige Kalkulation vorgelegt.

Ihre Kalkulation enthalte keinerlei Angaben hinsichtlich eigener Ersparnisse,

wie z.B. Leitungskosten und allgemeine Verwaltungskosten. Ferner fehle jegli-

cher Vortrag dahingehend, was die Klägerin durch anderweitige Verwendung

ihrer Arbeitskraft erworben habe. Schließlich seien die nicht erbrachten Lei-

stungen von den erbrachten Leistungen nicht abgegrenzt worden. Ob und in-

wieweit die Klägerin den vom Bundesgerichtshof verlangten Anforderungen in

dem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom

16. September 1997 gerecht geworden sei, könne dahinstehen, da nach

§ 296 a ZPO zu diesem Zeitpunkt neues Tatsachenvorbringen nicht mehr mög-

lich gewesen sei. Zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe im

Hinblick auf die vorherigen Hinweise keine Veranlassung bestanden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat die

maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte in seiner Entscheidung zu dem na-

hezu gleichgelagerten Rechtsstreit der Klägerin mit anderen Bauherren aus

demselben Bauvorhaben im einzelnen ausgeführt (Urteil vom 11. Februar 1999

- VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365).

Der Anspruch der Klägerin aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist schlüssig dar-

gelegt. Die Schlußrechnung der Klägerin ist jedenfalls unter Berücksichtigung

des Vorbringens im Schriftsatz vom 16. September 1997 prüffähig. Dieses Vor-

bringen hätte das Berufungsgericht berücksichtigen und im übrigen die mündli-

che Verhandlung wieder eröffnen müssen.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Das Ver-

halten des Beklagten ist eine Kündigung des Bauvertrages, ohne daß ihm ein

wichtiger Grund zur Seite stand. Das ist in der Revision nicht mehr streitig. Die

Klägerin kann gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung ver-

langen. Sie muß sich jedoch anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung

des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer

Arbeitkraft und ihres Betriebs erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen

hat.

2. Zu Unrecht weist das Berufungsgericht jedoch die Klage endgültig ab,

weil die nicht erbrachten Leistungen von den erbrachten Leistungen nicht hin-

reichend abgegrenzt sowie die ersparten Aufwendungen und anderweitiger

Erwerb nicht substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsgericht über-

sieht schon, daß die Darlegung dazu die Prüffähigkeit der Schlußrechnung be-

trifft und eine Klage mangels Prüffähigkeit der Schlußrechnung nur als zur Zeit

unbegründet abgewiesen werden könnte. Die Parteien haben die VOB/B ver-

einbart. Ebenso wie nach einem vollständig abgewickelten Vertrag muß der

Auftragnehmer nach einer Kündigung eine prüffähige Schlußrechnung gemäß

§ 14 VOB/B erstellen, § 8 Nr. 6 VOB/B. Die prüffähige Schlußrechnung ist Vor-

aussetzung für die Fälligkeit des Anspruches des Auftragnehmers aus § 8 Nr. 1

Abs. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, NJW 1987,

382 bis 383 = BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38). Wird die Klageabweisung auf

eine nicht prüfbare Abrechnung nach einer Kündigung und damit auf fehlende

Fälligkeit gestützt, muß sie als zur Zeit unbegründet erfolgen; die Klage darf

nicht wegen fehlender Substantiierung des Anspruches auf Vergütung als end-

gültig unbegründet abgewiesen werden. Der Kläger kann die Fälligkeitsvoraus-

setzung noch herbeiführen und erneut klagen (BGH, Urteil vom 27. Oktober

1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 259 für die Honorarforderung des Ar-

chitekten).

3. Aber auch eine Klageabweisung als zur Zeit unbegründet kommt nach

dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht in Betracht. Denn die Klägerin hat

ihren Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüffähig abgerechnet.

a) Prüffähig ist eine Abrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lage

versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen

Vereinbarungen, zu überprüfen. Die Grundsätze zur Prüfbarkeit hat der Senat

in seiner die Parallelsache betreffenden Entscheidung im einzelnen dargelegt

(BGHZ 140, 365); darauf wird Bezug genommen.

b) Nach diesen Grundsätzen kann das Urteil keinen Bestand haben.

Dabei kann dahinstehen, ob die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung

vorliegende Abrechnung bereits prüffähig war. Jedenfalls unter Berücksichti-

gung des Vortrages der Klägerin

im nachgelassenen Schriftsatz vom

16. September 1997 ist die Abrechnung der Klägerin prüffähig. Dieser Vortrag

ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu berücksichtigen.

aa) Zu den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

an die gerichtliche Hinweispflicht und zur Notwendigkeit, eine mündliche Ver-

handlung wieder zu eröffnen, nimmt der Senat auf seine Ausführungen in der

Parallelsache Bezug, die das Berufungsgericht am selben Tag verhandelt und

in der es zuvor inhaltlich gleiche Hinweise erteilt hatte (BGHZ 140, 365). Nach-

dem die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. September 1997 zu den in der

mündlichen Verhandlung präzisierten Bedenken mit erheblichem Vortrag Stel-

lung genommen hatte, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung

wieder eröffnen müssen.

bb) Die Klägerin hat nach dem Vortrag auch in dieser Sache lediglich

die Handwerkerkosten erspart. Diese Ersparnis ist vertragsbezogen ermittelt

und rechnerisch nachvollziehbar dargelegt. Die Klägerin hat weiterhin im ein-

zelnen dargelegt, daß sie keine Ersparnis hat und ein anderweitiger Erwerb

nicht in Betracht kam. Die Beklagten haben zwar entgegen der Auffassung der

Revision die ersparten Aufwendungen nicht im Sinne des § 288 ZPO zuge-

standen. Sie haben aber bisher keine weitere Ersparnis bei kalkulatorischen

Kosten, jedoch von der Klägerin nicht berücksichtigten Aufwendungen geltend

gemacht, sondern lediglich die kalkulatorische Höhe der genau bezeichneten

Aufwendungen bestritten. Demnach durfte das Berufungsgericht die Abrech-

nung der Klägerin nicht als nicht prüffähig zurückweisen.

cc) Soweit die Klägerin 7.463,48 DM, die sie nach ihrem Vortrag für

ausgeführte Arbeiten an zwei Subunternehmer gezahlt hat, als nicht ersparte

Aufwendungen in ihrer Abrechnung aufführt, war sie einem weiteren Irrtum auf-

grund der zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweise

unterlegen. Der Hinweis in dieser Sache auf eine Verfügung in der Parallelsa-

che war schon deshalb mißverständlich, da es ausweislich der dort angefoch-

tenen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht um eine Abgrenzung zwi-

schen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen ging.

Die Berechnung der Klägerin entspricht in diesem Punkt nicht den

Grundsätzen des Senats zur Abrechnung von vorzeitig gekündigten Pauschal-

verträgen. Danach ist die Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen nach

dem Verhältnis des Wertes für die erbrachte Teilleistung zum Wert der nach

dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (Urteil vom

4. Juli 1996 - VII ZR 233/93, BauR 1996, 846, 848 = ZfBR 1996, 310). Der

Vortrag der Klägerin zu den erbrachten Leistungen steht jedoch der Prüfbarkeit

nicht entgegen. Die Vorlage der beiden Rechnungen, die insgesamt nur einen

ganz geringen Umfang des geplanten Bauvorhabens betreffen, läßt den Schluß

zu, die hierauf erbrachte Zahlung entspreche dem Wertanteil an der Gesamt-

leistung. Das gilt um so mehr, als die beiden Rechnungen Leistungen von

Drittfirmen betrafen und das gesamte Bauvorhaben ausschließlich durch Dritt-

firmen errichtet werden sollte.

dd) Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt der Klägerin Gelegenheit

zu prüfen, ob sie weiterhin Mehrwertsteuer auf den Vergütungsteil verlangen

will, der den nicht erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Für diesen Fall nimmt

der Senat auf seine Erwägungen im Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98,

BauR 1999, 1294, 1297 f = ZfBR 2000, 30 ergänzend Bezug.

B. Die Anschlußrevision des Beklagten

I.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist,

der Klägerin diejenigen Kosten zu erstatten, die dieser daraus entstehen, daß

die von ihr beauftragten Subunternehmer ihren Vergütungsanspruch gegen sie

nach Kündigung der mit ihnen geschlossenen Werklohnverträge geltend ma-

chen. Zur Begründung hat es angeführt, der Beklagte sei nach § 8 Nr. 1 Abs. 2

VOB/B grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die die-

ser durch die mögliche Inanspruchnahme der Subunternehmer entstünden. Die

Abweisung der Vergütungsklage wegen einer nicht prüfbaren Schlußrechnung

hindere das Gericht nicht daran, dem konkret begrenzten Feststellungsbegeh-

ren stattzugeben.

II.

Dagegen wendet sich die Anschlußrevision mit Erfolg.

1. Dahin stehen kann, ob die Feststellung zum Ersatz der durch die In-

anspruchnahme der Subunternehmer entstandenen Kosten schon deshalb

nicht erfolgen durfte, weil das Berufungsgericht von einer unschlüssigen Zah-

lungsklage ausgegangen ist und die Feststellung einen Teil des Vergütungs-

anspruches aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B betrifft. Das Klagevorbringen ist

schlüssig. Dieser Rüge der Anschlußrevision ist damit der Boden entzogen.

2. Das Urteil kann gleichwohl nicht bestehenbleiben. Der Feststellungs-

antrag ist zwar zulässig. Zur Begründetheit sind jedoch weitere Feststellungen

notwendig. Der Senat nimmt zur Begründung im einzelnen auf die Ausführun-

gen in seiner Entscheidung der Parallelsache Bezug (BGHZ 140, 365).

Ullmann Haß Hausmann

Wiebel Wendt