BGH Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 11. Mai 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VII ZR 146/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 648a

Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsfor- derung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede bean- spruchen kann, findet § 648a BGB keine Anwendung.

BGB §§ 640 Abs. 1

Nach Kündigung eines Bauvertrags wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (Änderung der Rechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38).

BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04 - OLG München

LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Hausmann, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 30. März 2004 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer Werklohnforderung aus ei-

ner Bürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin als Auftragnehmerin (= AN) schloss am 1. Juli 1996 mit der

Firma H. GmbH i.L. (im Folgenden: Auftraggeberin = AG) einen Generalunter-

nehmervertrag unter Vereinbarung der VOB/B.

Der Vertrag enthält folgende Bestimmungen:

5.5: Die Ausübung der Rechte aus der vertraglichen Gewährleistung

steht den in § 12 des Vertrags genannten Personen zu. Soweit die Ge-

währleistungsvorschriften Zahlungsansprüche zugunsten der AG gewäh-

ren würden (z.B.: Ersatzvornahme, fehlgeschlagene Nachbesserung,

Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Wandelung, Minderung, verspäte-

te Herstellung), stehen die daraus resultierenden Zahlungsansprüche

nicht der AG zu. Diese Zahlungsansprüche entstehen bereits originär für

die Käufer, und zwar für jeden einzelnen.

12.1: Alle vertraglichen Rechte, die der AG zustehen und in diesem Ver-

trag in den einzelnen Vorschriften genannt sind oder ihr von Gesetzes

wegen zustehen, insbesondere alle auf Aufsichts-, Weisungs-, Rüge-,

Gewährleistungs-, Nachbesserungs-, Kündigungs- und Rücktrittsrechte

sowie sonstige, der AG zustehende vertragliche Rechte werden unbe-

dingt und unwiderruflich von der AG zur Ausübung übertragen auf den

Koordinator.

10.1: Der garantierte Festpreis kann in Raten gemäß dem beiliegenden

Zahlungsplan entsprechend dem jeweiligen Baufortschritt angefordert

werden. Zur Zahlungssicherung der AN stellt die AG auf eigene Kosten

durch die Treuhänderin ausschließlich der AN … eine Zahlungsbürg-

schaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen deutschen Bank

über die Summe von 300.000 DM.

Die Beklagte hat am 25. September 1996 bis zum Betrag von

300.000 DM für die vertragsgemäße Zahlung der Auftraggeberin die selbst-

schuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der

Aufrechnung und der Vorausklage übernommen.

Der Koordinator hat am 16. Oktober 1998 den Bauvertrag außerordent-

lich gekündigt. Die Klägerin hat am 1. September 2001 die von ihr erbrachten

Leistungen mit insgesamt 2.598.020,11 DM und einem zu zahlenden Restbe-

trag von 551.107,11 DM schlussgerechnet. Unter dem 20. Dezember 2001 hat

sie die Beklagte zur Zahlung der Bürgschaftssumme aufgefordert, die sie nun-

mehr klageweise geltend macht.

Die Beklagte meint, sie könne aus der Bürgschaft nicht in Anspruch ge-

nommen werden, weil es sich um eine Bauhandwerkersicherung handele und

die danach erforderlichen Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Darüber

hinaus sei die verbürgte Forderung mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit

der Werkleistung nicht fällig. Außerdem stünden der Werklohnforderung Ersatz-

vornahme- und Mängelbeseitigungskosten sowie Minderungs- und Mängelbe-

seitigungsansprüche entgegen.

Das Landgericht hat die Beklagte in Höhe des verbürgten Betrags zur

Zahlung verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der

vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der

Klage.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte sei aus der

Bürgschaft zur Zahlung verpflichtet. Es handle sich bei der von ihr erteilten

Bürgschaft nicht um eine Sicherheit im Sinne des § 648a BGB. Auf diese Vor-

schrift werde in der Bürgschaftsurkunde weder Bezug genommen noch ergäben

sich für eine dahingehende Einschränkung entsprechende Anhaltspunkte. Die

Beklagte könne daher Zahlungen an die Klägerin nicht unter Berufung auf

§ 648a Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb verweigern, weil die Hauptschuldnerin die

Werklohnforderung weder anerkannt habe noch zu deren Zahlung verurteilt

worden sei.

2. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass es sich nicht um

eine Bürgschaft im Sinne des § 648a BGB handelt, sondern um eine vertraglich

vereinbarte Bürgschaft zur Sicherung der Zahlungsansprüche der Klägerin. Die

Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wird nicht dadurch in Frage gestellt,

dass die Klägerin gemäß § 648a BGB Sicherheit verlangen kann.

§ 648a Abs. 7 BGB schließt lediglich im Anwendungsbereich des § 648a

Abs. 1 BGB, also bei einem Sicherheitsverlangen des Unternehmers nach Ver-

tragsschluss, eine von den Vorschriften des § 648a Abs. 1 bis 5 BGB abwei-

chende Vereinbarung aus. Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Siche-

rung seiner Vergütungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten

Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648a Abs. 7 BGB hingegen

keine Anwendung. Diese Frage war vom IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs

im Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, BauR 2002, 796 = ZfBR 2002,

358,359 = NZBau 2002, 216 noch offen gelassen worden.

Der Regelungsgehalt des § 648a BGB unterscheidet sich in wesentlichen

Punkten von der rechtlichen Funktion, die eine von vornherein getroffene ver-

tragliche Sicherungsvereinbarung hat. Letztere verschafft dem Unternehmer

einen auf übereinstimmendem Willen der Vertragsparteien beruhenden, durch-

setzbaren Anspruch auf Bestellung der Sicherheit in vereinbarter Höhe. § 648a

BGB gibt dem Unternehmer hingegen, um seinem Interesse an Absicherung

seiner Vergütungsforderung Nachdruck zu verleihen, lediglich das Recht, die

Leistung zu verweigern und den Vertrag zu kündigen, wenn die geforderte Si-

cherheit, hinsichtlich deren Art dem Auftraggeber ein Wahlrecht zusteht, nicht

erbracht wird.

Die Vorschrift des § 648a Abs. 7 BGB soll sicherstellen, daß die Rege-

lung dieser unter den Voraussetzungen des § 648a Abs. 1 BGB einseitig ver-

langten Sicherheit nicht durch Parteiabreden verändert wird. Hingegen ist es

nicht Sinn des § 648a Abs. 7 BGB, Vereinbarungen der Parteien hinsichtlich

einer im Bauvertrag geregelten Sicherheitenbestellung zu beschränken. Der

erkennende Senat hat demgemäß bereits im Urteil vom 9. November 2000

- VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28 ausgeführt, daß der Inhalt einer solchen ver-

traglichen Sicherungsabrede nicht mit der Regelung des § 648a BGB kollidiert.

II.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Werklohnanspruch der Klägerin

sei fällig. Eine Abnahme der Werkleistung sei im Falle der Kündigung nicht not-

wendig, um die Fälligkeit des Werklohns herbeizuführen.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Dem Berufungsgericht ist einzuräumen, dass die von ihm vertretene

Auffassung der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht.

Danach bedurfte das infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung unfertige Werk

keiner Abnahme, um die Vergütung fällig werden zu lassen (Urteil vom

9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38); die Fällig-

keit des Vergütungsanspruchs und aller sich aus der vorzeitigen Beendigung

ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche wurde für den VOB-Vertrag allein

von der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig gemacht (BGH

aaO; Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 394/97, BauR 2000, 1191 = ZfBR 2000,

471).

b) An dieser Rechtsprechung wird für die Fälligkeit der Vergütungsforde-

rung aus einem gekündigten Bauvertrag nicht festgehalten.

aa) Mit Urteil vom 19. Dezember 2002 (VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244)

hat der Senat entschieden, dass die Verjährungsfristen gemäß § 13 Nr. 4

VOB/B oder gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B nach einer Kündigung oder Teil-

kündigung auf einen Anspruch nach § 4 Nr. 7 Satz 1 und 2 VOB/B grundsätz-

lich erst anwendbar sind, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abge-

nommen worden ist. Erst die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten

vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des ge-

kündigten Vertrags und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistung herbei.

Es gilt insoweit nichts anderes als bei einem nicht gekündigten Vertrag.

bb) Im Hinblick auf diese Entscheidung hat der Senat mit Urteil vom

22. September 2005 (VII ZR 117/03, BGHZ 164, 159) darauf hingewiesen, dass

die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrags sei eine Abnahme

zur Begründung der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht erforderlich, einer

Überprüfung bedarf. Während seinerzeit eine Klärung wegen der Besonderheit

des Sachverhalts nicht geboten war, hat der Senat die Frage nunmehr zu ent-

scheiden. Denn das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Teilleistung

der Klägerin abgenommen wurde, weil die Abnahme aus seiner Sicht nicht ent-

scheidungserheblich war. Es hat auch keine Feststellungen zu Umständen ge-

troffen, die auch bei einem vollständig erfüllten Vertrag die Abnahme als Fällig-

keitsvoraussetzung für die Werklohnforderung entbehrlich machen könnten. Es

ist daher zugunsten der Revisionsklägerin von einer erforderlichen aber fehlen-

den Abnahme auszugehen.

cc) Gemäß § 641 Abs. 1 BGB ist die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung

für den Werklohnanspruch des Unternehmers. Soweit es um die Vergütungs-

forderung aus einem Bauvertrag geht, besteht kein rechtfertigender Grund, von

dieser Voraussetzung abzusehen, wenn der Unternehmer infolge der Kündi-

gung des Vertrages lediglich eine Teilleistung erbracht hat.

Die Kündigung, die den Vertrag für die Zukunft beendet, beschränkt den

Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kün-

digung erbrachten Teil und seinen Vergütungsanspruch ebenfalls auf diesen

Teil der ursprünglich geschuldeten Leistung (BGH, Urteile vom 25. März 1993

- VII ZR 17/92, BauR 1993, 469 = ZfBR 1993, 189 und vom 19. Dezember 2002

- VII ZR 103/00, aaO). Der nunmehr im geschuldeten Leistungsumfang redu-

zierte Bauvertrag richtet sich bezüglich der Fälligkeit der Vergütungsforderung

weiterhin nach den werkvertraglichen Regelungen, wie sie auch für den ur-

sprünglichen Vertragsumfang galten. Es ist kein rechtlich tragfähiger Grund da-

für ersichtlich, an die Fälligkeitsvoraussetzungen des für den erbrachten Leis-

tungsteil geschuldeten Vergütungsanspruchs geringere Anforderungen zu stel-

len, als sie für den Fall des vollständig durchgeführten Vertrages bestehen.

Vielmehr würde eine Reduzierung dieser Anforderungen, ein Verzicht auf die

Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung, dazu führen, dass der Unternehmer,

ohne daß hierfür ein überzeugender Grund zu ersehen ist, selbst in denjenigen

Fällen besser gestellt würde, in denen er Anlass zur Kündigung gegeben hat.

Diese Gleichstellung der Fälligkeitsvoraussetzungen erfordert allerdings,

dass eine Abnahme auch der nur teilweise erbrachten Leistung grundsätzlich

möglich ist. Ob dies bei Werkverträgen aller Art generell bejaht werden kann,

braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im Rahmen eines

Bauvertrages stehen der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistung

keine durchgreifenden Bedenken entgegen, da es in der Regel um hinreichend

abgrenzbare Teilleistungen geht, die auch in diesem Stadium der Überprüfung

dahin zugänglich sind, ob sie vertragskonform erbracht worden sind. Hiervon

geht auch die Regelung in § 8 Nr. 6, 1. Halbsatz VOB/B aus, wonach der Auf-

tragnehmer Aufmass und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistung alsbald

nach der Kündigung verlangen kann. Die Abnahme kann auch hier zum Zwecke

der Feststellung der Vertragsgemäßheit dieselbe Funktion erfüllen wie beim

nicht gekündigten Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR

103/00, aaO; Kniffka, ZfBR 1998,113; Thode, ZfBR 1999,116).

Der Senat verkennt nicht, daß sich diese Überprüfung im Einzelfall zu-

weilen als schwierig herausstellen kann, etwa dann, wenn die Abgrenzung zwi-

schen noch nicht erbrachter oder mangelhaft erbrachter Teilleistung fraglich ist.

Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten sind dem Werkvertragsrecht aber auch

im Übrigen keineswegs fremd und können sachgerecht bewältigt werden. Sie

können es nicht rechtfertigen, von einer rechtlich geregelten Fälligkeitsvoraus-

setzung abzusehen.

c) Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die von der Klä-

gerin erbrachte Teilleistung abgenommen ist oder eine solche Abnahme, wie

auch bei vollständig erbrachter Leistung, ausnahmsweise entbehrlich ist, etwa,

weil nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung (BGH, Urteil vom

16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676) oder Scha-

densersatz (BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03, BGHZ 164,

159) verlangt wird oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abge-

lehnt wurde (BGH, Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027).

Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass in der Kündigung eine kon-

kludente Abnahme nicht gesehen werden kann und eine fiktive Abnahme nach

§ 12 Nr. 5 VOB/B beim gekündigten VOB-Vertrag nicht in Betracht kommt

(BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, aaO). Zu bedenken wird

auch sein, dass sich die Auftraggeberin und damit auch die Beklagte, sollte eine

Ersatzvornahme erfolgreich durchgeführt sein, nicht mehr darauf wird berufen

können, ursprünglich die Abnahme zu Recht verweigert zu haben (vgl. dazu

Kniffka, ZfBR 1998, 113, 114).

III.

Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Leistung

der Klägerin abgenommen wurde oder es wegen besonderer Umstände für die

Fälligkeit der Werklohnforderung auf eine Abnahme nicht ankommt, wird zu prü-

fen sein, ob die Werklohnforderung infolge der im anwaltlichen Schreiben vom

3. November 1998 erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch der Käufer auf

Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von 700.000 DM erloschen ist. In-

soweit fehlt es bisher an Feststellungen des Berufungsgerichts. Auf ein Erlö-

schen der Werklohnforderung könnte sich auch die Beklagte als Bürgin berufen.

Diese hat in der Bürgschaft nur auf die Einrede der Aufrechenbarkeit im Sinne

des § 770 Abs. 2 BGB verzichtet, nicht aber auf die Geltendmachung des Erlö-

schens der Hauptforderung durch eine bereits erfolgte Aufrechnung.

Sollte die Aufrechnung nicht zum Erlöschen der Werklohnforderung ge-

führt haben, wird die von der Beklagten im Hinblick auf Mängel der Werkleis-

tung erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu prüfen sein.

Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Bürge die dem Hauptschuld-

ner zustehenden Einreden geltend machen. Dazu gehört auch die Einrede des

nicht erfüllten Vertrags. Dies gilt selbst für den Fall, dass die Gewährleistungs-

und Nachbesserungsrechte auf einen Dritten zur Ausübung übertragen worden

sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354).

Der Senat weist ferner darauf hin, dass entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts durch eine Kündigung des Auftraggebers sein Recht, Nachbesse-

rung zu verlangen, regelmäßig nicht entfällt.

Dressler Hausmann Kuffer

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 16.09.2003 - 12 HKO 2233/02 -

OLG München, Entscheidung vom 30.03.2004 - 13 U 4639/03 -