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BGH Beschluß vom 18.05.2000 – IX ZB 114/98
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
18. Mai 2000
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
GesO § 2 Abs. 3, KO § 106 Abs. 1
Zur Frage, ob dem Sequester eine - beschränkte - Prozeßführungsbefugnis zu-
stehen kann.
BGH, Beschluß vom 18. Mai 2000 - IX ZB 114/98 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Kreft,
Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Dr. Ganter
am 18. Mai 2000
beschlossen:
Die für den Beklagten eingelegte weitere sofortige Beschwerde
und die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers zu 2 gegen
den Beschluß des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naum-
burg vom 30. September 1998 werden als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer zu 2.
Der Streitwert für das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof wird
auf 1.783.600 DM festgesetzt (1.763.600 DM zuzüglich der Ko-
sten des Beschwerdeverfahrens).
Gründe:
I.
Der Kläger verlangt mit der am 1. Juli 1996 erhobenen Klage vom Be-
klagten die Übereignung von vier Grundstücken und die Einräumung eines
Vorkaufsrechts an einem anderen Grundstück; ferner hat er die Feststellung
beantragt, daß der Beklagte ihm an einem weiteren, noch zu erwerbenden
Grundstück ebenfalls ein Vorkaufsrecht einzuräumen habe.
Das Landgericht gab, nachdem der erstinstanzliche Prozeßbevollmäch-
tigte des Beklagten das Mandat niedergelegt hatte, der Klage durch Versäum-
nisurteil vom 24. Oktober 1996 statt. Dieses Urteil wurde dem Prozeßbevoll-
mächtigten des Beklagten am 8. November 1996 zugestellt. Durch Beschluß
des Amtsgerichts Halle-Saalkreis vom 1. Oktober 1996 war nach Stellung eines
Antrags auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gegen den Be-
klagten ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen, Sequestration angeordnet
und bestimmt worden, daß der Beklagte Willenserklärungen nur zusammen mit
dem Sequester abgeben könne; gleichzeitig war Rechtsanwalt W. (der Be-
schwerdeführer zu 2) zum Sequester bestellt worden. Dieser zeigte dem Land-
gericht mit Schriftsatz vom 28. Oktober 1996 unter Übersendung des Seque-
strationsbeschlusses und Hinweis auf seine "Prozeßführungsbefugnis" die
"Vertretung des Beklagten an". Am 15. November 1996 legte er "namens und
im Auftrag des Beklagten" gegen das Versäumnisurteil vom 24. Oktober 1996
Einspruch ein. Nachdem eine dem Beschwerdeführer zu 2 gesetzte Frist zum
Nachweis seiner Prozeßvollmacht fruchtlos verstrichen war, verwarf das Land-
gericht durch Beschluß vom 4. Februar 1997 den Einspruch als unzulässig. Am
19. Februar 1997 wurde über das Vermögen des Beklagten die Gesamtvoll-
streckung eröffnet; der Beschwerdeführer zu 2 wurde zum Verwalter bestellt.
Dieser legte, ohne zunächst die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfah-
rens mitzuteilen, gegen den ihm am 10. Februar 1997 zugestellten Beschluß
des Landgerichts vom 4. Februar 1997 sofortige Beschwerde ein. Zur Begrün-
dung wies er wiederum auf seine "Prozeßführungsbefugnis" und die "selbstän-
dige Stellung des Sequesters im Interesse der Massegläubiger" hin.
Der Eröffnungsbeschluß vom 19. Februar 1997 wurde am 16. Juni 1997
aufgehoben. Am 12. November 1997 wurde die Gesamtvollstreckung erneut
eröffnet; der Beschwerdeführer zu 2 wurde wiederum zum Verwalter bestellt.
Mit Schreiben an den Beklagten vom 5. März 1998 gab der Beschwerdeführer
zu 2 die vier Grundstücke, deren Übereignung der Kläger mit der Klage ver-
langt, "aus der Masse frei ..., da aus der Verwertung dieser Flurstücke unter
Beachtung des ... (mit dem Kläger geschlossenen) Kaufvertrages ein Erlös der
Masse nicht zu erwarten" sei.
Das Oberlandesgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß die soforti-
ge Beschwerde zurückgewiesen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdeführer zu 2 auferlegt. Dagegen richtet sich die "namens und
im Auftrag des Beklagten ... sowie dessen vorinstanzlichem Prozeßbevoll-
mächtigten" (des Beschwerdeführers zu 2) eingelegte weitere sofortige Be-
schwerde.
II.
Die namens des Beklagten eingelegte weitere sofortige Beschwerde ist
nach § 568 a ZPO statthaft. Das Rechtsmittel ist jedoch unzulässig, weil der
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten auf eine (auch) im Verfahren vor dem
Bundesgerichtshof vom Kläger erhobene Rüge (§ 88 Abs. 1 ZPO) eine ihm
vom Beklagten erteilte Vollmacht nicht nachgewiesen hat. Eine besondere
Fristsetzung hierfür war, nachdem bereits der Beschwerdeführer zu 2 in den
Vorinstanzen eine ihm vom Beklagten erteilte Vollmacht nicht nachgewiesen
hatte, nicht erforderlich; ein Fall des § 89 ZPO liegt nicht vor.
III.
Das Rechtsmittel ist auch unzulässig, soweit es im Namen des "vorin-
stanzlichen Prozeßbevollmächtigten" eingelegt worden ist.
1. Der Beschwerdeführer zu 2 hat bereits den Einspruch gegen das Ver-
säumnisurteil des Landgerichts vom 24. Oktober 1996 "namens und im Auftrag
des Beklagten" eingelegt. Es ist davon auszugehen, daß er hierzu vom Be-
klagten nicht bevollmächtigt war; denn er hat auch später die Vollmacht nicht
nachweisen können. Ob er ohne eine solche Vollmacht jene Prozeßhandlung
in seiner Eigenschaft als Sequester vornehmen konnte, ist nicht zweifelsfrei.
Die Bestellung eines Sequesters nach § 106 KO, § 2 Abs. 3 GesO dient der
Sicherung des Zwecks des Insolvenzverfahrens, der in der gleichmäßigen Be-
friedigung der Gläubiger besteht; die Aufgaben und Befugnisse des Sequesters
beschränken sich nach dem Recht der Konkursordnung und der Gesamtvoll-
streckungsordnung auf Maßnahmen der Sicherung und Erhaltung der Masse
(BGHZ 86, 190, 195 f; 118, 374, 378; 130, 38, 41). Dazu gehört, wie der Bun-
desgerichtshof entschieden hat, in aller Regel nicht die Prozeßführung; auch
bei Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbots bleibt das Prozeßführungs-
recht des Schuldners bestehen (BGH, Beschl. v. 13. Juli 1987 - II ZB 48/87,
ZIP 1987, 1195, 1196). Es spricht allerdings einiges dafür, den Sequester in
Fällen, in denen die Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens nicht ab-
gewartet werden kann, für befugt zu halten, die zur Sicherung der künftigen
Masse erforderlichen prozessualen Maßnahmen ohne Mitwirkung des Schuld-
ners und notfalls auch gegen dessen Willen zu treffen (vgl. OLG Hamburg
ZIP 1987, 385, 386; LG Magdeburg ZIP 1997, 896; Smid, GesO 3. Aufl. § 2
Rdnr. 138 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rdnr. 13 l; Kilger/K.
Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4; Stein/Jonas/Bork,
ZPO 21. Aufl. vor § 50 Rdnr. 26; Urban MDR 1982, 441, 445). Ein solcher Fall
könnte gegeben sein, wenn es, wie hier, darum geht, ein gegen den Schuldner
ergangenes Leistungsurteil nicht vor der Verfahrenseröffnung rechtskräftig
werden zu lassen; denn die Rechtskraft nimmt dem späteren Insolvenzverwal-
ter die Möglichkeit, den ausgeurteilten Anspruch des Gläubigers von der Mas-
se fernzuhalten. Hält man den Sequester für befugt, nach der gebotenen, wenn
auch unter Berücksichtigung des regelmäßig bestehenden Zeitdrucks nicht bis
in die letzten Einzelheiten gehenden Prüfung das zulässige Rechtsmittel ein-
zulegen und den Prozeß bis zur Entscheidung über die Verfahrenseröffnung
weiterzuführen, dann stellt sich die weitere Frage, ob er dies als eine Art Pfle-
ger im Namen des Schuldners zu tun hat (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 1999, § 22
Rdnr. 31 für den vorläufigen Insolvenzverwalter ohne allgemeines Verfügungs-
verbot; ferner BGH, Beschl. v. 9. Juli 1998 - IX ZA 4/98, ZIP 1998, 1645) oder
ob ihm dafür eine eigene Prozeßführungsbefugnis, etwa nach dem Vorbild der
§§ 744 Abs. 2, 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB zusteht (in diesem Sinne
wohl die obengenannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Hamburg
und des Landgerichts Magdeburg; Stein/Jonas/Bork aaO; Kilger/K. Schmidt
aaO; Kuhn/Uhlenbruck aaO; ferner Paulus ZZP 96, 356, 362 f, jedoch ein-
schränkend im Sinne einer bloßen Befugnis zur Nebenintervention).
Wie diese Fragen zu entscheiden sind, spielt im vorliegenden Fall keine
Rolle. Hält man den Sequester zur Einlegung eines Einspruchs gegen ein die
spätere Masse beeinträchtigendes, gegen den Schuldner erlassenes Ver-
säumnisurteil grundsätzlich für befugt, so wird man den vom Beschwerdeführer
zu 2 am 15. November 1996 "namens und im Auftrag" des Beklagten einge-
legten Einspruch notfalls auch dahin auslegen können, daß er dabei in seiner
Eigenschaft als Sequester im eigenen Namen handeln wollte; denn er hatte
das Gericht schon durch seinen Schriftsatz vom 28. Oktober 1996 auf die ihm
nach seiner Ansicht zustehende Prozeßführungsbefugnis hingewiesen. Eine
Befugnis des Beschwerdeführers zu 2, in seiner Eigenschaft als Sequester für
den Beklagten - sei es in dessen, sei es im eigenen Namen - tätig zu werden,
erlosch allerdings mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am
19. Februar 1997. Er wurde aber im Eröffnungsbeschluß nunmehr zum Ver-
walter bestellt; damit erlangte er nach § 8 Abs. 2 GesO die volle Prozeßfüh-
rungsbefugnis. Er erwähnte
freilich davon
in seiner kurz danach am
24. Februar 1997 eingelegten sofortigen Beschwerde nichts, sondern wies
wiederum auf seine Eigenschaft als Sequester hin.
Es ist für die jetzt zu treffende Entscheidung ohne Bedeutung, ob trotz-
dem das Auftreten des ehemaligen Sequesters im Beschwerdeverfahren dem
nunmehrigen Gesamtvollstreckungsverwalter und damit der Masse zugerech-
net werden konnte. Jedenfalls war durch die Eröffnung des Gesamtvollstrek-
kungsverfahrens der Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Die Unter-
brechung wurde zwar durch die am 16. Juni 1997 beschlossene Aufhebung
des Eröffnungsbeschlusses beendet, trat dann aber, ohne daß in der Zwi-
schenzeit im Prozeß etwas geschehen wäre, infolge des Eröffnungsbeschlus-
ses vom 12. November 1997 erneut ein. Die vom Beschwerdeführer zu 2 mit
Schreiben vom 5. März 1998 als Gesamtvollstreckungsverwalter erklärte Frei-
gabe der vier Grundstücke, zu deren Herausgabe der Beklagte verurteilt wor-
den war, beendete die Unterbrechung insoweit - Gegenstand des Versäumnis-
urteils waren darüber hinaus auch die Vorkaufsrechte für zwei andere Grund-
stücke - nicht. Welche Auswirkung die Freigabe eines streitbefangenen Ge-
genstands auf einen während des Konkurses anhängigen Rechtsstreit hat, ist
zwar umstritten (vgl. dazu BGHZ 36, 258, 261 ff; 46, 249, 251 ff; Jae-
ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rdnr. 116 ff). Auch darauf kommt es hier aber
nicht an. Streitbefangen waren im vorliegenden Fall nicht die Grundstücke
selbst, sondern nur der Anspruch auf deren Übereignung. Für diesen Ver-
schaffungsanspruch (vgl. dazu Musielak/Foerste, ZPO, 1999, § 265 Rdnr. 4)
blieb eine Parteistellung der "Gesamtvollstreckungsmasse" ungeachtet der
Freigabe bestehen.
Während der Unterbrechung darf das Gericht, wie sich aus § 249
Abs. 3 ZPO ergibt, keine Sachentscheidung treffen (BGHZ 66, 59, 61). Das
Oberlandesgericht hat gemeint, im vorliegenden Fall sei das deswegen anders,
weil der Beklagte selbst, dem das Versäumnisurteil ordnungsgemäß zugestellt
worden sei, dagegen keinen Einspruch eingelegt habe und deshalb nicht mehr
"die eigentliche Partei des Rechtsmittelverfahrens" sei. Diese rechtliche Beur-
teilung ist unzutreffend, wenn der vom Beschwerdeführer zu 2 in seiner Eigen-
schaft als Sequester eingelegte Einspruch wirksam war. Die jedenfalls unter
dieser Voraussetzung unzulässige Entscheidung über die sofortige Beschwer-
de hätte nicht nur von den beiden Prozeßparteien, also dem Kläger und dem
Beklagten, sondern auch vom Gesamtvollstreckungsverwalter - auch ohne
Aufnahme des Rechtsstreits - mit dem dafür gegebenen Rechtsmittel der weite-
ren sofortigen Beschwerde angegriffen werden können und wäre dann ersatz-
los aufzuheben gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94,
NJW 1995, 2563; v. 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, ZIP 1997, 473 f). Ein sol-
ches Rechtsmittel hat aber der Beschwerdeführer zu 2 in seiner Eigenschaft
als Gesamtvollstreckungsverwalter nicht eingelegt. Beschwerdeführer ist aus-
weislich der an den Bundesgerichtshof gerichteten Beschwerdeschrift neben
dem Beklagten nur "dessen vorinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter". Es ist
nirgends kenntlich gemacht worden, daß der Beschwerdeführer zu 2 sich in
seiner Eigenschaft als Gesamtvollstreckungsverwalter am Verfahren beteiligen
wollte. In der - später eingegangenen - Begründung der weiteren sofortigen
Beschwerde wird nur geltend gemacht, der Beschwerdeführer zu 2 sei durch
den angefochtenen Beschluß beschwert, weil das Oberlandesgericht ihm per-
sönlich und nicht "in seiner Eigenschaft als amtlich bestellter Sequester" die
Kosten der Beschwerde auferlegt habe. Davon, daß mit dem Rechtsmittel die
Interessen der Gesamtvollstreckungsmasse hätten gewahrt werden sollen, ist
dabei keine Rede. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, als Beschwer-
deführer (auch) den Gesamtvollstreckungsverwalter als solchen anzusehen.
2. Da der Beschwerdeführer zu 2 sich mit seinem Rechtsmittel nur da-
gegen wendet, daß ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt wor-
den sind, ist es ebenfalls unzulässig; denn eine Entscheidung des Oberlan-
desgerichts, mit der dieses die Kosten einem am Rechtsstreit selbst nicht be-
teiligten Dritten auferlegt, ist gemäß § 567 Abs. 3 ZPO nicht mit der Beschwer-
de anfechtbar (BGH, Urt. v. 24. Juni 1987 - IVb ZR 5/86, NJW 1988, 49, 51).
IV.
1. Die Kosten der weiteren sofortigen Beschwerde hat der Beschwerde-
führer zu 2 auch insoweit zu tragen, als das Rechtsmittel im Namen des Be-
klagten eingelegt worden ist. Diesen selbst trifft keine Kostentragungspflicht,
weil eine Bevollmächtigung durch ihn nicht nachgewiesen ist. In einem solchen
Fall sind die Kosten demjenigen aufzuerlegen, der den nutzlosen Verfah-
rensaufwand veranlaßt hat (BGHZ 121, 397, 400). Das ist in der Regel der
vollmachtlose Vertreter, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt. Im vorlie-
genden Fall ist davon auszugehen, daß der im Rechtszug der weiteren soforti-
gen Beschwerde aufgetretene Prozeßbevollmächtigte seine Prozeßvollmacht
vom Beschwerdeführer zu 2 herleitet und daß dieser weiß, daß er vom Be-
klagten nicht rechtsgeschäftlich bevollmächtigt ist. Es erscheint deshalb ange-
messen, ihm auch die Kosten der weiteren sofortigen Beschwerde aufzuerle-
gen.
2. Da der Beschwerdeführer zu 2 den Beschluß des Oberlandesgerichts
als im vorangegangenen Verfahren nicht beteiligter Dritter lediglich im Kosten-
punkt angreift, erhöht sich der Streitwert für das Verfahren der weiteren soforti-
gen Beschwerde um den Betrag der in der Vorinstanz entstandenen, sich auf
höchstens 20.000 DM belaufenden Kosten.
Kreft
Stodolkowitz
Kirchhof
Fischer
Ganter