BGH Beschluss vom 26.05.2000 – 3 StR 162/00

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 162/00

BESCHLUSS

vom

26. Mai 2000

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziff. 2. auf dessen Antrag, am

26. Mai 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Lüneburg vom 21. Dezember 1999

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte

schuldig ist der unerlaubten gewerbsmäßigen Abgabe von

Betäubungsmitteln an Minderjährige in 21 Fällen und des

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in

56 Fällen, sowie

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den zur Tatzeit 32 Jahre alten Angeklagten wegen

gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatein-

heit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Per-

son über 21 Jahren an fünf Personen unter 18 Jahren und unerlaubten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln unter Einbeziehung der Strafe aus dem

Strafbefehl des Amtsgerichts Lüneburg vom 16. April 1998 zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt sowie ein Handy

eingezogen und einen Betrag von 290 DM und eine Videokamera für verfallen

erklärt.

Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zur Änderung

des Schuldspruchs und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat sich der u.a. wegen

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vorbestrafte Angeklagte

nach Entlassung aus der Strafhaft am 23. Mai 1997 entschlossen, weiterhin

seinen Lebensunterhalt zumindest teilweise durch Kleinverkäufe von Ha-

schisch zu bestreiten. Hierzu legte er einen "nie versiegenden" Vorrat an Ha-

schisch an, den er jeweils durch Erwerb neuer Ware auffüllte, bevor er er-

schöpft war. Aus diesem Depot verkaufte er in der Zeit bis zu seiner erneuten

Verhaftung am 30. Mai 1998 an fünf Minderjährige in 21 Fällen und an vier er-

wachsene Abnehmer in 54 Fällen Haschisch in Mengen von jeweils ein bis fünf

Gramm. Nachdem er am 8. Juni 1998 wieder aus der Untersuchungshaft ent-

lassen worden war, setzte er seine Verkaufstätigkeit fort und veräußerte an

zwei Käufer in zwei weiteren Fällen zwei bzw. fünf Gramm Haschisch. Am

16. April 1998 wurde er durch Strafbefehl des Amtsgerichts Lüneburg wegen

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 80

Tagessätzen zu je 10 DM verurteilt, weil er am 10. Oktober 1998 eine zum ge-

winnbringenden Weiterverkauf bestimmte Menge von 23 Gramm Haschisch in

Besitz und etwa zwei weitere Gramm kurz zuvor verkauft hatte. Die Geldstrafe

ist nur zum Teil bezahlt.

Die Strafkammer hat angenommen, daß die Verkäufe in der Zeit von

Sommer 1997 bis zur Verhaftung am 30. Mai 1998 eine Bewertungseinheit und

die beiden weiteren Verkäufe nach Entlassung aus der Untersuchungshaft eine

weitere Bewertungseinheit darstellen, und hat für die erste "Tat" eine Einzel-

strafe von drei Jahren Freiheitsstrafe und für die zweite "Tat" eine solche von

sechs Monaten verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-

ren und drei Monaten unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl

vom 16. Mai 1998 gebildet.

2. Die Feststellungen zu den einzelnen Verkäufen und zur Gewerbsmä-

ßigkeit, auch hinsichtlich der Abgabe an Minderjährige sind ohne Rechtsfehler

getroffen. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des

Generalbundesanwalts in seiner Stellungnahme vom 4. April 2000 Bezug. Die

auf § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge, das Urteil beruhe nicht auf dem In-

begriff der Hauptverhandlung, weil das Lichtbild des Angeklagten, das dem

Zeugen S. bei seiner polizeilichen Vernehmung vorgelegt worden

war, nicht als Beweismittel eingeführt worden sei, ist nicht begründet. Bei der

Beweiswürdigung hat die Strafkammer dem verlesenen Vernehmungsprotokoll

lediglich entnommen, daß der Zeuge den Angeklagten auf dem ihm vorgeleg-

ten Lichtbild wiedererkannt habe. Damit wurde nur die Aussage des Zeugen,

den Angeklagten an Hand eines Fotos identifiziert zu haben, verwertet, nicht

aber das Foto selbst. Hierin liegt auch kein sachlich-rechtlicher Mangel der

Beweiswürdigung, zumal sich aus dem mit der Revision vorgetragenen Be-

weisantrag (Anlage 7) ergibt, daß auch die Verteidigung davon ausgeht, das

Lichtbild zeige den Angeklagten.

3. Die rechtliche Bewertung des festgestellten Sachverhalts hält jedoch

einer Nachprüfung nicht stand.

a) Die Annahme von lediglich zwei Taten und die Zusammenfassung der

vor und nach der Verhaftung vom 30. Mai 1998 liegenden Einzelverkäufe zu

jeweils einer Bewertungseinheit ist nach den getroffenen Feststellungen nicht

gerechtfertigt. Durch den Begriff der Bewertungseinheit werden alle Betätigun-

gen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Menge an

Betäubungsmitteln richten, zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens ver-

bunden, weil der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zwek-

ke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, bereits den

Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu

dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungsein-

heit dann aber auch alle späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie dasselbe

Rauschgift betreffen (st. Rspr., vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165).

Daß die von dem Angeklagten verkauften Kleinmengen sämtlich oder

auch nur mehrere von ihnen aus einer einheitlich erworbenen Vorratsmenge

stammen, hat die Strafkammer aber nicht festgestellt. Dabei ist davon auszu-

gehen, daß bereits die Erwerbsvorgänge nicht festgestellt werden konnten.

Hierzu wird lediglich die Einlassung des Angeklagten wiedergegeben, er habe

"in dieser Zeit fünfmal 15 bis 30 Gramm Haschisch von einem Schwarzafrika-

ner" erworben (UA S. 12), jedoch nicht ausgeführt, ob diese - ohnehin unpräzi-

se und zeitlich nicht konkretisierte - Einlassung als Feststellung gewertet wird.

Sie läßt eine genaue Zuordnung zu den zeitlich ebenfalls nicht näher festge-

legten Einzelverkäufen (z.B. "Herbst 97", "Sommerferien 1997" u.ä.) nicht zu.

Ferner ist zu berücksichtigen, daß die der Verurteilung zugrunde gelegten 77

Einzelverkäufe mit einer Gesamtmenge von 149 Gramm Haschisch ersichtlich

nur einen kleinen Bruchteil der gesamten Handelstätigkeit des Angeklagten

ausmachen. Da er in dem von dem Urteil erfaßten Zeitraum von Mai 1997 bis

Mai 1998 nach den Feststellungen der Strafkammer einen Gewinn aus dem

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln von 52.000 DM erzielt hat, müßte er bei

einer angenommenen Gewinnspanne von einem Drittel einen Umsatz von über

150.000 DM getätigt haben, was bei dem vom Angeklagten verlangten Preis

von 10 DM je Gramm einer Gesamthandelsmenge von über 15 kg und damit

dem 100-fachen der Urteilsmenge entsprechen würde.

Die Annahme einer Bewertungseinheit setzt jedoch konkrete Anhalts-

punkte dafür voraus, daß bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich er-

worbenen Gesamtmenge herrühren (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 1997, 137; NStZ-

RR 1997, 344; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 14). Die bloße Möglich-

keit, daß Einzelmengen einer Gesamtmenge entnommen sein können, genügt

dabei nicht, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Zuordnung be-

stimmter Einzelverkäufe zu einer bestimmten erworbenen Gesamtmenge fehlen

(BGHR aaO, Bewertungseinheit 5). Eine lediglich willkürliche Zusammenfas-

sung ohne ausreichende Tatsachengrundlage kommt dabei nicht in Betracht,

auch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme einer ein-

heitlichen Tat (BGH NJW 1995, 2300; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor

§ 52 ff. Rdn. 29 Fn. 101 m.w.Nachw.).

Daß der Angeklagte die jeweiligen Kleinverkaufsmengen einem "nie ver-

siegenden", immer wieder aufgefüllten Vorrat entnommen hat, vermag die An-

nahme einer Bewertungseinheit unter den hier gegebenen Umständen eben-

falls nicht zu rechtfertigen. Wird eine zum Verkauf bereitgehaltene Rauschgift-

menge vor der vollständigen Entleerung des Depots durch eine neue Lieferung

wieder aufgefüllt, so reicht das nicht aus, die Veräußerungen aus der ur-

sprünglich besessenen Menge mit den Verkäufen aus dem wiederaufgefüllten

Bestand zu einem einheitlichen Handeltreiben mit derselben Rauschgiftmenge

zu verbinden (vgl. Rissing-van Saan, aaO m.w.Nachw. zu der insoweit nicht

ganz einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Jedenfalls in ei-

nem Fall wie hier, in dem über Zeitpunkt und Umfang der Auffüllung nichts

Konkretes festgestellt werden kann und in dem durch zahlreiche Kleinmengen

der Vorrat fortlaufenden, nicht mehr nachverfolgbaren Veränderungen über

einen sehr langen Zeitraum unterworfen ist, kommt die Annahme einer Bewer-

tungseinheit, die unter solchen Umständen bei einem nicht aufgedeckten

Kleindealer sich über mehrere Jahre und Tausende von Einzelfällen erstrecken

könnte, nicht in Betracht. Durch die nicht gerechtfertigte Annahme einer Be-

wertungseinheit ist der Angeklagte auch beschwert. Denn hierdurch wurde der

Schuldumfang des Verbrechens nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit § 29 a Abs. 1

Nr. 1 BtMG durch die Verkäufe an die erwachsenen Abnehmer, die bei der er-

forderlichen getrennten Betrachtung als Vergehen nach § 29 Abs. 1 und 3

BtMG zu ahnden gewesen wären, in unzulässiger Weise erweitert.

b) Der Senat schließt aus, daß bei dieser Sachlage der neue Tatrichter

ausreichende konkrete Anhaltspunkte für die Zusammenfassung mehrerer Ein-

zelverkäufe zu jeweils einer Tat feststellen könnte, und hat daher den Schuld-

spruch nach § 354 Abs. 1 StPO abgeändert. Dabei hat er bei den Verkäufen an

erwachsene Abnehmer den Umstand der gewerbsmäßigen Begehung nach

§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG nicht in die Urteilsformel aufgenommen, da es sich

hierbei - anders als bei der Qualifikationsnorm der gewerbsmäßigen Abgabe

an Minderjährige nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG - nur

um eine Strafzumessungsvorschrift in der Form eines Regelbeispiels für einen

besonders schweren Fall handelt.

Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß die Strafkammer auf der

Grundlage der Annahme von Bewertungseinheiten hätte prüfen müssen, ob

nicht die dem Strafbefehl vom 16. April 1998 zugrundeliegenden Taten vom

Oktober 1998, die ebenfalls den unerlaubten Handel mit Haschisch betrafen,

der gleichen hier als Tat 1 abgeurteilten Bewertungseinheit zuzurechnen ge-

wesen wären. Dann wäre aber der Verbrauch der Strafklage hinsichtlich der

vorher begangenen und hier abgeurteilten Teilakte in Betracht gekommen.

c) Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des gesam-

ten Strafausspruches. Dagegen kann die Anordnung des Verfalls und der Ein-

ziehung aufrechterhalten werden. Daß ohne erkennbare Begründung von der

Anordnung des erweiterten Verfalls hinsichtlich des - zur Überzeugung der

Strafkammer - aus Rauschgiftgeschäften erzielten Gewinnes von 52.000 DM

und der aus dem Erlös erworbenen Lederjacke entgegen der obligatorischen

Vorschrift des § 73 d StGB abgesehen worden ist, beschwert den Angeklagten

nicht. Der neue Tatrichter ist durch das Verschlechterungsverbot nach § 358

Abs. 2 StPO an einer Nachholung gehindert.

4. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgenden Hinweis:

Der Strafbefehl des Amtsgerichts Lüneburg vom 16. April 1998 entfaltet

für die Bildung einer Gesamtstrafe Zäsurwirkung nach § 55 StGB mit der Folge,

daß aus ihm und den vor seinem Erlaß begangenen Straftaten eine Gesamts-

trafe und aus den später begangenen Taten eine weitere Gesamtstrafe gebil-

det werden muß, wobei § 53 Abs. 2 Satz 1 und 2 StGB zu beachten ist. Dazu

wird der neue Tatrichter sich in den Fällen der Käufer Sch. und

S um eine nähere zeitliche Einordnung der Einzelverkäufe bemühen

müssen. Bleibt fraglich, ob eine Tat vor oder nach der Zäsur begangen worden

ist, kommt eine Einbeziehung in die erste Gesamtstrafe in Betracht, da auch

insoweit der Zweifelssatz anwendbar ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO

44. Aufl. § 261 Rdn. 30).

Rissing-van Saan Miebach Winkler

Pfister von Lienen