BGH Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 347/97
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 29. Mai 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. November 1997
aufgehoben.
Auf die Berufung des Klägers wird der Beklagte in Abände-
rung des Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Land-
gerichts Heidelberg vom 29. April 1997 verurteilt, an den Klä-
ger 500.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18. November
1994 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger war Vergleichsverwalter der P. GmbH (künftig: P. GmbH) und
nimmt als Treuhänder der Vergleichsgläubiger den Beklagten aus abgetrete-
nem Recht der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG im Wege einer Teil-
klage auf Erstattung von Gewinnausschüttungen in Anspruch, die dieser in den
Jahren 1990 bis 1993 erhalten hat.
Der Beklagte war bis ins Jahr 1993 mit einem Anteil von 1,5 % des
Stammkapitals - zuletzt mit nominal 900.000 DM - an der P. GmbH beteiligt. Er
erhielt in der Zeit zwischen März 1990 und August 1993 aufgrund entspre-
chender Gewinnverwendungsbeschlüsse von der Gesellschaft
insgesamt
1.208.224,76 DM. Im Oktober/November 1993 veräußerte der Beklagte seinen
Geschäftsanteil für 4,5 Mio. DM. Im August 1994 wurde über das Vermögen
der P. GmbH das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum
Vergleichsverwalter bestellt. Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:
Geschäftsgegenstand der P. GmbH war der Ankauf von Forderungen im
Wege des Factoring. Größter Kunde der Gesellschaft waren die
B. AG und deren Tochtergesellschaften, die weltweit im Sportplatz- und Sta-
dionbau tätig waren. Der Factoring-Umsatz zwischen der P. GmbH und der B.-
Gruppe steigerte sich in den Jahren 1985 bis 1993 um das Fünfzehnfache. Im
Jahre 1994 stellte sich heraus, daß es sich bei den seit 1983/84 erworbenen
Forderungen der B.-Gruppe in zunehmendem Maße und zuletzt zum ganz
überwiegenden Teil um nicht existierende, von der B.-Gruppe erfundene "Luft-
forderungen" handelte, deren Existenz der P. GmbH mit Hilfe gefälschter Un-
terlagen vorgetäuscht wurde. Die Täuschungen blieben lange Zeit verborgen,
weil die B.-Gruppe nach den bestehenden Vereinbarungen weiterhin den Ein-
zug der Forderungen bei den Schuldnern übernehmen sollte (sog. stilles Fac-
toring) und es ihr somit möglich war, an die P. GmbH Gelder als angebliche
Erlöse aus dem Forderungseinzug abzuführen, die in Wirklichkeit aus den ei-
genen Mitteln der P. GmbH stammten, die von dieser für den Ankauf immer
weiterer "Luftforderungen" an die B.-Gruppe gezahlt wurden. Zur Verheimli-
chung der Täuschungen erfand die B.-Gruppe in ständig steigendem Umfang
weitere Forderungen, so daß der Bestand an Luftforderungen sich mit
"Schneeballeffekt" kontinuierlich vergrößerte. Nach der Aufdeckung der Täu-
schungen und dem Konkurs der B. AG stand 1994 fest, daß die P. GmbH we-
gen der Wertlosigkeit der aufgekauften Forderungen in ganz erheblichem Um-
fang überschuldet war.
Im März 1995 schloß der Kläger mit den Gläubigern der P. GmbH einen
Liquidationsvergleich, wonach die Gläubigerforderungen bis 100.000,-- DM
voll, die darüber hinausgehenden Forderungen zu 35 % erfüllt werden sollten.
Im übrigen wurden die Forderungen erlassen, soweit sie nicht durch die Ver-
wertung des Vermögens der P. GmbH gedeckt würden. Dieses Vermögen wur-
de auf den Kläger als Treuhänder der Gläubiger übertragen, der es verwerten
und die Erlöse an die Gläubiger auskehren sollte. Der Abschluß und die Erfül-
lung dieses Vergleichs waren dem Kläger möglich, weil einerseits die Gläubi-
gerbanken auf Forderungen in Höhe von 600 Mio. DM verzichteten und ande-
rerseits die zu 50 % an der P. GmbH beteiligte Hauptgesellschafterin, die A.
AG (künftig: A. AG), an die Gesellschaft 220 Mio. DM zahlte. Die eine Hälfte
dieses Betrages wurde gegen einen Verzicht der P. GmbH auf alle denkbaren
Ansprüche gegen die A. AG, insbesondere solche wegen Kapitalaufbringung
und
-erhaltung, geleistet; die anderen 110 Mio. DM waren die Gegenleistung der
A. AG dafür, daß die übrigen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsver-
fahrens vorhandenen sieben Gesellschafter ihre Anteile über den Kläger auf
die A. AG übertrugen. Auch ihnen gegenüber verzichtete der Kläger durch
Vergleich auf die Geltendmachung jedweden Anspruchs der P. GmbH wegen
Kapitalaufbringung und -erhaltung. Die Vereinigung der Anteile der P. GmbH in
der Hand der A. AG erfolgte in der Absicht, dadurch den enormen steuerlichen
Verlustvortrag der P. GmbH in Höhe von ca. 1,7 Mrd. DM nutzen zu können.
Dies geschah in der Folge durch die Veräußerung der P.-Anteile an die R.-
Unternehmensgruppe, die schließlich den Verlustvortrag realisieren konnte.
Das
gerichtliche
Vergleichsverfahren
über
das
Vermögen
der
P. GmbH wurde nach Erfüllung des Vergleichs im Oktober 1995 aufgehoben.
Die Gesellschaft hat inzwischen ihre Firma geändert.
Der Kläger verlangt als Inhaber des im Zusammenhang mit dem Liqui-
dationsvergleich auf ihn als Treuhänder der Vergleichsgläubiger übergegange-
nen früheren Vermögens der P. GmbH vom Beklagten im Wege der Teilklage
die Erstattung der in den Jahren 1990 bis 1993 von der Gesellschaft ausge-
schütteten Gewinne bis zum Betrag von 500.000,-- DM, wobei er vorrangig die
Erfüllung der jeweils ältesten Forderung begehrt. Er hat vorgetragen, die Ge-
sellschaft sei wegen des Erwerbs einer großen Zahl wertloser Luftforderungen
schon in den Jahren 1989 bis 1993 mit über 500 Mio. DM überschuldet gewe-
sen, so daß die Ausschüttungen gegen das Verbot der Auszahlung des
Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG verstoßen hätten. Landgericht und Ober-
landesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Re-
vision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung
des Beklagten. Der Kläger hat gegen den Beklagten in Höhe des geltend ge-
machten Betrages von 500.000,-- DM einen Erstattungsanspruch gemäß § 31
Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB.
I.
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage in erster Linie damit
begründet, ein Erstattungsanspruch des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG sei
jedenfalls zwischenzeitlich entfallen. Der Kläger habe nicht dargelegt, inwieweit
das Stammkapital der P. GmbH seit den Entnahmen ohne Deckung geblieben
sei. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß zum Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung das Stammkapital in voller Höhe zurückge-
führt sei. Im Falle einer nachhaltigen Wiederauffüllung des Stammkapitals
entfalle aber nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt. v.
11. Mai 1987 - II ZR 226/86, ZIP 1987, 1113, 1114 m. Anm. Westermann) der
Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG, weil der mit der Erstattung ver-
folgte Zweck anderweitig erreicht sei.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Für das Bestehen der Klageforderung ist eine nachträgliche Besse-
rung der Vermögenssituation der P. GmbH ohne Bedeutung. Ein einmal wegen
Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG entstandener Erstattungsanspruch der
Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG entfällt nicht von Gesetzes wegen,
wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweit bis zur Höhe der
Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. An der im Urteil vom
11. Mai 1987 (aaO) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hält der Senat
nicht fest. Ein solcher Fortfall des Erstattungsanspruchs ist rechtssystematisch
kaum zu begründen und führt in der Anwendungspraxis nicht stets zu sachge-
rechten Ergebnissen.
a) Die von der Revision im Anschluß an große Teile des Schrifttums
(vgl. Brandner, FS Fleck S. 23, 32; Hommelhoff, FS Kellermann S. 165 ff.; Ul-
mer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz S. 363, 385 ff.; Baumbach/Hueck, GmbHG
Rdn. 10) vorgetragenen Bedenken in bezug auf die rechtliche Konstruktion ei-
nes Erlöschens des Erstattungsanspruchs durch "Zweckerreichung" sind be-
rechtigt. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt ausschließlich die Verletzung des § 30
Abs. 1 GmbHG im Zeitpunkt der Auszahlung voraus und ordnet generell die
Erstattung der unter Verstoß gegen diese Kapitalerhaltungsvorschrift erbrach-
ten Leistungen an. Daß der weitere Bestand des Erstattungsanspruchs gleich-
sam auflösend bedingt vom Fortbestand der Unterbilanz abhängig sein soll,
kann weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung entnommen
werden. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dient der Wiederaufbringung
des durch die verbotene Auszahlung verletzten Stammkapitals der Gesellschaft
und ist deshalb funktional mit dem Einlageanspruch der Gesellschaft zu ver-
gleichen (Baumbach/Hueck aaO, § 31 Rdn. 3; Hommelhoff aaO, S. 175 ff.), für
dessen Bestand es wegen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung kei-
ne Rolle spielt, ob das Stammkapital der Gesellschaft möglicherweise bereits
auf andere Weise gedeckt ist. Für eine davon abweichende Behandlung des
Erstattungsanspruchs ist kein Grund ersichtlich. Dagegen spricht insbesondere
auch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 GmbHG, wonach der Anspruch nur entfal-
len soll, wenn der Auszahlungsempfänger gutgläubig war und außerdem die
Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich ist.
Würde man darüber hinaus den Fortbestand der Erstattungsforderung auch
noch von einer weiter bestehenden Unterbilanz abhängig machen, würden die-
se gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für einen Wegfall des Anspruchs
unterlaufen.
b) Eine Abhängigkeit der Erstattungsforderung vom Fortbestand der
Unterbilanz würde es der Gesellschaft - wie der vorliegende Fall zeigt - zudem
faktisch unmöglich machen, die Erstattungsforderung durch Veräußerung an
Gesellschaftsgläubiger oder sonstige Dritte zu verwerten. Der Erstattungs-
schuldner könnte dem Erwerber der Forderung in diesem Falle entgegenhal-
ten, daß die Forderung inzwischen aufgrund der Zahlung des Veräußerungs-
entgelts oder der Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit als Gegenleistung
für die Übertragung der Forderung - und einer damit verbundenen Wiederauf-
füllung des Stammkapitals - erloschen sei. Die Gesellschaft wäre dann zur
Rückzahlung des erhaltenen Entgelts an den Forderungserwerber verpflichtet,
so daß das Stammkapital wieder angegriffen wäre. Ein solches Ergebnis wäre
wirtschaftlich ohne Sinn und ginge an den Erfordernissen der Geschäftspraxis
vorbei, in der es für ein Unternehmen zur Vermeidung eines Liquidationseng-
passes durchaus sinnvoll und notwendig sein kann, eine Forderung durch Ver-
äußerung alsbald zu verwerten, anstatt sie selbst einzuziehen.
2. Der Beklagte kann der Klageforderung etwaige Erfüllungsansprüche
aus den den Auszahlungen zugrundeliegenden Gewinnverwendungsbeschlüs-
sen nicht im Wege der Aufrechnung oder der Erhebung des dolo-petit-
Einwandes entgegenhalten; denn das widerspräche dem Gebot der realen Ka-
pital(wieder)aufbringung. § 31 GmbHG gebietet dem Empfänger der verbote-
nen Auszahlung - mit der einzigen Ausnahme des in seinem Absatz 2 geregel-
ten Falles - uneingeschränkt die Rückzahlung des Betrages an die Gesell-
schaft. Es ist den Gesellschaftern vorbehalten, über die Verwendung der Rück-
zahlung nach Maßgabe der inneren Verhältnisse der Gesellschaft und etwa
bestehender Verpflichtungen zu entscheiden.
II.
Entgegen der weiteren Argumentation des Berufungsgerichts ist der
Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 2 GmbHG hier nicht erfüllt.
Das Berufungsgericht hält die Inanspruchnahme des Beklagten zur Be-
friedigung der Gläubiger der P. GmbH nicht mehr für erforderlich. Die Ver-
gleichsgläubiger hätten auf ihre Forderungen gegen die P. GmbH verzichtet,
soweit sie über die Vergleichsquote hinausgingen. Sie könnten nicht einerseits
die P. GmbH im Vergleichsverfahren als saniert betrachten und später gleich-
wohl die Erstattungsforderung geltend machen. Diese Beurteilung trifft nicht zu.
Das Vermögen der P. GmbH ist im Rahmen des Liquidationsvergleichs
- einschließlich der streitgegenständlichen Erstattungsforderung - zum Zwecke
der Verwertung und Befriedigung auf die Gläubiger, vertreten durch den Klä-
ger, übertragen worden; die Gläubiger haben nur insoweit auf ihre Forderun-
gen gegen die P. GmbH verzichtet, als sie aus diesem Vermögen keine Befrie-
digung mehr erlangen können. Die Durchsetzung der Erstattungsforderung ge-
gen den Beklagten dient also der Befriedigung bestehender, nicht vom Forde-
rungsverzicht umfaßter Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger. Es ist nicht
nachvollziehbar, inwiefern das Berufungsgericht in der Inanspruchnahme des
Beklagten durch den Kläger als Treuhänder der Vergleichsgläubiger ein wider-
sprüchliches Verhalten der Vergleichsgläubiger sieht, welches gegen die Be-
stimmungen der Vergleichsordnung verstoße. Sinn und Zweck des Liquidati-
onsvergleichs gemäß § 7 Abs. 4 VerglO ist gerade die bestmögliche Befriedi-
gung der Vergleichsgläubiger aus dem zur Verwertung übertragenen Vermö-
gen des Vergleichsschuldners.
III.
Soweit das Berufungsgericht schließlich annimmt, der Kläger habe nicht
ausreichend dargelegt, daß das Stammkapital der P. GmbH im Zeitraum der
Auszahlungen nicht gedeckt war, hält das Urteil den Angriffen der Revision
ebenfalls nicht stand. Vielmehr ist es der Beklagte, der sich gegenüber dem
schlüssigen und detaillierten Vortrag des Klägers zur Überschuldung der Ge-
sellschaft nicht ausreichend erklärt hat (§ 138 Abs. 2 ZPO), so daß die Ge-
ständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO eintritt. Der Senat kann daher ohne Zu-
rückverweisung an das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden
1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Anforde-
rungen an die Darlegungslast überspannt und wesentlichen Sachvortrag des
Klägers übergangen hat.
Der Kläger hat schon mit der Klageschrift die Jahresabschlüsse der
P. GmbH für die Jahre 1985 bis 1993 vorgelegt und vorgetragen, daß sämtli-
che darin aktivierten abgetretenen B.-Forderungen aus dem sogenannten
"Stadionbereich" nicht existierten, also Luftforderungen waren und daß bereits
der Abzug dieser angekauften Forderungen die fortwährend vorhandene Über-
schuldung der P. GmbH ergibt. In Anlage K 3 zur Klageschrift ist der überbe-
wertete Forderungsbereich des Aktivvermögens eindeutig gekennzeichnet, in-
dem der Stadionbereich ziffernmäßig für die einzelnen Jahresabschlüsse her-
ausgezogen worden ist; die Übersicht im Anschluß daran enthält sogar die je-
weiligen Auslandsfirmen der B.-Gruppe, die von den Luftforderungen erfaßt
werden. Darüber hinaus hat der Kläger den Bericht des als Zeugen benannten
Konkursverwalters der B. AG vorgelegt, in dem dieser unmißverständlich dar-
gelegt hat, daß aufgrund seiner Recherchen, die von dem im Strafverfahren vor
dem Landgericht Bi. geständigen "Erfinder" des B.-Betrugssystems bestätigt
wurden, das Stadiongeschäft insgesamt nicht existierte, sondern eine reine
Erfindung und Fälschung war, um im "Schneeballsystem" den Ankauf durch die
P. GmbH im Wege des stillen Factoring herbeizuführen. Entsprechendes hat
der Kläger als Vergleichsverwalter bei der P. GmbH ermittelt und durch einen
ebenfalls im Rechtsstreit vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesell-
schaft KP. bestätigen lassen. Dem Vortrag des Klägers läßt sich insgesamt mit
aller wünschenswerten Klarheit entnehmen, daß bei der P. GmbH in der Zeit
von 1990 bis 1993 nicht nur durchgängig eine Unterbilanz vorhanden war,
sondern daß sich die Gesellschaft sogar bereits im Stadium der Überschuldung
befunden hat.
Soweit das Berufungsgericht die Vorlage von Stichtagsbilanzen auf je-
den einzelnen Auszahlungstag vermißt, war die Vorlage solcher Bilanzen durch
den Kläger zur schlüssigen Darlegung der Voraussetzungen des § 30
Abs. 1 GmbHG hier ausnahmsweise nicht erforderlich. Aufgrund des vom Klä-
ger mit den Jahresabschlüssen 1990 bis 1993 dargelegten kontinuierlich stei-
genden Umfangs an Luftforderungen aus dem Stadionbereich, die zu einer
stetig steigenden Überschuldung der Gesellschaft führten, fehlt jeglicher An-
haltspunkt für die Annahme, daß sich innerhalb dieses Zeitraums zwischen-
durch einmal ein positives Bilanzergebnis eingestellt haben könnte. Neben der
Sache liegt die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, von den Luftforde-
rungen könnten jeweils nur zwei Stück offengestanden haben, weil die B. AG
die Forderungen nach dem Abschluß des nächsten Geschäfts jeweils bezahlt
habe. Das Berufungsgericht verkennt dabei die Wirkungsweise des von der
B. AG betriebenen "Schneeballsystems". Dieses System bestand darin, daß
die Bezahlung der Luftforderungen durch die B. AG mit eigenen Mitteln der
P. GmbH erfolgte, die die B. AG sich jeweils durch weitere Betrugsvorgänge
erschlichen hatte. Aus dem Umstand späterer Zahlungen kann deshalb nicht
auf die Werthaltigkeit der Forderungen geschlossen werden.
2. Das Berufungsgericht geht auch fehl, soweit es beanstandet, der Klä-
ger habe eventuelle Regreßansprüche der P. GmbH gegen die
B. AG sowie deren Vorstand und Aufsichtsrat nicht in seine Berechnungen ein-
fließen lassen. Zwar mögen der P. GmbH Schadensersatzforderungen wegen
des Verkaufs der Luftforderungen zugestanden haben. Der Kläger hat aber
insbesondere durch die Bezugnahme auf die Ausführungen im Bericht des
Konkursverwalters der B. AG schlüssig dargetan, daß diese seit ihrer Grün-
dung bereits überschuldet war und deshalb solche Forderungen nicht werthal-
tig gewesen sein können. Demgegenüber verkennt das Berufungsgericht die
Verteilung der Darlegungslast, wenn es dem Klägervortrag zur Überschuldung
der B. AG entgegenhält, es sei völlig ungewiß, ob die Gesellschaft die vorhan-
dene Überschuldung zu den jeweiligen Stichtagen nicht mit Gewinnen aus De-
visengeschäften hätte ausgleichen können. Sofern der Beklagte sich gegen-
über der vom Kläger dargelegten Vermögenssituation der B. AG darauf beruft,
daß weitere Vermögenspositionen als Aktiva hätten berücksichtigt werden
müssen, gehört es zu seinen prozessualen Obliegenheiten, diese Vermö-
genspositionen konkret darzulegen. Daran fehlt es hier aber; denn es handelt
sich bei den angeblichen Devisengewinnen ersichtlich um eine bloße Vermu-
tung des Beklagten. Das Berufungsgericht zeigt auch keinen begründeten An-
laß für den Kläger auf, Schadensersatzansprüche gegen den eigenen Auf-
sichtsrat und gegen Organpersonen der B. AG sowie gegen die Hauptgesell-
schafterin A. AG zu aktivieren. Der Beklagte hat keine ausreichend konkreten
und werthaltigen Schadensersatzansprüche der B. AG oder der P. GmbH dar-
getan und insbesondere auch nicht dargelegt, inwiefern aus dem Bestehen
solcher Ansprüche tatsächlich auf eine realistische Verwertungsmöglichkeit
zugunsten der P. GmbH geschlossen werden könnte. Immerhin hätten die Er-
satzansprüche so umfangreich und werthaltig sein müssen, daß sie die bei der
P. GmbH vorhandene Überschuldung vom mehreren hundert Millionen DM
ausgeglichen und zudem noch das Stammkapital gedeckt hätten.
3. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers zur bestehenden
Unterbilanz hat sich der Beklagte nicht ausreichend erklärt.
Die Anforderungen an die Erklärungslast des Gegners der darlegungs-
pflichtigen Partei sind abhängig von der Substanz des Vortrags der Gegenseite
(Sen.Urt. v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95, NJW-RR 1996, 1211). Trägt der Dar-
legungspflichtige einen konkreten und detaillierten Sachverhalt vor, muß der
Gegner sich hierzu grundsätzlich ebenfalls substantiiert äußern (Zöller/Greger,
ZPO 21. Aufl. § 138 Rdn. 8 a). Daran fehlt es hier seitens des Beklagten. Der
Beklagte hat sich gegenüber dem zuvor geschilderten konkreten und detail-
lierten Klägervortrag zum Ausmaß der Überschuldung der P. GmbH nicht im
einzelnen eingelassen. Die vom Berufungsgericht übernommene Überlegung
des Beklagten, die ausgebuchten Forderungen könnten nicht alle wertlos ge-
wesen sein, weil die B. AG später Zahlungen darauf geleistet habe, sind, wie
oben bereits ausgeführt, zur Widerlegung der Überschuldung ungeeignet.
Nachdem der Kläger konkret und detailliert den jeweils vorhandenen Bestand
an Luftforderungen aus dem Stadionbereich und das bei Weglassung dieser
Forderungen aus der Bilanz vorhandene Ausmaß der Überschuldung der
P. GmbH vorgetragen hat, oblag es dem Beklagten, zumindest Anhaltspunkte
dafür zu benennen, daß in den vom Kläger ausgebuchten Forderungen auch
werthaltige enthalten sein könnten. Der Beklagte hat dem jedoch nur ganz all-
gemein entgegengesetzt, die vom Kläger vorgelegten Bilanzen seien nicht un-
terschrieben, nicht testiert, ohne jeden Aussagewert, verstießen gravierend
gegen anerkannte Bilanzierungsregeln und stammten gar nicht von der Wirt-
schaftsprüfungsgesellschaft KP.. In welchen einzelnen Punkten die Bilanzen
inhaltlich unzutreffend sein sollen, geht aus dem Beklagtenvortrag jedoch nicht
hervor, wenn man von dem aus den genannten Gründen unzureichenden Vor-
trag zu den angeblichen Ersatzansprüchen absieht. Insgesamt genügt der
diesbezügliche Beklagtenvortrag somit nicht den Anforderungen an seine Er-
klärungslast, so daß die Darlegungen des Klägers über die in den Jahren 1990
bis 1993 bestehende Überschuldung der P. GmbH als zugestanden anzusehen
sind.
IV.
Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
zutreffend. Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung verstößt die
Inanspruchnahme des Klägers im Verhältnis zu denjenigen Gesellschaftern der
P. GmbH, denen gegenüber der Kläger Anfang 1995 durch Vergleich auf die
Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG ver-
zichtet hat, nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrund-
satz.
Anders als die Revisionserwiderung meint, bestand ein sachlicher
Grund, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Gesellschafter,
denen gegenüber der Kläger auf die Geltendmachung der Erstattungsansprü-
che verzichtet hat, haben für diesen Verzicht eine gleichwertige Gegenleistung
erbracht, indem sie die ihnen zu diesem Zeitpunkt noch gehörenden P.-
Geschäftsanteile dem Kläger zur Veräußerung an Dritte überlassen und die
ihnen aus dieser künftigen Veräußerung zustehenden Kaufpreisansprüche an
die Gesellschaft abgetreten haben. Aus der Veräußerung der Anteile an die
Mitgesellschafterin A. AG wurde ein Betrag von 110 Mio. DM erlöst, der infolge
der Abtretung an die P. GmbH geflossen ist. Dieser Zufluß ist als ein zumindest
äquivalenter Gegenwert für den Verzicht auf die Geltendmachung der Erstat-
tungsansprüche anzusehen und rechtfertigt damit diese Maßnahme. Ohne die
Veräußerung der Geschäftsanteile an den vom Kläger zu bestimmenden Drit-
ten wäre eine Verwertung des steuerlichen Verlustvortrags - und damit die er-
folgreiche Durchführung des Vergleichsverfahrens - nicht möglich gewesen.
Ein willkürliches Handeln kann in der Inanspruchnahme des Beklagten somit
nicht gesehen werden. Bedenkt man schließlich, daß der Beklagte im Jahre
1993 - als die Gesellschaft bereits überschuldet war - für die Veräußerung sei-
nes P.-Anteils immerhin noch 4,5 Mio. DM erlöst hat, dann geschieht ihm im
Verhältnis zu den verbliebenen Gesellschaftern durch die jetzige Inanspruch-
nahme auf Erstattung kein Unrecht.
V.
Schließlich fehlt dem Kläger auch nicht die erforderliche Aktivlegitimati-
on zur Geltendmachung des Klageanspruchs. Die vom Berufungsgericht offen-
gelassene Frage, ob die Abtretung des Erstattungsanspruchs an den Kläger
als Treuhänder der Vergleichsgläubiger wirksam war, ist zu bejahen. Hinsicht-
lich der Zulässigkeit der Abtretung der Erstattungsforderung an einen Gesell-
schaftsgläubiger gegen volles Entgelt in Form eines Forderungserlasses be-
stehen keine Bedenken (Senat, BGHZ 69, 274, 283). Entscheidend für die Voll-
wertigkeit der Gegenleistung der Gläubiger ist im vorliegenden Fall, daß sie in
einem weitaus höherem Maße auf Forderungen gegenüber der
P. GmbH verzichtet haben, als ihnen durch Übertragung des Gesellschafts-
vermögens an Werten zugeflossen ist.
Röhricht
Hesselberger
Goette
Kurzwelly Kraemer